Oberverwaltungsgericht NRW, 20 B 959/00

G r ü n d e

Der Antrag auf Zulassung der Beschwerde hat Erfolg. Die von der Antragstellerin dargelegten besonderen rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) liegen vor.

Die Zulassung der Beschwerde kann im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes zwar in der Regel nicht auf den genannten Zulassungsgrund gestützt werden. Das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO ist auf eine Interessenabwägung ausgerichtet, in deren Rahmen die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache und damit auch die Frage der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts regelmäßig nur insoweit zu berücksichtigen sind, als sie schon nach summarischer Prüfung überschaubar sind; eine abschließende rechtliche Überprüfung der angegriffenen Ordnungsverfügung ist nicht gefordert.

Vgl. Senatsbeschluss vom 2. Februar 1998 - 20 B 179/98 -.

Der vorliegende Fall weist aber die Besonderheit auf, dass mit der Bestätigung der sofortigen Vollziehbarkeit des behördlichen Auskunftsbegehrens vollendete Tatsachen geschaffen würden. Eine einmal erteilte Auskunft könnte nicht mehr rückgängig gemacht werden. Wegen dieser faktischen Vorwegnahme der Hauptsache ist der Beurteilung der Erfolgsaussicht der von der Antragstellerin erhobenen Klage besonders hohes Gewicht beizumessen; die durch den Streitfall aufgeworfenen Rechtsfragen sind im Interesse effektiven Rechtsschutzes entsprechend gründlich zu prüfen. Das führt dazu, dass besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten, die sich bei der Beurteilung der Erfolgsaussicht der Klage ergeben, in der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO erforderlichen Interessenabwägung bewältigt werden müssen und deshalb für die Beschwerdezulassungsgründe von Bedeutung sind.

Die Antragstellerin hat zutreffend dargelegt, dass der Streitfall überdurchschnittlich schwierige Rechtsfragen aufwirft. Der Regelungsgehalt des § 14 Abs. 5 AEG ist bislang ungeklärt. Zu den Fragen, um die die Beteiligten streiten, gibt es - soweit ersichtlich - mit Ausnahme des angefochtenen Beschlusses keinerlei Rechtsprechung. Das Schrifttum hat sich mit diesen Fragen ebenfalls noch nicht auseinander gesetzt. Da sie sich nicht schon aus dem Gesetz ohne weiteres beantworten lassen, erscheint die Durchführung des Beschwerdeverfahrens geboten.

Die Beschwerde ist begründet.

Der Senat entscheidet über sie zeitgleich mit der Zulassung, um weitere Verzögerungen bei der Klärung der Rechtsbeziehungen zu vermeiden.

Die nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotene Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus. Das öffentliche Interesse und das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Vollziehbarkeit der angefochtenen Verfügung haben hinter dem Interesse der Antragstellerin, vorläufig von der Vollziehung verschont zu bleiben, zurückzutreten. Die Prüfung der Erfolgsaussicht der Klage, der nach den vorstehenden Ausführungen für die Interessenabwägung besonderes Gewicht zukommt, ergibt, dass die streitige Verfügung im Hauptsacheverfahren voraussichtlich keinen Bestand haben wird. Besondere Umstände, die es gleichwohl rechtfertigen könnten, die sofortige Vollziehbarkeit beizubehalten, bestehen nicht.

Für die getroffene Anordnung, die in der Verfügung näher bezeichneten Auskünfte zu erteilen, fehlt der Antragsgegnerin eine tragfähige Rechtsgrundlage.

