Oberverwaltungsgericht NRW, 19 A 2015/99

Tatbestand:

Der Kläger ist der Sohn des am 8. August 1997 verstorbenen B. T. , der zuletzt unter der Anschrift Am D. 10 im Stadtteil G. von M. gemeldet war. Die Mutter des Klägers und N. T. , ein Bruder des Klägers, sind dort weiterhin gemeldet. M. T. , ein weiterer Bruder des Klägers wohnt unter der Anschrift Am D. 6 a in M. .

Der Vater des Klägers ist auf dem östlichen Teil des Friedhofs G. , Feld 33, Grab-Nr. 69 und 70, in einer zweistelligen Flachgrabstätte bestattet worden. Nutzungsberechtigter der Grabstätte ist der Kläger. Auf der Grabstätte sind von der Firma G. F. ein 1,80 m breites und 1,30 m hohes Grabmal aus Marmor sowie als Grabeinfassung 8 durch Ketten verbundene Marmorpfosten aufgestellt worden, die eine Größe von 15 x 15 x 45 cm haben. Seit dem 1. Januar 2000 ist auf dem Friedhof G. südlich des Grabfeldes 31 ein Grabfeld ausgewiesen, für das nach Auffassung der Beklagten keine besonderen Gestaltungsvorschriften gelten. Der östliche Teil des Friedhofs G. liegt etwa 400 m von der Stelle entfernt, an der die Straße Am D. in die L. Straße mündet. An der Einmündung befindet sich die Bushaltestelle Am D. , die u. a. von der Buslinie 004 angefahren wird. Von dort aus ist mit der Buslinie 004 in 21 Minuten die Haltestelle D. Straße zu erreichen, die etwa 300 m von dem zum Stadtteil R. gehörenden Friedhof P. straße entfernt liegt. Der südlichste Punkt der Straße M. , in der der Kläger wohnt, liegt etwa 300 m von dem Friedhof P. straße in dem Stadtteil R. entfernt. Auf diesem Friedhof befindet sich das Grabfeld A 13, Nr. 1 bis 19, für das nach dem Vortrag der Beklagten seit April 1995 keine besonderen Gestaltungsvorschriften gelten. Bislang sind fünf Grabstätten in dem Grabfeld A 13 belegt.

Der Bruder M. des Klägers beantragte unter dem 23. Oktober 1997 die Zustimmung zur Aufstellung des Grabmals und der mit Ketten verbundenen Marmorpfosten. In dem Antrag bezeichnete er sich als Nutzungsberechtigten der Flachgrabstätte seines Vaters.

Mit Bescheid vom 5. November 1997, adressiert an M. T. , "z. H. G. F. ", lehnte der Rechtsvorgänger der Beklagten "die Zustimmung zur Aufstellung des mit Antrag vom 23. Oktober 1997 skizzierten Denkzeichens" ab und forderte den Inhaber der Firma G. F. auf, die Pfosten bis zum 30. November 1997 zu entfernen. Zur Begründung gab der Rechtsvorgänger der Beklagten an: Nach den Richtlinien für die Anlegung, Ausgestaltung und Pflege der Gräber und Grabstätten sowie für die Art und Aufstellung von Denkzeichen auf den Friedhöfen der Stadt M. vom 18. Dezember 1975 seien Grabeinfassungen aus Hecken, ferner aus Stein, Holz, Metall, Kunststoff und ähnlichen Stoffen grundsätzlich nicht gestattet. Anhaltspunkte, die eine Ausnahme von dieser Gestaltungsrichtlinie zulassen würden, lägen nicht vor.

Gegen den Bescheid erhob der Prozessbevollmächtigte des Klägers unter Vorlage einer Vollmacht des Klägers und des Inhabers der Firma G. F. Widerspruch und machte geltend: Ein generelles Verbot von Grabeinfassungen sei nach der Rechtsprechung unzulässig. Der Friedhofsträger sei nicht berechtigt, seine ästhetischen Vorstellungen durch Ge- oder Verbote durchzusetzen, soweit dies zur Erfüllung des Friedhofszwecks nicht notwendig sei.

Der Rechtsvorgänger der Beklagten wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 19. Januar 1998 als unzulässig zurück, weil der Widerspruch verspätet sei.

M. T. hat am 17. Februar 1998 Klage erhoben und vorgetragen: Das generelle Verbot von Grabeinfassungen stehe mit dem Ziel der Wahrung der Friedhofswürde in keinem inneren Zusammenhang. Die Grabeinfassung auf der Grabstätte seines Vaters sei eine durchaus übliche Gestaltung, die nicht verunstaltend wirke und andere Benutzer des Friedhofs nicht störe. Er habe einen familiären Bezug zum Bestattungsort. Der Beklagte sei verpflichtet, Flächen bereit zu halten, auf denen eine freie Gestaltung der Grabfläche möglich sei. Dieser Verpflichtung sei der Beklagte nicht nachgekommen, weil er lediglich auf dem Hauptfriedhof und auf einem Friedhof in einem Außenbezirk in geringem Umfang Flächen zur unbeschränkten Grabgestaltung zur Verfügung stelle.

