Oberverwaltungsgericht NRW, 19 A 5825/96

G r ü n d e :

Der Senat kann die Berufung gemäß § 130 a der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - durch Beschluss zurückweisen, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält. Die Beteiligten sind hierzu gemäß § 130 a Satz 2 iVm § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO gehört worden; ihrer Zustimmung bedarf es nicht.

Die zulässige Berufung ist nicht begründet. Die Ordnungsverfügung ist rechtmäßig und verletzt den Kläger nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Insbesondere war die Ausländerbehörde des Beklagten zum Erlass der Ordnungsverfügung zuständig. Da das Ausländerrecht - jedenfalls soweit es hier zur Anwendung kommt - dem Recht der Gefahrenabwehr zugehört, ist gemäß §§ 12 Abs. 2, 4 des Ordnungsbehördengesetzes örtlich zuständig die Ordnungsbehörde, in deren Bezirk die zu schützenden Interessen verletzt oder gefährdet werden. Dies ist bei einem Ausländer, der sich wie der Kläger im Verlauf des Verwaltungsverfahrens in Strafhaft befindet, der Haftort. Ob eine vorrangige Zuständigkeit der Ausländerbehörde eines hiervon abweichenden früheren Aufenthaltsortes besteht, bedarf keiner Entscheidung, weil die geschiedene Ehefrau des Klägers, seine Kinder aus dieser Ehe sowie sein nichteheliches Kind und dessen Mutter ebenfalls im Haftort gelebt haben. Der Wohnsitz in X. wurde erst nach der Haftentlassung 1996 begründet.

Vgl. zur Frage der örtlichen Zuständigkeit Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Beschluss vom 10. Juli 1997 - 18 B 1853/96 -, NVwZ-RR 1998, 201.

Bei dem Kläger waren zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids im Januar 1995 die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Nr. 1 des Ausländergesetzes in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990, BGBl. I S. 1354, - AuslG 1990 - iVm § 47 Abs. 3 Satz 1 und § 48 Abs. 1 AuslG 1990 erfüllt, wonach ein Ausländer, der besonderen Ausweisungsschutz genießt, in der Regel ausgewiesen wird, wenn er wegen einer oder mehrerer vorsätzlicher Straftaten rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren verurteilt worden ist und wenn zugleich schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung für die Ausweisung sprechen.

Der Kläger ist durch rechtskräftiges Urteil des Landgerichts W. vom 23. September 1992 wegen schwerer Brandstiftung in Tateinheit mit Versicherungsbetrug und wegen versuchten Betrugs zu einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren und 6 Monaten verurteilt worden.

Er genoss besonderen Ausweisungsschutz, weil er eine Aufenthaltsberechtigung besaß mit der Folge, dass gemäß §§ 47 Abs. 3 Satz 1, 48 Abs. 1 Nr. 1 AuslG 1990 an die Stelle der sog. "Ist- Ausweisung" nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG 1990 die sog. "Regel- Ausweisung" trat. Bei der Regel-Ausweisung geht das Gesetz für den typischen Fall davon aus, dass die Ausweisung geboten und verhältnismäßig ist, um Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung entgegenzuwirken. Eine einzelfallbezogene Abwägung ist nur in Ausnahmefällen vorgesehen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. November 1999 - 1 C 11.99 -, DVBl. 2000, 425.

Ein Ausnahmefall liegt vor, wenn besondere Umstände gegeben sind, die den Ausländer entlasten oder aufgrund derer die Ausweisung als unangemessene Härte erscheint.

Gemeinschaftskommentar zum Ausländerrecht, Stand: Januar 2000, § 47 Rdnr. 87.

Bei dieser der vollen gerichtlichen Nachprüfung unterliegenden Beurteilung, sind alle Umstände der strafgerichtlichen Verurteilungen und die sonstigen Verhältnisse des Betroffenen zu berücksichtigen, wie sie in § 45 Abs. 2 AuslG beschrieben werden.

BVerwG, Beschluss vom 17. Oktober 1995 - 1 B 238.94 -, InfAuslR 1996, 54.