Die §§ 24, 26 VwVfG ermächtigen nicht zu einem erzwingbaren Auskunftsbegehren. § 24 VwVfG berechtigt und verpflichtet die Behörde in einem Verwaltungsverfahren, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln (Abs. 1 Satz 1), besagt jedoch nichts darüber, ob andere Personen verpflichtet sind, an diesen Ermittlungen mitzuwirken. § 26 Abs. 1 VwVfG trifft Regelungen über die Beweismittel, deren sich die Behörde bei der Amtsermittlung bedienen kann. Dazu gehört auch die Einholung von Auskünften, und zwar auch von Privaten (Abs. 1 Satz 2 Nr. 1). Hingegen ist in dieser Bestimmung nicht geregelt, ob die zur Auskunft Aufgeforderten die Auskunft erteilen müssen. Über die Mitwirkung verhält sich vielmehr § 26 Abs. 2 VwVfG. Nach dessen Sätzen 1 und 2 "sollen" die Beteiligten bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken und insbesondere ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben. Diese Vorschrift begründet keine erzwingbare Mitwirkungspflicht, sondern eine Mitwirkungslast im Sinne einer bloßen Obliegenheit.

Vgl. Rh.-Pfälz. OVG, Urteil vom 4. April 1986 - 8 A 30/85 -, NuR 1987, 185; Sächs. OVG, Urteil vom 25. November 1993 - 1 S 615/92 -, SächsVBl. 1994, 107; Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 5. Aufl. 1998, § 26 Rdnr. 46 f.

Das klingt schon im Normtext an ("sollen") und folgt vor allem aus dem systematischen Zusammenhang mit § 26 Abs. 2 Satz 3 VwVfG, der auf spezialgesetzlich normierte Mitwirkungspflichten verweist und diese ausdrücklich als weitergehend bezeichnet. Ebenso belegen die Gesetzesmaterialien den Willen des Gesetzgebers, keinen allgemeinen Zwang zur Mitwirkung vorzusehen.

Vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung vom 18. Juli 1973 (BT-Drucks. 7/910 S. 50 (zu § 22 Abs. 2).

Die Verweigerung einer Auskunft kann deshalb zwar für den Verfahrensbeteiligten negative Folgen haben, etwa im Rahmen der Beweiswürdigung oder durch behördliche Entscheidung auf Grund eines notgedrungen unvollständig ermittelten Sachverhalts. Dagegen bietet § 26 Abs. 2 VwVfG keine Handhabe, Verfahrensbeteiligten die Erteilung einer Auskunft verbindlich aufzugeben.

Eine spezialgesetzliche Ermächtigung, deren die Anordnung mithin bedürfte, ist nicht ersichtlich. Die Prüfung im vorliegenden Verfahren führt zu dem Ergebnis, dass insbesondere § 14 Abs. 5 Satz 1 AEG keine solche Ermächtigung enthält. Die genannte Vorschrift räumt dem Eisenbahn-Bundesamt die Befugnis ein, die Nutzungskonditionen für die Bereitstellung der Eisenbahninfrastruktur an Eisenbahnverkehrsunternehmen festzulegen. Die Eisenbahnverkehrsunternehmen haben ein Recht auf diskriminierungsfreien Zugang zur Eisenbahninfrastruktur der dem öffentlichen Verkehr dienenden Infrastrukturunternehmen (§ 14 Abs. 1 AEG), zu der auch die Bahnhöfe gehören (§ 2 Abs. 3 Sätze 2 und 3 AEG). Nach § 14 Abs. 4 AEG ist zwischen dem Eisenbahninfrastrukturunternehmen und dem Eisenbahnverkehrsunternehmen über die Einzelheiten des Zugangs, insbesondere auch das Nutzungsentgelt, eine - privatrechtliche - Vereinbarung zu treffen. Das Eisenbahn- Bundesamt hat demgegenüber eine Reservefunktion. Für den Fall, dass die Unternehmen sich nicht einigen können, wird es durch § 14 Abs. 5 Satz 1 AEG ermächtigt, auf Antrag eines der beteiligten Unternehmen über die Nutzungsbedingungen eine Entscheidung zu treffen, die als privatrechtsgestaltende behördliche Regelung an die Stelle der rechtsgeschäftlichen Einigung tritt.