Der damalige Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 5. November 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 1998 zu verpflichten, ihm eine Genehmigung zur Aufstellung eines Grabmals und einer Grabeinfassung gemäß dem Antrag vom 23. Oktober 1997 zu erteilen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat vorgetragen: Die Klage sei unzulässig, weil der Widerspruch verspätet sei. Die Stadt M. habe auf dem Hauptfriedhof und dem Friedhof P. straße Grabfelder ohne besondere Gestaltungsvorschriften ausgewiesen.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem angefochtenen Urteil als unbegründet abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt: Es könne dahinstehen, ob lediglich der Nutzungsberechtigte ein subjektiv-öffentliches Recht auf Erteilung der beantragten Genehmigung geltend machen könne. Der damalige Kläger habe jedenfalls keinen dahingehenden Anspruch, weil der Friedhofsträger nicht verpflichtet sei, auf allen oder bestimmten Friedhöfen Grabstätten ohne besondere Gestaltungsanforderungen bereitzustellen, und weil der frühere Kläger der Friedhof P. straße mit zumutbarem Aufwand erreicht werden könne.

Der Senat hat die Berufung mit Beschluss vom 25. Februar 2000 zugelassen.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Prozessbevollmächtigte des Klägers für den Kläger und seinen Bruder erklärt, dass der Kläger an die Stelle seines Bruders trete, und den Rechtsstreit insoweit in der Hauptsache für erledigt erklärt, als erstinstanzlich auch die von der Beklagten nicht in Frage gestellte Erteilung einer Genehmigung für die Aufstellung eines Grabmals und die - in der mündlichen Verhandlung durch die Beklagte erfolgte - Aufhebung der in dem Bescheid vom 5. November 1997 enthaltenen Beseitigungsverfügung beantragt worden ist. Die Beklagte hat sich mit der subjektiven Klageänderung einverstanden erklärt und der Erledigungserklärung angeschlossen.

Zur Begründung seiner Berufung trägt der Kläger vor: Seine Familie sei seit langer Zeit in G. ansässig. Auf dem Friedhof G. seien auch seine Großeltern sowie mehrere Onkel und Tanten bestattet worden. Die Beklagte habe den Nutzungsberechtigten anderer Grabstätten die Genehmigung erteilt, die Grabstätten mit Hecken, Stein oder Steinplatten einzufassen. Auf dem Friedhof G. sei es nur auf einem kleinen und unscheinbar gelegenen Grabfeld möglich, die Grabstätte nach eigenen Wünschen zu gestalten. Das Grabfeld mache weniger als 1 % der Friedhofsfläche aus. Damit werde mittelbar der Zwang ausgeübt, eine Grabstätte in Grabfeldern mit Gestaltungsvorschriften auszuwählen. Eine "echte" Wahlmöglichkeit sei aber erst dann gegeben, wenn mindestens 50 % der Friedhofsfläche für Grabstätten ohne besondere Gestaltungsvorschriften ausgewiesen seien.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 5. November 1997 und des Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 1998 zu verpflichten, ihm eine Genehmigung für eine Grabeinfassung gemäß dem Antrag vom 23. Oktober 1997 zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Genehmigung der Grabeinfassung, weil diese lediglich anzuzeigen, nicht aber genehmigungsbedürftig sei. Grabeinfassungen seien bereits aus Gründen der Arbeitsplatzsicherheit und zur Unfallverhütung zu vermeiden. Beim Aushub des Nachbargrabes bestünde die Gefahr, dass Grabeinfassungen in das Grabloch hineinfielen. Das Grabfeld, in dem sich die Grabstelle des Vaters des Klägers befinde, sei "hochgradig instabil". Auf Grund einer Auflage des Gesundheitsamtes seien die Grabstätten in diesem Grabfeld bis zu 2,60 m tief auszuheben und anschließend mit wasserdurchlässigem Sand und Kies zu verfüllen. Bei Grabeinfassungen stünden auch nicht genug Auflageflächen für die Grabbohlen zur Verfügung, die nach den Unfallverhütungsvorschriften mindestens 40 cm breit sein müssten. Darüber hinaus sei der Friedhofsträger berechtigt, im Interesse aller Nutzungsberechtigten für eine "gewisse Gleichförmigkeit" der Grabstätten zu sorgen. Dem Friedhofsträger obliege auch die Entscheidung darüber, auf welchen Friedhöfen Flächen ohne Gestaltungsvorschriften auszuweisen seien. Maßgeblich für diese Entscheidung seien die Erreichbarkeit eines Friedhofs in angemessener Zeit, die Siedlungsdichte und die zur Verfügung stehenden Friedhofsflächen. Die Nachfrage nach freien Gestaltungsflächen liege auf dem Friedhof P. straße bei unter 1 % und auf dem Friedhof G. im Promillebereich. Die Grabeinfassung der Grabstätte des Vaters des Klägers sei verunstaltend, weil sie in dem Grabfeld wie ein Fremdkörper wirke. Gegen vorhandene Grabeinfassungen auf dem Friedhof P. straße und gegen die Grabeinfassung auf der Grabstätte K. J. M. auf dem Friedhof G. sei allein deshalb noch nicht eingeschritten worden, weil zunächst die inzwischen erfolgte Änderung der Friedhofssatzung 1999 abgewartet worden sei. Die beantragte Genehmigung für die Grabeinfassung der Grabstätte E. M. auf dem Friedhof G. sei abgelehnt worden. Die Grabeinfassung auf der Grabstätte M. M. auf dem Friedhof P. straße sei lediglich bis Ende 1999 geduldet worden, da sie bereits seit 30 Jahren vorhanden und unklar gewesen sei, ob sie nach dem seinerzeit geltenden Recht zulässigerweise angelegt worden sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Das Verfahren ist entsprechend § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO einzustellen und das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts entsprechend § 173 VwGO iVm § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO für wirkungslos zu erklären, soweit die Beteiligten den Rechtsstreit hinsichtlich der vom Kläger beantragten Erteilung einer Genehmigung zur Aufstellung eines Grabmals und der in dem Bescheid vom 5. November 1997 enthaltenen Anordnung, die auf der Grabstätte errichtete Grabeinfassung bis zum 30. November 1997 zu entfernen, übereinstimmend für in der Hauptsache erledigt erklärt haben.