Atypische, vom Regelfall abweichende Besonderheiten in diesem Sinne lassen sich im Falle des Klägers für den entscheidungserheblichen Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides im Januar 1995 nicht feststellen. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf die Würdigung der nach § 45 Abs. 2 AuslG zu berücksichtigenden Umstände durch das Verwaltungsgericht Bezug genommen (Urteilsabdruck S. 6 bis 8 oben). Zutreffend ist das Verwaltungsgericht auch davon ausgegangen, dass sich aus der abgeurteilten Tat keine Umstände ergeben, die den Ausländer entlasten oder aufgrund derer die Ausweisung als unangemessene Härte erscheint. Der Einwand des Klägers, der in § 47 Abs. 1 Nr. 1 AuslG 1990 genannte Strafrahmen komme ohnehin nur bei Taten in Betracht, die der Schwerkriminalität zugerechnet würden, ist unzutreffend. Denn eine Freiheitsstrafe von mindestens fünf Jahren kommt nicht nur bei Verbrechen, d.h. bei rechtswidrigen Taten, die im Mindestmaß mit Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber bedroht sind (vgl. § 12 Abs. 1 des Strafgesetzbuches - StGB -), sondern auch bei Vergehen, d.h. bei rechtswidrigen Taten, die im Mindestmaß mit einer geringeren Freiheitsstrafe bedroht sind (vgl. § 12 Abs. 2 StGB), in Betracht (vgl. z.B. §§ 242, 243 StGB: Diebstahl oder besonders schwerer Fall des Diebstahls). Strafmildernd hat das Landgericht hinsichtlich der Brandstiftung allein berücksichtigt, dass der Kläger strafrechtlich nicht vorbelastet war. Dies ist kein entlastender Umstand im Rahmen der Prüfung eines ausländerrechtlichen Regelfalls, weil es nach dem Wortlaut des § 47 AuslG 1990 gerade nicht auf mehrfache strafrechtliche Auffälligkeiten, sondern nur auf eine einmalige Verurteilung zu einer längeren Freiheitsstrafe ankommt. Demgegenüber hat das Strafgericht in seine Abwägung kumulativ mehrere straferschwerende Umstände eingestellt. Hinsichtlich des Betruges steht einem strafmildernden ein straferschwerender Umstand gegenüber. Vom Strafgericht nicht berücksichtigte Umstände der abgeurteilten Tat, die für den Kläger sprechen, sind nicht ersichtlich.

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht darüber hinaus aufgrund einer einzelfallbezogenen und am Ausweisungszweck orientierten Gewichtung des Ausweisungsgrundes angenommen, dass das Interesse an der Erhaltung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Vergleich zu dem vom Gesetz bezweckten Schutz des Ausländers ein deutliches Übergewicht hat, und deshalb schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinne von § 48 Abs. 1 AuslG 1990 bejaht.

Vgl. zur Auslegung von § 48 Abs. 1 AuslG 1990 BVerwG, Urteil vom 16. November 1999, a.a.O.; OVG NRW, Urteil vom 17. März 1998 - 18 A 4002/96 -, InfAuslR 1998, 446 (447); vgl. im übrigen nunmehr § 48 Abs. 1 Satz 2 AuslG, angefügt durch Art. 1 Nr. 12 des Gesetzes zur Änderung ausländer- und asylverfahrensrechtlicher Vorschriften vom 29. Oktober 1997, BGBl. I S. 2584, wonach in den Fällen des § 47 Abs. 1 AuslG schwerwiegende Gründe in der Regel vorliegen.

Das Vorbringen im Berufungsverfahren führt hinsichtlich des entscheidungserheblichen Zeitpunkts des Erlasses des Widerspruchsbescheides im Januar 1995 weder hinsichtlich der Verneinung eines Ausnahmefalls gemäß § 47 Abs. 3 AuslG 1990 noch hinsichtlich der Bejahung schwerwiegender Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung gemäß § 48 Abs. 1 AuslG 1990 zu einer anderen Bewertung.

Soweit der Kläger sich auf seinen langjährigen Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland und das damit einhergehende Fehlen von sozialen Bindungen in seinem Heimatland beruft, ergibt sich das Fehlen eines atypischen Umstands schon daraus, dass angesichts der gesetzlichen Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung (vgl. §§ 27 Abs. 2 Nr. 1, 15, 24, 30 ff. AuslG 1990) Ausweisungsschutz wegen des Innehabens einer Aufenthaltsberechtigung ohnehin typischerweise nur Ausländern zukommt, die sich viele Jahre in der Bundesrepublik Deutschland aufhalten.

Dass der Kläger sich im Strafvollzug so verhalten hat, dass das zuständige Gericht nach Verbüßung von zwei Dritteln der verhängten Strafe im Mai 1996 die Vollstreckung des Restes dieser zeitigen Freiheitsstrafe zur Bewährung ausgesetzt hat (vgl. 57 Abs. 1 StGB), ist kein besonderer den Kläger entlastender Umstand, da diese Möglichkeit von Amts wegen geprüft wird und nicht vom Vorliegen besonderer Umstände abhängt (so aber die Strafaussetzung nach § 57 Abs. 2 StGB). Dass der Kläger anschließend keinen Anlass geboten hat, die Strafaussetzung zu widerrufen und die Strafe sodann nach Ablauf der Bewährungszeit im März 2000 erlassen wurde (vgl. §§ 57 Abs. 3, 56 f, 56 g StGB) lässt nicht rückwirkend auf den Zeitpunkt des Widerspruchsbescheides den Schluss zu, dass die spezialpräventiven Erwägungen des Verwaltungsgerichts unzutreffend waren. Wohlverhalten in der Bewährungszeit, wie es sich auch aus den Schreiben des Bewährungshelfers an das Landgericht W. ergibt, hat keine besondere Aussagekraft und ein Zeitraum von fünf Jahren ist noch nicht geeignet, die 1995 aufgrund der damaligen Umstände begründete Annahme, neue Verfehlungen des Klägers würden ernsthaft drohen, rückwirkend als schon zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides unzutreffend erscheinen zu lassen. Dass der Kläger ein sehr gutes Verhältnis zu seinen Kindern hat, inzwischen mit seiner langjährigen Lebensgefährtin verheiratet ist und aufgrund seiner Tätigkeit als Geschäftsführer in den Restaurants seiner Ehefrau ein gesichertes Einkommen hat, widerlegt ebenfalls nicht die im Januar 1995 getroffene Abwägung und kann deshalb ohne Erhebung des insoweit angebotenen Zeugenbeweises als wahr unterstellt werden. Denn diese Umstände lassen, wie der Kläger auch selbst formuliert, nur den Schluss zu, dass sich sein Leben "in den letzten Jahren wesentlich geändert" hat, und zwar in einer Weise, die im Januar 1995 noch nicht abzusehen war. Letzteres ergibt sich auch daraus, dass ausweislich der vom Kläger vorgelegten Unterlagen seines Bewährungshelfers, insbesondere des Schreibens vom 30. September 1998, er die Geschäftsführertätigkeit erst Ende 1998 aufgenommen hat und sein Einkommen zuvor so gering war, dass er seinen Kindern nur 200,- bzw. 50,- DM monatlichen Unterhalt zahlen konnte bzw. - wie aus dem letzten Satz dieses Schreibens folgen dürfte - ohnehin nicht regelmäßig Unterhalt gezahlt hat.

Keiner Entscheidung bedarf, ob bei Zugrundelegung des Vorbringens aus den Schriftsätzen vom 8. Februar und 2. März 2000 jedenfalls derzeit die Voraussetzungen des § 47 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 iVm § 48 Abs. 1 Nr. 1 AuslG 1990 nicht (mehr) vorliegen. Denn entscheidungserheblich ist der Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides und mit dieser Auslegung sind diese Vorschriften auch nicht verfassungswidrig, so dass weder eine verfassungskonforme Auslegung dahingehend, dass entscheidungserheblich ein späterer Zeitpunkt ist, noch die vom Kläger beantragte Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach Art. 100 des Grundgesetzes in Betracht kommt.

Vgl. zur Verfassungsmäßigkeit von § 47 AuslG BVerwG, Beschlüsse vom 10. Dezember 1993 - 1 B 160.93 - und vom 30. Dezember 1993 - 1 B 185.93 -, Buchholz 402.240 § 47 AuslG 1990 Nr. 2 und Nr. 3.

Unzuträglichkeiten und Härten, z.B. für das Familienleben des Ausländers, die sich daraus ergeben können, dass die Ausweisung über einen längeren Zeitraum nicht vollzogen wird und der Ausweisungszweck in dieser Zeit entfällt, wird in verfassungsmäßiger Weise hinreichend dadurch Rechnung getragen, dass gemäß § 8 Abs. 2 AuslG die Wirkungen der Ausreise, insbesondere das Wiedereinreiseverbot nach § 8 Abs. 2 Satz 1 AuslG, befristet werden können, und zwar gegebenenfalls sogar mit sofortiger Wirkung und ohne die nach § 8 Abs. 2 Satz 4 AuslG vorgesehene vorherige Ausreise.

Vgl. Gemeinschaftskommentar, a.a.O., § 8 Rdnr. 45; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 7. Dezember 1999 - 1 C 13.99 -, DVBl. 2000, 429 zu einem nach EG-Recht freizügigkeitsberechtigten Ausländer.

Soweit der Kläger Bedenken an der Verfassungsmäßigkeit von § 47 AuslG aus der Absenkung des Strafrahmens ableitet, übersieht er, dass diese Neufassung Gegenstand des Gesetzes zur Änderung ausländer- und asylverfahrensrechtlicher Vorschriften vom 29. Oktober 1997, BGBl. I S. 2584, war und vorliegend § 47 in der Fassung des Gesetzes zur Neuregelung des Ausländerrechts vom 9. Juli 1990, BGBl. I S. 1354, Anwendung findet.

Hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Abschiebungsandrohung wird auf die Ausführungen des Verwaltungsgerichts Bezug genommen (Urteilsabdruck Seiten 10 bis 11), denen der Kläger im Berufungsverfahren nicht entgegengetreten ist.

Die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO iVm §§ 130 a Satz 2, 125 Abs. 2 Satz 4 VwGO für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Insbesondere hat die Rechtssache nicht die vom Kläger geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus den §§ 13 Abs. 1 Satz 2, 14 des Gerichtskostengesetzes - GKG -.