In diesem Sinne auch Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 12/4609 (neu), S. 99 (zu § 12 Abs. 4).

§ 14 Abs. 5 AEG ermächtigt also zu der Sachentscheidung über die Nutzungsbedingungen. Eine Ermächtigung, zur Vorbereitung dieser Entscheidung Auskünfte von den Beteiligten des angestrebten Nutzungsverhältnisses zu fordern, findet in ihrem Wortlaut hingegen keinen Ausdruck. Insofern wär jedenfalls zu erwarten gewesen, dass in ihr - wenn auch der Gegenstand der Auskünfte anderweitig ermittelbar sein mag - Hinweise auf die Art der durchsetzbaren Mitwirkung und ihre Grenzen gerade gegenüber privatwirtschaftlichen Wirtschaftsunternehmen enthalten wäre.

Eine Befugnis, das Eisenbahninfrastrukturunternehmen zur Auskunftserteilung zu verpflichten, wäre auf der Grundlage des § 14 Abs. 5 Satz 1 AEG allenfalls als Annex zur Sachentscheidungsbefugnis des Eisenbahn-Bundesamtes denkbar. Eine derartige Befugnis kraft Sachzusammenhangs bejaht das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss. Ob dem zu folgen ist, bedürfte keiner Entscheidung, wenn bezogen auf die Preisgestaltung dem Eisenbahn-Bundesamt schon keine Prüf- und Korrekturbefugnis zustände. Denn eine Annexbefugnis, Auskünfte zu fordern, kann naturgemäß nicht weiterreichen als die Sachentscheidungsbefugnis.

§ 14 Abs. 5 AEG knüpft an § 14 Abs. 4 AEG an. Dem Eisenbahn-Bundesamt wird darin unmissverständlich die Befugnis zugewiesen, die fehlende Vereinbarung nach Abs. 4 zu ersetzen. Das bedeutet, dass die Regelungsgegenstände einer solchen Vereinbarung und damit auch die Bestimmung des Nutzungsentgelts von der Entscheidungsbefugnis nach Abs. 5 umfasst werden. § 14 Abs. 5 Satz 2 AEG lässt keinen gegenteiligen Schluss zu. Ihm ist nur zu entnehmen, dass die wettbewerbsrechtliche Missbrauchsaufsicht seitens der Kartellbehörden durch die Entscheidungsbefugnis des Eisenbahn- Bundesamts unangetastet bleibt. Hingegen enthält er keine weitergehende Regelung des Inhalts, die Prüfungs- und Entscheidungsbefugnis des Eisenbahn-Bundesamts sei in Entgeltfragen mit Rücksicht auf die Missbrauchsaufsicht durch die Kartellbehörden ausgeschlossen. Ein solches Normverständnis würde dem Regelungszweck des § 14 Abs. 5 AEG zuwider laufen. Die Bestimmung zielt darauf ab, die Modalitäten der Infrastrukturnutzung durch Hoheitsakt verbindlich zu regeln, wenn das Eisenbahninfrastruktur- und das Eisenbahnverkehrsunternehmen sich nicht einigen. Die Kartellbehörden können missbräuchliche oder diskriminierende Entgeltforderungen untersagen, sind aber nicht befugt, selbst im konkreten Fall das Entgelt festzusetzen. Dass die Festsetzungsbefugnis des Eisenbahn-Bundesamts auch hinsichtlich des Nutzungsentgelts durch § 14 Abs. 5 Satz 2 AEG nicht berührt wird, belegen im Übrigen die Gesetzesmaterialien. Im ursprünglichen Gesetzentwurf war die Festsetzungsbefugnis schon enthalten, sollte aber in die Zuständigkeit der für die Wettbewerbsaufsicht zuständigen Kartellbehörde fallen. Diese Zuständigkeitsregelung war ausweislich der Begründung des Gesetzentwurfs gerade mit Blick auf die wettbewerbsrechtlichen Aspekte der behördlichen Entscheidung vorgesehen