Soweit der Kläger die Erteilung einer Genehmigung der Grabeinfassung begehrt, hat die zugelassene Berufung nur zum Teil Erfolg.

Die Berufung ist zulässig. Der Zulässigkeit steht nicht entgegen, dass das angefochtene Urteil nicht gegen den Kläger sondern gegen seinen Bruder ergangen ist. Der Kläger ist durch das Urteil des Verwaltungsgerichts beschwert, weil er im Wege einer zulässigen Klageänderung an die Stelle seines Bruders in das Verfahren eingetreten ist. Ein Parteiwechsel durch Eintritt eines anderen Klägers in das verwaltungsgerichtliche Verfahren stellt eine Klageänderung im Sinne des § 91 VwGO dar,

vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 1997 - 4 C 12/84 -, NJW 1988, 1228 (1228),

und kann, wie sich aus § 125 Abs. 1 iVm § 91 und § 142 VwGO ergibt, noch im Berufungsverfahren vorgenommen werden.

Vgl. auch OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 2. September 1986 - 7 A 10/86 -, NVwZ 1988, 87 (87).

Die Voraussetzungen des § 91 Abs. 1 VwGO liegen auch vor, weil die übrigen Beteiligten - die Beklagte und der Bruder des Klägers, vertreten durch den Prozessbevollmächtigten des Klägers - in die Klageänderung eingewilligt haben.

Die Berufung ist aber nur teilweise begründet. Das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts ist zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 5. November 1997 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 19. Januar 1998 zu verpflichten, den Antrag vom 23. Oktober 1997 hinsichtlich der Grabeinfassung unter der Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu bescheiden, weil die Beklagte den Anspruch des Klägers, der als Nutzungsberechtigter der Grabstätte gemäß § 42 Abs. 2 VwGO klagebefugt ist, auf ermessensfehlerfreie Entscheidung noch nicht erfüllt hat (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die weitergehende Klage auf Erteilung einer Genehmigung der Grabeinfassung ist dagegen unbegründet, weil das der Beklagten obliegende Ermessen nicht in der Weise reduziert ist, dass jede andere Entscheidung als die Erteilung der begehrten Genehmigung ermessensfehlerhaft wäre (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Die Klage ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht deshalb unbegründet, weil die Errichtung der Grabeinfassung nicht genehmigungs-, sondern lediglich anzeigepflichtig ist. Hierbei kann offen bleiben, ob für die Beurteilung dieser Frage die Satzung für die Friedhöfe der Stadt M. vom 6. April 1981, geändert durch den Ersten Nachtrag zur Satzung für die Friedhöfe der Stadt M. vom 13. Dezember 1984, (im Folgenden: Satzung 1981) iVm den auf der Grundlage des § 21 der Satzung 1981 erlassenen Richtlinien für die Anlegung, Ausgestaltung und Pflege der Gräber und Grabstätten sowie für die Aufstellungen von Denkzeichen auf den Friedhöfen der Stadt M. vom 18. Dezember 1975 (im Folgenden: Richtlinien) oder die Satzung für die Friedhöfe der Stadt M. vom 16. Dezember 1999 (im Folgenden: Satzung 1999) maßgeblich ist.

Nach § 22 Abs. 1 Satz 1 der Satzung 1981 besteht zwar grundsätzlich nur eine Anzeigepflicht. Danach sind u. a. die erstmalige Anlage und Ausgestaltung der Gräber, Grabstätten und Wahlgrabstätten sowie spätere Änderungen der Friedhofsverwaltung anzuzeigen. Eine darüber hinausgehende Genehmigungspflicht enthält jedoch § 1 Nr. 2.4 der Richtlinien. Nach dieser Vorschrift sind Grabeinfassungen aus Hecken, ferner aus Stein, Holz, Metall und ähnlichen Stoffen grundsätzlich nicht gestattet. "Grundsätzlich" bedeutet, dass Grabeinfassungen in Ausnahmefällen mit Zustimmung der Friedhofsverwaltung angelegt oder errichtet werden können. Die Entscheidung hierüber steht im Ermessen der Friedhofsverwaltung, da weder die Satzung 1981 noch die Richtlinie Voraussetzungen für das Vorliegen eines Ausnahmefalls enthalten. Dementsprechend ist auch in dem Bescheid vom 5. November 1997 geprüft worden, ob Anhaltspunkte vorliegen, die es rechtfertigen könnten, eine Ausnahme von dem grundsätzlichem Verbot des § 1 Nr. 2.4 der Richtlinien zu erteilen.

