Oberverwaltungsgericht NRW, 21 E 472/00

G r ü n d e :

Die Beschwerde der Antragsteller hat Erfolg.

Dabei kann hier dahinstehen, ob die Vorschrift des § 17 a Abs. 2 des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG) gemäß § 173 VwGO nicht nur auf das verwaltungsgerichtliche Hauptsacheverfahren, sondern auch auf das Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes entsprechend anwendbar ist; in Rechtssprechung und Fachschrifttum ist dies umstritten.

Vgl. zum Streitstand einerseits (auf Antragsverfahren nicht anwendbar): OVG Rheinland- Pfalz, Beschluss vom 1. September 1992 - 7 E 11459/92 -, DÖV 1993, 351 (352); Redeker/von Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Aufl. 1997, Anhang zu § 41, § 17 a GVG Anmerkung 5 m.w.N.; andererseits (auch auf Verfahren nach § 123 VwGO anwendbar): OVG NRW, Beschluss vom 29. Juni 1993 - 5 B 1106/93 -, in: JURIS Nr. MWRE 183729300; Beschluss vom 7. Juli 1993 - 22 B 1409/93 -, NVwZ 1994, 178; VGH Baden- Württemberg, Beschluss vom 12. März 1993 - 8 S 2555/93 -, in: JURIS Nr. MWRE 106369300; OVG Berlin, Beschluss vom 21. Februar 1992 - 4 S 38.91 -, NVwZ 1992, 685; Hess. VGH, Beschluss vom 18. Juli 1995 - 3 TG 1929/95 -, NJW 1996, 474; OVG Thüringen, Beschluss vom 30. Januar 1996 - 2 EO 497/95 -, in: JURIS Nr. MWRE 004849600.

Denn die vom Verwaltungsgericht angenommenen Voraussetzungen für eine Verweisung des Verfahrens an die Zivilgerichtsbarkeit gemäß § 173 VwGO iVm § 17 a Abs. 2 VwGO sind jedenfalls nicht erfüllt. Vorliegend handelt es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit (nicht verfassungsrechtlicher Art) im Sinne von § 40 Abs. 1 VwGO, nicht jedoch - wovon das Verwaltungsgericht im angefochtenen Beschluss ausgegangen ist - um eine zivilrechtliche Streitigkeit.

Ob eine Streitigkeit öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ist, richtet sich, wenn - wie hier - eine ausdrückliche gesetzliche Rechtswegzuweisung fehlt, nach der Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der im Rechtsstreit geltend gemachte Anspruch hergeleitet wird.

Vgl. dazu u. a.: BVerwG, Urteil vom 6. November 1996 - 3 C 72.84 -, BVerwGE 75, 109 (112); Urteil vom 19. Mai 1994 - 5 C 33.91 -, BVerwGE 96, 71 (73) = NJW 1994, 2968; Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl. 1998, § 40 Rdnr. 6 m.w.N.

Öffentlich-rechtlich sind danach Streitigkeiten, wenn sie sich als Folge eines Sachverhaltes darstellen, der nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist. Der Charakter des zu Grunde liegenden Rechtsverhältnisses bemisst sich nach dem erkennbaren Ziel des Rechtsschutzbegehrens und den vom Antragsteller vorgetragenen Behauptungen tatsächlicher Art. Maßgeblich ist allein die wirkliche Natur des behaupteten Rechtsverhältnisses, nicht dagegen die rechtliche Qualifizierung des geltend gemachten Anspruchs durch den Antragsteller selbst.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994, aaO., 74; Kopp/Schenke, aaO., § 40 Rdnr. 6 m.w.N.

Unerheblich für die rechtliche Qualifizierung des behaupteten Rechtsverhältnisses und des geltend gemachten Anspruchs sind ferner die Einwendungen des Antragsgegners und deren rechtliche Begründung.

Vgl. dazu u. a. BGH, Urteil vom 16. Februar 1984 - IX ZR 45/83 -, NJW 1984, 1622; Kopp/Schenke, aaO., § 40 Rdnr. 6.

Bei der Beurteilung der maßgeblichen Natur des Rechtsverhältnisses sind im Zweifel auch Gesichtspunkte der Sachnähe zu öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich geregelten Rechtsverhältnissen und Ansprüchen zu berücksichtigen. Für die Annahme einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit im Sinne des § 40 Abs. 1 VwGO und damit für die Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges genügt es, dass für das Rechtsschutzbegehren eine Anspruchsgrundlage in Betracht kommt, die in dem beschrittenen Rechtsweg zu verfolgen ist.

Wesentliche Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsweges zu den Verwaltungsgerichten ist damit, dass die für das Rechtsschutzbegehren in Betracht kommende Anspruchsgrundlage dem öffentlichen Recht zuzurechnen ist. Dies ist in der Regel dann der Fall, wenn für die begehrte Rechtsfolge Normen des öffentlichen Rechts maßgeblich sind.

Rechtsschutzbegehren, die darauf gerichtet sind, einem Träger öffentlicher Verwaltung auf bestehendes oder vermeintliches öffentliches Recht gestütztes Handeln zu gebieten oder zu verbieten, sind im Zweifel als öffentlich rechtlich zu qualifizieren, weil den Zivilgerichten die Möglichkeit zu entsprechenden Entscheidungen fehlt.

Vgl. dazu Kopp/Schenke, aaO., § 40 Rdnr. 7 m.w.N..

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Denn das Rechtsschutzbegehren der Antragsteller zielt darauf, der Antragsgegnerin aufzugeben, "es zu unterlassen, das Grundstück Nr. im Baugebiet Westlich E. weg in K. an einen anderen Bewerber als die Antragsteller zu übertragen, bis über die Rechtmäßigkeit der Aufhebung des Beschlusses vom 15. Februar 2000 rechtskräftig entschieden ist". Mit ihrem Antragsbegehren versuchen die Antragsteller damit - einstweilen - zu verhindern, dass "vollendete Tatsachen" hinsichtlich des bezeichneten, im Eigentum der Antragsgegnerin stehenden Grundstücks geschaffen werden. In der Sache machen sie geltend, die Antragsgegnerin verletze mit der im Rahmen des § 2 iVm § 90 Abs. 1 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (GO NW) erfolgenden Veräußerung und Übertragung des bezeichneten Vermögensgegenstandes öffentlich-rechtliche Vorschriften, die zu ihrem, der Antragsteller, Schutz bestünden. Namentlich tragen sie vor, die Antragsgegnerin habe im Rahmen eines Vergabeverfahrens für ihre gemeindeeigenen Grundstücke die von ihr, der Antragsgegnerin, selbst aufgestellten Auswahl- und Entscheidungskriterien ("soziale Gesichtspunkte", "Förderung der heimischen Wirtschaft", "Dringlichkeit des Bauvorhabens", "ausreichende Finanzierung") nicht eingehalten, indem die Antragsgegnerin die zu Gunsten der Antragsteller am 15. Februar 2000 getroffene, mit Schreiben vom 16. Februar 2000 mitgeteilte Vergabeentscheidung durch Beschluss des Ausschusses für Liegenschaften und Wirtschaftsförderung vom 11. April 2000 wieder aufgehoben und beschlossen habe, das bezeichnete Grundstück an einen anderen Bewerber zu übertragen. In der Entscheidung des Ausschusses für Liegenschaften und Wirtschaftsförderung der Antragsgegnerin sehen die Antragsteller der Sache nach eine Verletzung von Vorschriften des öffentlichen Rechts, namentlich ihres Anspruchs auf Gleichbehandlung nach Art. 3 GG (S. 7 der Beschwerdeschrift vom 13. Juni 2000). Damit geht der Streit zwischen den Beteiligten des vorliegenden Verfahrens im Kern darum, ob die am 11. April 2000 vom Ausschuss für Liegenschaften und Wirtschaftsförderung der Antragsgegnerin zu Lasten der Antragsteller und zu Gunsten von Mitbewerbern um das Baugrundstück getroffene Entscheidung gegen den Anspruch der Antragsteller auf Gleichbehandlung aus Art. 3 GG in Verbindung mit den von der Antragsgegnerin aufgestellten und praktizierten Vergabekriterien verstößt und ob im Hinblick auf die in Kürze beabsichtigte Veräußerung und die Übertragung des in Rede stehenden Baugrundstückes an Mitbewerber die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts der Antragsteller vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die im vorliegenden Verfahren begehrte Rechtsfolge, nämlich der Erlass einer Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO, bezieht sich damit auf ein Recht der Antragsteller, dass sich hinsichtlich seiner Rechtsnatur nach Normen des öffentlichen Rechts bemisst.

Zwar ist ein Grundstücksgeschäft, das ein Träger öffentlicher Verwaltung im Rahmen fiskalischer Hilfsgeschäfte tätigt, etwa der Erwerb eines Grundstücks für den Zweck der Errichtung eines Verwaltungsgebäudes, ohne Zweifel privatrechtlich zu qualifizieren. Auch schließt nicht jede Verwirklichung öffentlicher Zwecke - etwa im Rahmen der sog. Daseinsfürsorge - es aus, dass dies in privatrechtlichen Handlungsformen geschieht. Auch der Umstand, dass etwa wegen der einschlägigen kommunalrechtlichen Organisationsvorschriften bei Rechtsgeschäften, die über die laufende Verwaltung hinausreichen, besondere kommunale Beschlussgremien eingeschaltet sind, ändert am Rechtscharakter entsprechender Grundstücksgeschäfte als privatrechtlichen Geschäften nichts. In der Rechtsprechung ist aber anerkannt, dass einer privatrechtlichen "Abwicklungsstufe" einer Grundstücksveräußerung und -übertragung die Stufe einer öffentlich- rechtlichen Entscheidung vorausgeht, wenn Träger öffentlicher Verwaltung mit ihrer im Privatrecht abzuwickelnden Entscheidung hoheitliche Zwecke verfolgen. Dieses ist insbesondere im Bereich der Vergabe öffentlicher Subventionen wie auch bei der Zulassung zu öffentlichen Einrichtungen anerkannt. Im Zweifel liegt bei solcher Art Aufgabenerfüllung ein Handeln auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts vor.

Vgl. dazu u. a.: OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 1. September 1992 - 7 E 11459/92 -, DÖV 1993, 351 (352 f.) m.w.N.

Daran ändert nichts, dass Träger öffentlicher Verwaltung auch bei Handlungen im Rahmen des sog. Verwaltungsprivatrechts ohnehin nicht den besonderen Bindungen ausweichen können, die sich für sie u. a. aus den Grundrechten und anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften ergeben.

Vgl. dazu u. a.: BGH, Urteil vom 5. April 1984 - III ZR 12/83 -, BGHZ 91, 84 (97); OVG Rheinland- Pfalz, Beschluss vom 1. September 1992, aaO., 352; von Zezschwitz, NJW 1983, 1873 (1877 f.).

Beim Handeln eines Trägers öffentlicher Verwaltung, bei dem eindeutig öffentlich-rechtliche Zwecke wie zum Beispiel die Subventionierung ortsansässiger Gewerbetreibender, die Wohnungsbauförderung von Gemeindebürgern, die Verbesserung der Gemeindeinfrastruktur oder sonst die Förderung bestimmter Personengruppen im Vordergrund stehen, hat jedenfalls die auf der Grundlage von § 2 iVm § 90 Abs. 1 GO NW erfolgende (Auswahl-)Entscheidung über die Zuteilung der zu veräußernden gemeindeeigenen Grundstücke und damit die Auswahl unter den Bewerbern öffentlich-rechtlichen Charakter. Dies gilt auch dann, wenn die "Abwicklungsstufe", d. h. der Abschluss der Grundstückskaufverträge und die Übertragung des Grundeigentums, in der Folge dem Privatrecht unterliegt.

Vgl. dazu auch OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 1. September 1992, aaO., 352.

Dem steht auch nicht die Entscheidung des 8. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 26. August 1971 (BVerwGE 38, 281) entgegen. Denn in jener Entscheidung hatte das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass mit den seinerzeit maßgeblichen Veräußerungsrichtlinien gerade "nicht der Zweck verfolgt wurde, einer bestimmten Personengruppe das Recht auf Sondervergünstigungen einzuräumen, wie dies geschieht, wenn öffentlich-rechtliche Vorschriften aus Gründen des öffentlichen Interesses die Subventionierung von Personengruppen oder von deren Vorhaben vorsehen." (vgl. BVerwGE 38, 281, 284). Hat die Entscheidung über die Veräußerung von Vermögensgegenständen durch einen Träger der öffentlichen Verwaltung dagegen - wie hier - Subventionscharakter, d. h. soll - anders als im damals vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall - einer bestimmten Personengruppe im öffentlichen Interesse das Recht auf bestimmte Sondervergünstigungen eingeräumt werden, spricht dies jedoch für den öffentlich-rechtlichen Charakter der zu treffenden Entscheidung. Dementsprechend hat auch das Bundesverwaltungsgericht wiederholt entschieden, dass z. B. die Abgabe verbilligter Butter an bestimmte Abnehmer aus Interventionsbeständen die Wahrnehmung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe darstellt und Subventionscharakter hat mit der Folge, dass die Maßnahme als öffentlich-rechtlich einzuordnen ist.

Vgl. dazu u. a. BVerwG, Urteil vom 3. August 1989 - 3 C 52/87 -, NJW 1990, 1435 (1436) m.w.N.; Ehlers, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, 1999, § 40 Rdnr. 283.

Auch im vorliegenden Fall betrifft die hier in Rede stehende Entscheidung der Antragsgegnerin über die Auswahl zwischen den Bewerbern um gemeindeeigene Grundstücke die Wahrnehmung einer öffentlich-rechtlichen Aufgabe im Rahmen des örtlichen Wirkungskreises nach § 2 iVm § 90 Abs. 1 GO NW, wobei die in Rede stehende Maßnahme zugleich Subventionscharakter hat bzw. haben kann. Denn nach den von der Antragsgegnerin vorgelegten Unterlagen werden bei Vorliegen der - in einem von der Antragsgegnerin erstellten Merkblatt festgelegten - Voraussetzungen Abschläge in Höhe von bis zu 30 % auf den Kaufpreis gewährt. Bei einer Grundstücksgröße von 500 qm und einem Quadratmeterpreis von 360,-- DM ergibt sich daraus eine Kaufpreisermäßigung und mithin eine Subventionierung von über 50.000,-- DM. Am Subventionscharakter der für bestimmte Personenkreise im Hinblick auf die Einkommensgrenze und die Kinderzahl von der Antragsgegnerin in Aussicht gestellten Reduzierung des Kaufpreises für das zu vergebende Grundstück ändert sich auch nichts dadurch, dass diese als "Abschläge vom Kaufpreis", nicht jedoch ausdrücklich als Subvention oder Förderungsleistung bezeichnet sind. Denn entscheidend ist, dass die Antragsgegnerin gemeindeeigene Grundstücke an ortsansässige Bewerber vergibt und dabei im öffentlichen Interesse u. a. aus sozialen Erwägungen die Grundstücke zu einem günstigeren Kaufpreis abgibt, sodass im Ergebnis die Entscheidung über die Auswahl unter den Bewerbern zugleich eine Entscheidung über die Vergabe eines - gegenüber dem auf dem Grundstücksmarkt erzielbaren Kaufpreis - erheblich verbilligten Grundstückes darstellt.

Der Umstand, dass die Antragsgegnerin, wie sie in ihrem Schriftsatz vom 30. Juni 2000 ausdrücklich zum Ausdruck gebracht hat, die Entscheidung über die Auswahl zwischen den Bewerbern und damit auch die am 15. Februar 2000 und am 11. April 2000 von ihrem Ausschuss für Liegenschaften und Wirtschaftsförderung getroffenen Entscheidungen sowie die entsprechenden Mitteilungen an die Antragsteller vom 16. Februar 2000 und vom 12. April 2000 als "Teil der Anbahnung" eines zivilrechtlichen Rechtsgeschäftes ansieht und demzufolge die vorliegende Streitigkeit als zivilrechtlich qualifiziert, die vor den Zivilgerichten auszutragen sei, ist demgegenüber nicht entscheidend. Es sind keine durchgreifenden Anhaltspunkte ersichtlich, die es gebieten, von dem Grundsatz abzugehen, dass das Handeln eines Trägers öffentlicher Verwaltung zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Zwecke grundsätzlich auch als öffentlich-rechtlich anzusehen ist,

vgl. dazu auch Redeker/von Oertzen, aaO., § 40 Rdnr. 22,

und dass eine öffentlich-rechtliche Aufgabe - wie hier die Wohnungsbauförderung zu Gunsten von Gemeindebürgern unter Bevorzugung eines bestimmten Personenkreises u. a. aus sozialen Erwägungen - im Allgemeinen auch mit Mitteln des öffentlichen Rechts wahrgenommen wird.

Vgl. dazu Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. April 1986 - GmS-OGB 1/85 -, BVerwGE 74, 368 (372); BVerwG, Urteil vom 3. August 1989, aaO., S. 1436.

Gegenteiliges ergibt sich auch nicht aus der Entscheidung des 4. Senats des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Februar 1993 (4 C 18/91 - NJW 1993, 2695). Denn jene Entscheidung bezieht sich allein auf die Qualifizierung der Rechtsnatur eines Kaufvertrages, der zwischen einer Gemeinde und einem ortsansässigen Bürger über die Veräußerung und die Übertragung eines gemeindeeigenen Grundstückes abgeschlossen wurde, nicht jedoch auf die vorgelagerte Entscheidung über die Auswahl unter verschiedenen Bewerbern nach Maßgabe aufgestellter und praktizierter Vergabekriterien sowie die damit in Verfolgung öffentlicher Interessen verbundene Förderung bestimmter Personenkreise.

Nach alledem ist die angefochtene Entscheidung des Verwaltungsgerichts aufzuheben. Das Verwaltungsgericht wird nunmehr in der Sache zu prüfen haben, ob die prozessualen und materiellen Voraussetzungen für die beantragte einstweilige Anordnung vorliegen.