- vgl. Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 12/4609 (neu) S. 99 (zu § 12 Abs. 4) -

und sollte neben die allgemeinen Aufgaben und Zuständigkeiten der Kartellbehörden nach dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen treten (vgl. § 12 Abs. 4 Satz 2 des Entwurfs). Der Entwurf unterschied also deutlich zwischen der eisenbahnrechtlichen Festsetzungsbefugnis und der Aufsichtsbefugnis der Kartellbehörden, ohne die Festsetzungsbefugnis mit Blick auf die wettbewerbsrechtlichen Aufgaben der Kartellbehörden einschränken zu wollen. Dass sich daran durch die Gesetz gewordene Bestimmung des Eisenbahn- Bundesamts zur zuständigen Festsetzungsbehörde etwas geändert haben könnte, ist nicht ersichtlich.

Ebenso wenig schränkt § 5 Abs. 1 EIBV die Prüf- und Entscheidungsbefugnis des Eisenbahn-Bundesamtes in einer Weise ein, dass für Auskunftsbegehren zu den die Entgelthöhe bestimmenden Faktoren kein Raum wäre. § 14 Abs. 5 AEG benennt keine Maßstäbe für die Bemessung des Nutzungsentgelts. Maßgaben dafür enthält aber die auf Grund von § 26 Abs. 1 Nrn. 6 und 7, Abs. 4 Nr. 1 AEG erlassene Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung. Nach § 5 Abs. 1 EIBV kann das Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Entgelte grundsätzlich frei gestalten; mögliche Bemessungskriterien zur Ausfüllung des Gestaltungsspielraums finden sich in § 6 EIBV. Das Recht zur freien Gestaltung, auf das die Antragstellerin sich beruft, steht aber unter dem Vorbehalt abweichender Maßgaben in der Verordnung. Solche bestehen vor allem in Gestalt des Diskriminierungsverbots des § 3 Abs. 1 Nr. 2, das die entsprechende Verbotsregelung des § 14 Abs. 1 AEG aufgreift und ausformt, in den beschränkenden Vorgaben des § 7 für Entgeltnachlässe und in dem Gleichbehandlungsgrundsatz des § 8. Aus dem Zusammenspiel dieser Bestimmungen mit der Regel des § 5 Abs. 1 EIBV ist zu folgern, dass das Eisenbahn- Bundesamt das Nutzungsentgelt nach § 14 Abs. 5 AEG prinzipiell nicht völlig selbständig festsetzen kann, sondern das Entgeltsystem der Antragstellerin als Grundlage nehmen muss. Andererseits darf es aber prüfen, ob sowohl das System selbst als auch seine Anwendung den erwähnten rechtlichen Vorgaben entsprechen. Trifft dies nicht zu, so hat es das Entgelt selbst festzusetzen, und ist dabei an die Preisgestaltung der Antragstellerin nur insoweit gebunden, als diese allgemein mit den rechtlichen Vorgaben, die die Antragstellerin bei der Preisgestaltung als Monopolunternehmen zu beachten hat, in Einklang steht. Vergleichbar der gerichtlichen Entscheidung nach § 315 Abs. 3 Satz 2 BGB hat das Eisenbahn-Bundesamt den ihm hierbei zustehenden Gestaltungsspielraum nach billigem Ermessen auszufüllen.

Vgl. die Begründung des Gesetzentwurfs, BT-Drucks. 12/4609 (neu), S. 99 (zu § 12 Abs. 4).

Ist die Prüf- und Entscheidungsbefugnis des Eisenbahn- Bundesamtes somit nicht in einer Weise beschränkt, dass ein Bedürfnis für entgeltbezogene Auskünfte fehlt, so muss die Frage, ob § 14 Abs. 5 Satz 1 AEG kraft Sachzusammenhangs zu verpflichtenden Auskunftsbegehren ermächtigt, beantwortet werden. Sie ist zu verneinen.