Auf der Grundlage der Satzung 1999 ist die Grabeinfassung der Grabstätte des Vaters des Klägers, die auf dem Friedhof G. in einem Grabfeld mit besonderen Gestaltungsvorschriften liegt, gemäß § 35 Abs. 1 Satz 1 iVm § 29 Abs. 5 der Satzung 1999 zustimmungspflichtig. Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 der Satzung 1999 sind in Grabfeldern mit besonderen Gestaltungsvorschriften Hecken und Grabeinfassungen jeglicher Art nicht gestattet. Bei Grabfeldern mit besonderen Gestaltungsvorschriften kann die Friedhofsverwaltung aber gemäß § 29 Abs. 5 der Satzung 1999 nicht nur Ausnahmen von den Vorschriften über die Herstellung und das Aufstellen von Grabmalen (§ 29 Abs. 1 bis Abs. 4 der Satzung 1999), sondern auch Ausnahmen für sonstige bauliche Anlagen nach Ermessen zulassen. Zu diesen sonstigen baulichen Anlagen gehört die Grabeinfassung auf der Grabstätte des Vaters des Klägers. Der Begriff bauliche Anlagen, der in der Satzung 1999 nicht näher definiert ist, umfasst in Anlehnung an § 2 Abs. 1 Satz 1 LBauO NRW solche Anlagen, die mit dem Erdboden verbunden und aus Bauprodukten hergestellt sind. Das ist in Bezug auf die Grabeinfassung der Grabstätte des Vaters des Klägers Fall. Die Grabeinfassung ist mit dem Erdboden verbunden und besteht aus Bauprodukten, nämlich aus Marmorpfosten und Ketten, die die Pfosten verbinden.

Das in den Satzungen 1981 und 1999 enthaltene allgemeine Verbot von Grabeinfassungen mit Befreiungsvorbehalt für Grabfelder mit besonderen Gestaltungsvorschriften steht mit höherrangigem Recht in Einklang. Es verstößt insbesondere nicht gegen das Grundrecht der allgemeinen Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)

Das Recht des Verstorbenen und seiner Angehörigen, über Bestattungsort sowie Gestaltung und Pflege der Grabstätte zu entscheiden, ist eine Ausprägung der allgemeinen Handlungsfreiheit.

Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 1990 - 7 B 160.90 -, Buchholz 408.2, Friedhofsbenutzung, Nr. 14, S. 4 (4 f.), Beschluss vom 31. Mai 1990 - 7 CB 31.80 -, BayVBl. 1991, 220, Urteil vom 26. September 1986 - 7 C 27.85 -, NVwZ 1987, 679 (679), Urteil vom 8. November 1963 - VII C 148.60 -, BVerwGE 17, 119 (121); OVG NRW, Beschluss vom 11. April 1997 - 19 A 1211/96 -, NVwZ 1998, 869 (869).

Die Angehörigen, denen die Ehrung des Verstorbenen obliegt, sind grundsätzlich frei, die Grabstätte nach ihren eigenen Anschauungen von Pietät, Ästhetik und Zweckmäßigkeit zu gestalten. Begrenzt ist dieses Recht durch den Vorbehalt der verfassungsmäßigen Ordnung, d. h. durch jede Rechtsnorm, die formell und materiell mit der Verfassung in Einklang steht. Dazu gehören friedhofsrechtliche Gestaltungsvorschriften durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes, die erforderlich sind, um eine der Würde des Ortes entsprechende Gestaltung der Grabstätten sicherzustellen und den Friedhofbenutzern die ungestörte Totenandacht zu ermöglichen. Regelungen dieser Art, die in sämtlichen Abteilungen eines oder mehrerer Friedhöfe zu beachten sind und deshalb üblicherweise als allgemeine Gestaltungsvorschriften bezeichnet werden, sind zulässig, wenn und soweit sie durch den Friedhofszweck geboten sind.

OVG NRW, Beschluss vom 11. April 1997 - 19 A 1211/96 -, a.a.O.; VGH Baden- Württemberg, Urteile vom 16. Oktober 1996 - 1 S 3164/95 -, DVBl. 1997, 1278 (1278) = NVwZ-RR 1997, 359 (359), und vom 26. September 1989 - 1 S 3401/88 -, NVwZ-RR 1990, 308 (308); OVG Niedersachsen, Urteil vom 27. September 1995 - 8 L 1219/93 -, NVwZ 1996, 810 (811); Hessischer VGH, Urteil vom 17. September 1984 - 11 UE 671/84 -, ESVGH 35, 45 (46 f.).

Der Friedhofszweck besteht in der geordneten und würdigen Bestattung der Toten (vgl. § 2 der Satzung 1981 und der Satzung 1999) sowie in der Gewährleistung einer ungehinderten Leichenverwesung innerhalb der Ruhezeiten.

OVG NRW, Beschluss vom 11. April 1997 - 19 A 1211/96 -, a.a.O., m.w.N..

Zu den allgemeinen Gestaltungsvorschriften gehört damit nicht das in § 21 der Satzung 1981 iVm § 1 Nr. 2.4 der Richtlinien und § 35 Abs. 1 Satz 1 der Satzung 1999 enthaltene und für alle Grabfelder mit besonderen Gestaltungsvorschriften geltende allgemeine Verbot von Grabeinfassungen. Das Verbot, das auf Grund der im Einzelfall möglichen Ausnahmebewilligung ein Verbot mit Befreiungsvorbehalt darstellt, dient nicht der geordneten Bestattung der Toten.

Es ist nämlich entgegen der Auffassung der Beklagten nicht ersichtlich, dass Grabeinfassungen aus Gründen der Arbeitsplatzsicherheit oder zur Unfallverhütung prinzipiell verboten werden müssten. Die Beklagte trägt insoweit vor, das Grabfeld 33 auf dem Friedhof G. , in dem sich die Grabstätte des Vaters des Klägers befindet, sei "hochgradig instabil", weil die Gräber mit wasserdurchlässigem Kies und Sand verfüllt worden seien, sodass beim Aushub der Grabstätte oder einer Nachbargrabstätte die Gefahr bestehe, dass Grabeinfassungen in das Grabloch hineinfielen. Abgesehen davon, dass die konkrete Situation in einem bestimmten Friedhofsteil, in einem einzelnen Grabfeld oder an einer konkreten Grabstätte ein allgemeines Verbot von Grabeinfassungen nicht rechtfertigen kann, kann der von der Beklagten angeführten Gefahr bereits dadurch begegnet werden, dass die Ausschachtungsarbeiten entsprechend den Unfallverhütungsvorschriften "Friedhöfe und Krematorien, UVV 4.7", der Gartenbau-Berufsgenossenschaft, Ausgabe April 1985, und den Erläuterungen der Unfallverhütungsvorschriften in dem Merkblatt der Gartenbau-Berufsgenossenschaft "Sicher arbeiten auf Friedhöfen", 2. Ausgabe, Februar 1992, durchgeführt werden. Nach § 6 Abs. 4 der UVV 4.7 ist das Grab mit Fortschreiten der Ausschachtungsarbeiten entsprechend der Standfestigkeit des Bodens zu verbauen und muss der Verbau mit der Ausschachtung fortschreiten. In dem genannten Merkblatt, S. 10, heißt es erläuternd hierzu, dass in nicht standfesten Böden (z. B. nicht bindige Böden mit Sand, Kies, Mergel und Rollkiesel oder angeschüttete Böden), wenn die Standfestigkeit durch Grabmalfundamente beeinträchtigt ist, sowie - wie in dem Grabfeld 33 auf dem Friedhof G. - bei Grabtiefen über 1,75 m durchgehend allseitig zu verbauen ist. Nach § 6 Abs. 5 der UVV 4.7 muss sich darüber hinaus beim Ausheben von Gräbern in nicht standfesten Böden und von Gräbern von 1,75 m Tiefe eine zweite Person, die im Gefahrenfall Hilfe leisten kann, in Sichtnähe befinden. Anhaltspunkte dafür, dass diese Sicherheitsmaßnahmen bei Ausschachtungsarbeiten allgemein ebenso wie speziell in dem Grabfeld 33 auf dem Friedhof G. nicht ausreichen, hat die Beklagte nicht substantiiert dargelegt. Vor diesem Hintergrund kann auch dahinstehen, ob die darlegungs- und beweispflichtige Beklagte,

vgl. hierzu: Hessischer VGH, Urteil vom 22. November 1988 - 11 UE 218/84 -, NVwZ-RR 1989, 505 (506); Spranger, Die Beschränkungen des kommunalen Satzungsgebers beim Erlass von Vorschriften zur Grabgestaltung, 1999, S. 176, m.w.N.,

die behauptete "hochgradige Instabilität" hinreichend dargelegt hat. Daran könnte es fehlen, weil die für den Friedhof G. erlassene Anordnung des Rechtsvorgängers der Beklagten, Gräber mit wasserdurchlässigem Kies und Sand zu verfüllen, nach einem Bericht des stellvertretenden Amtsarztes Dr. L. vom 15. Oktober 1993 offenbar über einen längeren Zeitraum nicht beachtet worden ist und deshalb zweifelhaft erscheint, ob bei den Ausschachtungsarbeiten im Grabfeld 33 durchgängig entsprechend dieser Anordnung verfahren worden ist.

Im Übrigen kann der von der Beklagten befürchteten Gefahr, dass Grabeinfassungen in ein ausgeschachtetes Grab hineinfallen, auch dadurch begegnet werden, dass die Grabeinfassungen zeitweise entfernt und nach Beendigung der Arbeiten wieder auf der Grabstätte errichtet werden. Es ist nichts dafür ersichtlich und auch nicht vorgetragen, dass ein vorübergehendes Entfernen der Grabeinfassungen, zumal dann, wenn sie - wie hier - lediglich aus durch Ketten verbundene Marmorpfosten bestehen, unmöglich oder mit einem unzumutbaren Aufwand verbunden wäre. Vielmehr kann der Nutzungsberechtigte, wie etwa in § 9 Abs. 2 der Satzung 1999 vorgesehen ist, verpflichtet werden, Grabeinfassungen auf seine Kosten entfernen zu lassen, soweit deren Beseitigung für die Grabbereitung erforderlich ist.

Dementsprechend ist das grundsätzliche bzw. generelle Verbot von Grabeinfassungen entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht deshalb erforderlich, weil anderenfalls die nach § 6 Abs. 7 der UVV 4.7 auszulegenden Beerdigungsbohlen, die nach der Durchführungsanweisung zu § 6 Abs. 7 der UVV 4.7 eine Mindestbreite von 40 cm haben müssen, nicht ausgelegt werden könnten. Soweit erforderlich, können - wie ausgeführt - vorhandene Grabeinfassungen mit zumutbarem Aufwand entfernt werden.

Der Friedhofszweck erfordert das allgemeine Verbot von Grabeinfassungen auch nicht deshalb, weil Grabeinfassungen stets verunstaltend wirken und die Würde des Friedhofs (§ 25 der Satzung 1999) beeinträchtigen würden. Grabeinfassungen sind grundsätzlich eine Form würdiger Gestaltung von Grabstätten.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 26. September 1989 - 1 S 3401/88 -, a.a.O., m.w.N..

Auch wenn ein allgemeines Verbot von Grabeinfassungen für alle Grabfelder durch den Friedhofszweck nicht gerechtfertigt ist, ist die Beklagte nicht schlechthin gehindert, ein solches Verbot mit Befreiungsvorbehalt für Teile von Friedhofsflächen anzuordnen. Sie kann für Teile eines Friedhofs besondere (zusätzliche) Gestaltungsvorschriften erlassen, um etwa bestimmte ästhetische Vorstellungen zu verwirklichen oder eine mehr oder weniger einheitliche Gesamtanlage zu schaffen. Eine solche besondere Gestaltungsvorschrift ist auch das Verbot von Grabeinfassungen, weil es nach dem Vortrag der Beklagten dem Zweck dient, im Interesse der Friedhofsbenutzer eine "gewisse Gleichförmigkeit" der Grabstätten herbeizuführen. Soweit der Friedhofsträger derartige besondere Gestaltungsvorschriften erlässt, muss er tatsächlich und rechtlich gewährleisten, dass dem Friedhofsbenutzer Grabfelder zur Verfügung stehen, für die allein die allgemeinen Gestaltungsvorschriften gelten. Anderenfalls wäre die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) unverhältnismäßig beschränkt.

Vgl. nur BVerwG, Beschluss vom 7. Dezember 1990 - 7 B 160.90 -, a.a.O., S. 5, und Urteil vom 8. November 1963 - VII C 148.60 -, a.a.O.; VGH Baden-Württemberg, Urteile vom 16. Oktober 1996 - 1 S 3164/95 -, a.a.O., vom 26. September 1989 - 1 S 3401/88 -, a.a.O., und vom 25. Januar 1988 - 1 S 3518/86 -, DÖV 1988, 474 (475); OVG Niedersachsen, Urteil vom 27. September 1995 - 8 L 1219/93 -, a.a.O.; Hess. VGH, Urteil vom 17. September 1984 - 11 UE 671/84 -, a.a.O., S. 47; Bay. VerfGH, Entscheidungen vom 20. Dezember 1985 - Vs. 24-VII-83 -, NVwZ 1986, 371 (371 f.), und vom 21. März 1985 - Vf. 9-VII-84 -, BayVBl 1985, 461 (462).

Die Stadt M. als Friedhofsträger hat diese Anforderungen in Bezug auf die Gestaltung der Gräber mit Grabeinfassungen beachtet.

Nach der Satzung 1981 und den Richtlinien waren und nach der Satzung 1999 sind Grabeinfassungen nicht nur auf den Grabfeldern ohne besondere Gestaltungsvorschriften, die auf dem Friedhof P. straße und dem Hauptfriedhof tatsächlich und mangels einer relevanten Nachfrage in ausreichendem Maße zur Verfügung standen und stehen, möglich, sondern auch darüber hinaus nicht schlechthin verboten. Die Satzung 1981 iVm den Richtlinien verbot Grabeinfassungen nur grundsätzlich, die Satzung 1999 verbietet sie nur für Grabfelder mit besonderen Gestaltungsvorschriften (§ 35 Abs. 1 Satz 1), lässt aber auch insoweit Ausnahmen zu (§ 29 Abs. 5). Die für Grabfelder ohne besondere Gestaltungsvorschriften bestimmte Gestaltungsregelung in § 28 Abs. 3 der Satzung 1999 gilt nicht für Grabeinfassungen aus durch Ketten verbundene Marmorpfosten. Wie sich aus den in dieser Vorschrift festgelegten Maßen ohne weiteres erschließt, regelt § 28 Abs. 3 der Satzung 1999 nur die Maße für eine umlaufende Grabeinfassung aus Naturstein, sie bezieht sich dagegen nicht auf eine Grabeinfassung aus durch Ketten verbundene (Marmor-) Pfosten, weil für diese die Maßangaben - Mindeststärke von 8 cm, maximale Höhe 10 cm - ersichtlich unzureichend wären und daher für Grabeinfassung dieser Art nicht passen. § 28 Abs. 3 der Satzung 1999 regelt auch nicht, dass eine Grabeinfassung "nur" die festgelegten Maße haben soll, also andere als umlaufende Grabeinfassungen ausnahmslos unzulässig sind. Wäre eine solche besondere Gestaltungsvorschrift gewollt, hätte es aus Gründen der Normklarheit einer eindeutigen Bestimmung bedurft.

War somit, soweit es um die Zulassung von Grabeinfassungen geht, die Satzung 1981 iVm den Richtlinien ebenso wenig zu beanstanden wie dies insoweit die Satzung 1999 ist, so ist doch die von der Beklagten bzw. ihrem Rechtsvorgänger getroffene Ermessensentscheidung über die Zulassung der beantragten Grabeinfassung auf der Grabstätte des Vaters des Klägers fehlerhaft. Sie trägt der allgemeinen Handlungsfreiheit des Klägers (Art. 2 Abs. 1 GG) nicht ausreichend Rechnung. Die Ermessensentscheidung ist nach den ergänzenden (vgl. § 114 Satz 2 VwGO) Ausführungen der Beklagten darauf gestützt, dass eine Grabeinfassung bereits generell, aber besonders auch speziell im Hinblick auf die Beschaffenheit der Grabstätten in dem Grabfeld 33 auf dem Friedhof G. aus Gründen der Arbeitsplatzsicherheit verboten werden müsse. Sie ist zusätzlich darauf gestützt, dass die Grabeinfassung verunstaltend sei. Beide Ermessenserwägungen greifen jedoch nicht durch.

Dass Gründe der Arbeitsplatzsicherheit die Versagung der beantragten Genehmigung der Grabeinfassung auf der Grabstätte des Vaters des Klägers nicht rechtfertigen, wurde bereits ausgeführt.

Die Grabeinfassung auf der Grabstätte des Vaters des Klägers ist auch nicht verunstaltend. Auf den übrigen Grabstätten in dem Grabfeld 33 auf dem Friedhof G. sind zwar - als Folge der Gestaltungsvorschriften der Beklagten - keine Grabeinfassungen vorhanden, sodass die Grabstätte des Vaters des Klägers sich insoweit von den übrigen Grabstätten des Grabfeldes 33 unterscheidet. Eine Verunstaltung oder Beeinträchtigung der Würde des Friedhofs in seinen einzelnen Teilen oder in seiner Gesamtanlage (§ 25 der Satzung 1999) ergibt sich jedoch daraus nicht. Das wäre nur dann der Fall, wenn die Grabeinfassung aufdringlich, effektheischend oder sonst geeignet wäre, die Friedhofsbenutzer im Totengedenken zu stören.

OVG Niedersachsen, Urteil vom 27. September 1995 - 8 L 1219/93 -, a.a.O.; Bay. VGH, Urteil vom 18. Mai 1960 - 127 IV 56 -, DVBl. 1960, 528 (530).

Diese Voraussetzungen sind bei der Grabeinfassung aus acht Marmorpfosten, die eine Größe von lediglich 15 x 15 x 45 cm haben und durch Ketten verbunden sind, auch dann, wenn auf den übrigen Gräbern in dem betreffenden Grabfeld keine Grabeinfassungen vorhanden sind, offensichtlich nicht erfüllt.

Ermessensfehlerhaft ist die Versagung der Genehmigung aber auch, weil der besondere Bezug des Klägers und seiner Familie zu dem Friedhof G. völlig außer Betracht geblieben ist. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht, dass seine Familie seit langer Zeit in G. ansässig ist und dass auf dem Friedhof G. bereits mehrere Angehörige - seine Großeltern und mehrere Onkel und Tanten - bestattet worden sind, der Friedhof G. also der Begräbnisort seiner Familie ist. Die Beklagte hat diesem Vortrag nicht widersprochen, sich aber nicht damit auseinander gesetzt.

Die Ermessensfehler führen allerdings nicht dazu, dass die beantragte Genehmigung erteilt werden muss, weil der Beklagten keinerlei Ermessen mehr verbleibt.

Eine Reduzierung des Ermessens der Beklagten ergibt sich nicht aus dem Vortrag des Klägers, die Beklagte habe Grabeinfassungen auf den Friedhöfen P. straße und G. genehmigt. Das ist nicht der Fall. Die Beklagte hat die beantragte Genehmigung für die Grabeinfassung auf der Grabstätte E. M. auf dem Friedhof G. durch Bescheid vom 16. Dezember 1994 abgelehnt und nach ihrem Vortrag im Berufungsverfahren, dem der Kläger nicht substantiiert widersprochen hat, auch für die übrigen Grabeinfassungen auf den Friedhöfen P. straße und G. keine Genehmigung erteilt. Eine Beseitigung der Grabeinfassungen ist vielmehr nur mit Blick auf den Erlass der Satzung 1999 nicht verlangt worden. Zweifel an der erklärten Absicht der Beklagten, nach dem inzwischen erfolgten Erlass der Satzung 1999 die Beseitigung der satzungswidrigen Grabeinfassungen zu verlangen, hat der Kläger ebenfalls nicht substantiiert vorgetragen.

Die Beklagte darf bei ihrer Ermessensentscheidung auch berücksichtigen, dass die Nachfrage nach freien Gestaltungsflächen in M. sehr gering ist und dass der Kläger seinerzeit, d. h. bei der 1997 erfolgten Bestattung seines Vaters, die Möglichkeit hatte, seinen Vater in einem Grabfeld auf dem Friedhof P. straße, für das keine besonderen Gestaltungsvorschriften gelten, zu bestatten.

Die Nachfrage nach Grabstätten ohne besondere Gestaltungsvorschriften ist ein zulässiger Gesichtspunkt bei der Entscheidung der Frage, wo und in welchem Umfang Grabstätten ohne besondere Gestaltungsvorschriften vorgehalten werden müssen. Ist die Nachfrage gering und werden die vom Friedhofsträger vorgehaltenen Grabfelder ohne besondere Gestaltungsvorschriften nicht oder ganz selten in Anspruch genommen, ist der Friedhofsträger nicht verpflichtet, auf jedem seiner Friedhöfe entsprechende Grabfelder auszuweisen, die dann viele Jahre ungenutzt bleiben. Letzteres ist mit dem Grundsatz der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung (§ 75 Abs. 2 GO NRW) nicht zu vereinbaren. Bei sehr geringer Nachfrage, wie sie in M. nach dem unwidersprochen gebliebenen Vortrag der Beklagten gegeben ist, kann der Friedhofsträger deshalb jedenfalls von der Ausweisung entsprechender Grabfelder auf solchen Friedhöfen absehen, die anderen Friedhöfen in seiner Trägerschaft, auf denen Grabfelder ohne besondere Gestaltungsvorschriften vorgehalten werden, so nah beieinander liegen, dass den Friedhofsbenutzern ein Ausweichen auf diese Friedhöfe zuzumuten ist.

Ein solches Ausweichen auf den Friedhof P. straße, auf dem seit 1995 ein Grabfeld ohne besondere Gestaltungsvorschriften ausgewiesen ist, war dem Kläger und seiner Familie zumutbar. Er selbst wohnt in der Nähe des Friedhofs P. straße. Seine Wohnung liegt von dem Friedhof etwa 300 m Luftlinie entfernt. Die Mutter des Klägers sowie seine Brüder M. und N. , die jeweils in der Straße Am D. in G. wohnen, können den Friedhof P. straße in zumutbarer Weise mit öffentlichen Verkehrsmitteln erreichen. Die Fahrzeit mit der Buslinie 004 beträgt von der Haltestelle Am D. bis zu der dem Friedhof P. straße nächstgelegenen Haltestelle D. Straße, die etwa 300 m von dem Friedhof P. straße entfernt liegt, lediglich etwa 21 Minuten und ist auch der 1920 geborenen Mutter des Klägers grundsätzlich zumutbar. Pro Stunde fährt mindestens ein Bus der Linie 004 von G. nach R. und umgekehrt. Ein größerer Grabschmuck muss entgegen der Auffassung des Klägers nicht notwendig im Bus transportiert werden. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass ein solcher Grabschmuck nicht in der Nähe des Friedhofs P. straße erworben werden kann. Hinsichtlich seiner übrigen Familienangehörigen macht der Kläger nicht geltend, dass sie den Friedhof P. straße nicht in zumutbarer Weise erreichen können.

Die Beklagte muss bei der gebotenen Neubescheidung allerdings berücksichtigen, dass der Gesichtspunkt, dass bei geringer Nachfrage nach Grabstätten ohne besondere Gestaltungsvorschriften den Friedhofsbenutzern längere Wege zuzumuten sind, an Gewicht verloren hat, weil die Beklagte trotz der geringen Nachfrage seit dem 1. Januar 2000 auf dem Friedhof G. ein Grabfeld ohne besondere Gestaltungsvorschriften vorhält. Hierdurch wird deutlich, dass die Beklagte dem Wunsch nach ungebundener Grabgestaltung auf dem örtlichen Friedhof als herkömmlicher Begräbnisstätte größeres Gewicht als in der Vergangenheit zumisst. Der Kläger kann im Übrigen auf das Grabfeld ohne besondere Gestaltungsvorschriften auf dem Friedhof G. nicht verwiesen werden, weil dies eine Umbettung seines verstorbenen Vaters voraussetzt. Eine Umbettung kommt jedoch nur in Betracht, wenn dies aus wichtigen Gründen, die der durch Art. 1 Abs. GG geschützten und grundsätzlich vorrangigen Totenruhe vorgehen (§ 11 Abs. 4 der Satzung 1999), erforderlich ist.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 10. November 1998 - 19 A 1320/98 -, NVwZ 2000, 217 (218), m. w. N.

Ein derartiger Grund liegt nicht vor, wenn - wie hier - die Umbettung allein dem Zweck dienen würde, eine Grabstätte ohne besondere Gestaltungsvorschriften nutzen zu können.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 161 Abs. 2 VwGO. Soweit die Beteiligten den Rechtsstreit in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt haben, entspricht es billigem Ermessen, dem Kläger ¼ und der Beklagten ¾ der Kosten dieses Teils des Streitgegenstandes aufzuerlegen, weil die Voraussetzungen für die Erteilung einer Genehmigung für das Grabmal unzweifelhaft vorliegen und die Rechtmäßigkeit der Anordnung, die Grabeinfassung zu beseitigen, wie auch das weitergehende Begehren mit Blick auf die erforderliche Neubescheidung des Antrags vom 5. November 1997 offen war. Soweit der Rechtsstreit hinsichtlich der Erteilung einer Genehmigung für die Grabeinfassung streitig entschieden worden ist, beruht die Kostenentscheidung auf § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass der Kläger lediglich mit seinem Antrag auf Neubescheidung Erfolg hat, seine Klage im Übrigen dagegen abgewiesen worden ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 11, 713 ZPO.

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.