Als belastende Regelungen bedürfen verpflichtende Auskunftsbegehren einer gesetzlichen Ermächtigung, die den Inhalt und die Grenzen der behördlichen Befugnis eindeutig umreißt. Unabhängig davon, ob die Antragstellerin als Wirtschaftsunternehmen in der Hand des Staates Träger von Grundrechten ist, folgt das aus dem Vorbehalt des Gesetzes. Angesichts des Erfordernisses einer gesetzlich klar umrissenen Ermächtigung ist Zurückhaltung gegenüber dem Versuch geboten, die Befugnis, Auskünfte zu erzwingen, als Annex zu einer gesetzlich eingeräumten Sachentscheidungsbefugnis zu begründen.

Vgl. auch Rh.-Pfälz. OVG, Urteil vom 4. April 1986 - 8 A 30/85 -, NuR 1987, 185.

Das gilt umso mehr, als nach § 26 Abs. 2 VwVfG die bloße Auskunftslast im Verwaltungsverfahren den Regelfall und eine besondere Auskunftspflicht die Ausnahme darstellt. Der Schluss von der Sachentscheidungsbefugnis auf die Befugnis zu einem verpflichtenden Auskunftsbegehren lässt sich deshalb allenfalls rechtfertigen, wenn die Annexbefugnis für die Behörde die zwingende Voraussetzung ist, um ihre Sachentscheidungsbefugnis ausüben zu können. Für § 14 Abs. 5 Satz 1 AEG lässt sich das nicht bejahen.

Das Eisenbahn-Bundesamt ist eine Behörde, die hinsichtlich der Fragen, über die im Rahmen des § 14 Abs. 5 Satz 1 AEG zu entscheiden ist, über eigene Fachkompetenz verfügt. Das gilt nicht nur für Probleme der Sicherheitstechnik und der Fahrplangestaltung, sondern auch für solche der Kostenabschätzung. Diese Fachkompetenz befähigt die Behörde, die Fragen, die sich bei der Anwendung des § 14 Abs. 5 Satz 1 AEG stellen, prinzipiell selbst - ggf. nach eigenen weiteren Ermittlungen - zu beantworten. Soweit sie für ihre Prüfungen Informationen des Eisenbahninfrastrukturunternehmens benötigt, ist dessen Mitwirkungslast im Verwaltungsverfahren nach § 26 Abs. 2 Sätze 1 und 2 VwVfG zu berücksichtigen. Genügt es seinen Obliegenheiten nicht, so ist das Eisenbahn-Bundesamt berechtigt, hieraus bei seiner Beweiswürdigung Schlüsse zu ziehen. Insbesondere kann eine auffällige Ungleichbehandlung, für die wegen verweigerter oder nicht hinreichend substantiierter Information seitens des Infrastrukturunternehmens kein sachlicher Grund ersichtlich ist, die Ausübung der Festsetzungsbefugnis beeinflussen; in einem derartigen Fall kann das Eisenbahn-Bundesamt durchaus berechtigt sein, die Festlegung des Entgelts für einen bestimmten Bahnhof an der seitens des Infrastrukturunternehmens für andere Bahnhöfe mit ähnlichem Leistungsangebot und Verkehrsaufkommen geforderten niedrigeren Entgelte zu orientieren. Fehlt dem Eisenbahn-Bundesamt die Befugnis, Auskünfte zu erzwingen, so hat das mithin nicht zur Konsequenz, dass das Amt seine Entscheidungsbefugnis nicht oder nur willkürlich ausüben könnte. Dass die Entscheidung wegen der Obliegenheitsverletzung des Infrastrukturunternehmens zu dessen Lasten auf einer zu schmalen Tatsachenbasis getroffen wird, ist umso mehr hinnehmbar, als das Unternehmen es in der Hand hat, in nachfolgenden Rechtsbehelfsverfahren die nötigen Informationen nachzuliefern und dadurch eine Korrektur der Entscheidung zu erreichen. Diese Mechanismen schaffen zwar keine vergleichbare Richtigkeitsgewähr wie eine erzwingbare Auskunftspflicht, beugen Unzuträglichkeiten aber doch in einer Weise vor, dass ein verpflichtendes Auskunftsbegehren nicht als notwendige Voraussetzung für die Ausübung der Sachentschei-dungsbefugnis angesehen werden kann.

Das Auskunftsbegehren findet seine Rechtsgrundlage auch nicht in § 3 Abs. 2 des Gesetzes zur Zusammenführung und Neugliederung der Bundeseisenbahnen (Art. 1 des Eisenbahnneuordnungsgesetzes vom 27. Dezember 1993, BGBl. I S. 2378). Bei dieser Vorschrift handelt es sich nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

- Beschluss vom 13. Oktober 1994 - 7 VR 10.94 -, NVwZ 1995, 379 -

nicht um eine reine Aufgabenzuweisung, sondern über den Wortlaut hinaus zugleich um die Ermächtigung zu rechtsaufsichtlichen Maßnahmen. Es ist schon nicht unzweifelhaft, ob die Entscheidung nach § 14 Abs. 5 Satz 1 AEG als Betätigung der Rechtsaufsicht verstanden werden kann. Unabhängig davon verleiht eine allgemein gehaltene Ermächtigung zur Rechtsaufsicht keine Befugnis zu Zwangsmaßnahmen in einem Regelungszusammen-hang, der - wie hier in § 14 Abs. 5 AEG - eine spezialgesetz-liche Regelung gefunden hat, die nichts für eine Befugnis zu der in Rede stehenden Zwangsmaßnahme hergibt.

Ferner kann sich die Antragsgegnerin für die angegriffene Anordnung nicht auf die mit der Rechtsvorgängerin der Antragstellerin geschlossene Vereinbarung berufen, wonach die Aufsichtsbehörde Auskunft über alle für die Überwachung bedeutenden Tatsachen verlangen kann. Selbst wenn diese Vereinbarung die Antragstellerin zur Auskunft auch im vorliegenden Zusammenhang verpflichten sollte, bietet sie doch keine Handhabe, die Verpflichtung zur Auskunft durch Verwaltungsakt geltend zu machen.

Wird folglich die Klage gegen das verpflichtende Auskunftsbegehren der Antragsgegnerin aller Voraussicht nach Erfolg haben, so gilt Gleiches auch für die zur Durchsetzung des Begehrens dienende Zwangsgeldandrohung.

Besondere Umstände, die es trotz dieser rechtlichen Beurteilung rechtfertigen könnten, die sofortige Vollziehbarkeit der Verfügung beizubehalten, bestehen nicht. Im Gegenteil sprechen der Umstand, dass nachträglicher Rechtsschutz für die Antragstellerin zu spät käme, und die Möglichkeit der Antragsgegnerin, aus einer etwaigen Verletzung der Obliegenheit der Antragstellerin zur Auskunft Schlüsse für die Entscheidung nach § 14 Abs. 5 Satz 1 AEG zu ziehen, zusätzlich für die Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 Satz 1 GKG. Damit das Interesse der Antragstellerin an der Abwehr des konkreten Auskunftsbegehrens erfasst wird, erscheint dem Senat die Bemessung des Wertes auf das Zweifache des Auffangstreitwertes gemäß § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG notwendig, aber auch ausreichend; mit Rücksicht auf die Vorläufigkeit des vorliegenden Verfahrens ist dieser Wert auf die Hälfte zu ermäßigen. Ein über den Streitfall hinausgehendes Interesse der Antragstellerin an der Klärung der Rechtslage ist demgegenüber nach § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG nicht zu berücksichtigen. Die Änderungsbefugnis ergibt sich aus § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG.