Oberverwaltungsgericht NRW, 15 A 4579/97

G r ü n d e :

Der Kläger ist Eigentümer des unbebauten Grundstücks Gemarkung H. , Flur 7, Flurstück 272, das an die Straße H. E. grenzt. In dieser Straße lag schon länger ein Kanal, in den Niederschlagswasser eingeleitet werden konnte. Der Kläger war für die Möglichkeit der Einleitung von Oberflächenwasser des Grundstücks in diesen Kanal bereits zu einem Kanalanschlussteilbeitrag herangezogen worden. 1993 begann der Beklagte damit, in der Straße einen Mischwasserkanal zu verlegen, der 1994 betriebsfertig hergestellt war. Ein Teil des Grundstücks ist durch den Bebauungsplan Nr. 21 H. E. überplant, der im März 1964 in Kraft trat und der ein Dorfgebiet mit einer zweigeschossigen offenen Bauweise sowie Baugrenzen festsetzt. Die textgleiche Begründung für eine Vielzahl von Bebauungsplänen lautet: "Der größte Teil der Gemeinde H. befindet sich im Flurbereinigungsverfahren. Für eine ordnungsmäßige Bebauung und die Bewertung der Grundstücke im Flurbereinigungsverfahren ist es notwendig, Baugebiete und öffentliche Flächen auszuweisen. In den vorliegenden Plänen sind diese Ausweisungen erfolgt. Weitere Festlegungen zu treffen ist erst dann sinnvoll, wenn vom Amt für Flurbereinigung und Siedlung die neuen Wege ausgebaut worden sind und die Festlegung der neuen Flurstücksgrenzen erfolgt ist."

Mit Bescheid vom 21. Juli 1993 zog der Beklagte den Kläger zu einer Vorausleistung auf den künftig zu zahlenden Kanalanschlussbeitrag über 24.389,10 DM heran, wobei die von der Veranlagung erfasste Fläche vollständig im Bebauungsplangebiet liegt. Im Bescheid heißt es: "Mithin beträgt die beitragspflichtige Grundstücksfläche insgesamt 2.258,25 qm x 12,00 DM Beitrag/qm = 27.099,00 DM davon 90 % als Vorausleistung 24.389,10 DM." In der vorangegangenen Anhörung nach Formblatt hatte es geheißen: "Da zum Teil bereits Zahlungen auf den Kanalanschlussbeitrag erfolgten, werden nur 90 % des vollen Beitragssatzes (zur Vermeidung von Überzahlungen) als Vorausleistung erhoben."

Den gegen den Vorausleistungsbescheid erhobenen Widerspruch wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 8. November 1993, zugestellt am 11. November 1993, zurück. Mit der am 13. Dezember 1993, einem Montag, erhobenen Klage, hat sich der Kläger weiter gegen den Vorausleistungsbescheid gewandt. Ein Verfahren auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage ist vor dem Verwaltungsgericht und dem Oberverwaltungsgericht erfolgreich gewesen. Auf den Vorausleistungsbescheid ist nichts gezahlt worden, ein weiterer Kanalanschlussteilbeitragsbescheid ist nicht ergangen.

Der Kläger hat vorgetragen: Die Kanalisierung in der Straße H. E. widerspreche dem Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz, da Fäkalien in die Trinkwassertalsperren gelangten. Der Mischwasserkanal sei weder technisch ausgereift noch ökologisch sinnvoll. Es sei nicht die wirtschaftlichste Lösung gewählt worden, die Gemeinde wolle über Benutzungsgebühren Überschüsse im Vermögenshaushalt erwirtschaften. Für ihn, den Kläger, habe es eine billigere Alternativlösung statt des Mischwasserkanalsystems gegeben. Der Bebauungsplan H. E. sei ungültig, da es sich um einen bloßen Plan der Flurbereinigungsbehörde handele. Im verwaltungsgerichtlichen Verfahren sei die Gültigkeit des Planes inzident zu prüfen. Die Beitragssatzung verstoße gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Grundgesetzes, weil abgeleitetes Niederschlagswasser nicht nach dem Versiegelungsprinzip erfasst werde.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 21. Juli 1993 betreffend das Flurstück 272 und den Widerspruchsbescheid vom 8. November 1993 aufzuheben.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vorgetragen: Die Entscheidung zum Bau der gemeindlichen Entwässerungsanlage in der Straße H. E. sei der gerichtlichen Prüfung entzogen. Im Übrigen bestehe nach dem Landeswassergesetz eine Pflicht zur Errichtung einer Entwässerungsanlage. Der Bebauungsplan Nr. 21 H. E. werde in seiner Gültigkeit von der Baugenehmigungsbehörde nicht in Zweifel gezogen, im Übrigen sei nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen von der Rechtsgültigkeit des Bebauungsplanes auszugehen, wenn er nicht aufgehoben oder durch gerichtliche Entscheidung für nichtig erklärt worden sei.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Verwaltungsgericht der Klage stattgegeben, weil der inzident im Beitragsverfahren zu prüfende Bebauungsplan mangels ausreichender Begründung nichtig und das Gebiet, dem das klägerische Grundstück angehöre, nicht als Ortsteil i.S.d. § 34 Abs. 1 des Baugesetzbuches (BauGB) einzustufen sei, sodass das Grundstück nicht beitragspflichtig sei.

Mit der zugelassenen Berufung des Beklagten trägt dieser vor: Die Beitragspflicht sei entstanden, da das Grundstück durch einen Bebauungsplan überplant sei. Der Bebauungsplan sei auch nicht für nichtig erklärt worden. Eine Inzidentkontrolle komme im Beitragsprozess nicht in Betracht. Ob dies auch für offensichtliche, sich aufdrängende Fehler gelte, brauche nicht entschieden zu werden, da ein solcher Fall nicht vorliege. Im Übrigen genüge die Begründung des Bebauungsplanes der Begründungspflicht. Die Begründung sei nicht so floskelhaft und nichtssagend, dass sie einer fehlenden Begründung gleichgestellt werden könne. Die notwendige Dichte der Begründung hänge von den Festsetzungen des Bebauungsplanes ab. Hier handele es sich um einen einfachen Bebauungsplan, sodass auch nur eine kurze Begründung erforderlich sei. Außerdem ergäben sich Sinn und Zweck der Festsetzungen aus sich selbst, da sie sich an der vorhandenen Bebauung orientierten. Die Begründung nehme auf die konkrete Situation Rücksicht. Jedenfalls sei aber das Grundstück des Klägers nach der Verkehrsauffassung als Bauland anzusehen. Wenn ein Grundstück überplant sei und der Bebauungsplan von der Baugenehmigungsbehörde als wirksam angesehen werde, könne mit ausreichender Sicherheit von der Erteilung einer Baugenehmigung ausgegangen werden, zumal eine Verwerfungskompetenz der Behörden hinsichtlich eines Bebauungsplanes nicht bestehe. Festsetzungsverjährung sei nicht eingetreten, da durch die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage eine Zahlung der Vorausleistung mit anschließender automatischer Tilgung der Beitragsschuld verhindert worden sei, sodass Verjährung wegen höherer Gewalt i.S.d. § 171 Abs. 1 AO nicht habe eintreten können.

Der Beklagte beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen.

Der Kläger stellt keinen ausdrücklichen Berufungszurückweisungsantrag.

Am 11. Oktober 2000 hat ein Erörterungstermin vor dem Berichterstatter stattgefunden. Wegen der Ergebnisses wird auf die Niederschrift gleichen Datums (Bl. 103 der Gerichtsakte) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der dazu beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

II.

Der Senat entscheidet nach Anhörung der Beteiligten durch Beschluss gemäß § 130a VwGO, dessen Voraussetzungen vorliegen.

Die Berufung des Beklagten ist zulässig, aber nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet. Insoweit hat das Verwaltungsgericht der Anfechtungsklage gegen den Vorausleistungsbescheid vom 21. Juli 1993 zu Unrecht stattgegeben; sie ist insoweit zulässig, aber unbegründet. Die Klage ist nicht deshalb unstatthaft geworden, weil der Vorausleistungsbescheid zwischenzeitlich unwirksam geworden und damit als tauglicher Gegenstand einer Anfechtungsklage entfallen wäre. Der Vorausleistungsbescheid ist nämlich nicht unwirksam durch Erledigung (§ 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b KAG NRW i.V.m. § 124 Abs. 2 AO) geworden. Zwar ist zwischenzeitlich - wie später noch ausgeführt wird - Festsetzungsverjährung hinsichtlich der Beitragspflicht eingetreten, sodass die Beitragsschuld erloschen und der Vorausleistungsbescheid teilweise rechtswidrig geworden ist. Die Beitragsfestsetzung und das Zahlungsgebot entfalten aber weiter Wirkung, weil ihr jeweiliger Regelungsgehalt nicht schon durch den Eintritt der Festsetzungsverjährung weggefallen ist.

Soweit die Berufung begründet ist, ist der angegriffene Vorausleistungsbescheid rechtmäßig. Soweit die Berufung unbegründet ist, hat das Verwaltungsgericht den Bescheid im Ergebnis zu Recht aufgehoben, weil er rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig, soweit er eine Vorausleistung festsetzt und dafür ein Zahlungsgebot für den Zeitraum bis zum 31. Dezember 1998 ausgesprochen hat. Insoweit rechtfertigt er sich aus § 8 KAG NRW in Verbindung mit der Beitrags- und Gebührensatzung zur Entwässerungssatzung in der Fassung der 7. Änderungssatzung vom 8. August 1991 (KABS).

Gemäß § 6a KABS kann die Gemeinde, sobald mit der Durchführung der Maßnahme begonnen worden ist, angemessene Vorausleistungen höchstens bis zur Höhe des voraussichtlichen Beitrages erheben. Diese Voraussetzungen lagen im Zeitpunkt des Erlasses des angegriffenen Bescheides vor. Mit der Durchführung der Kanalisierungsmaßnahme H. E. war begonnen worden, ohne dass sie bereits abgeschlossen war. Die Möglichkeit, Vorausleistungen zu erheben, setzt auf Grund des Wesens einer Vorausleistung, Zahlung auf eine künftige Beitragsschuld zu sein, voraus, dass eine Beitragspflicht auf Grund der geplanten Maßnahme entstehen kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 15. Februar 2000 - 15 A 4167/96 -, S. 7 des amtlichen Umdrucks.

Für die Kanalisierungsmaßnahme H. E. konnte die Beitragspflicht entstehen. Nach § 1 KABS erhebt die Stadt zum Ersatz des durchschnittlichen Aufwands für die Herstellung und Erweiterung der öffentlichen Abwasseranlage und als Gegenleistung für die durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme gebotenen wirtschaftlichen Vorteile einen Anschlussbeitrag. Die Beitragspflicht entsteht, sobald das Grundstück an die Abwasseranlage angeschlossen werden kann (§ 5 Abs. 1 KABS). Die auf die Anschlussmöglichkeit gerichtete Kanalisierungsmaßnahme war daher geeignet, eine Beitragspflicht auszulösen.

Unerheblich ist für die Beitragspflicht die vom Kläger aufgeworfene Frage, ob es wirtschaftlich und ökologisch sinnvoll war, zum Bebauungskomplex H. E. einen Mischwasserkanal zu führen. Anlass, dieser Frage nachzugehen, könnte allenfalls dann bestehen, wenn die Ausbauentscheidung rechtswidrig gewesen wäre. Dafür trägt der Kläger nichts auch nur ansatzweise Tragfähiges vor und ist auch sonst nichts ersichtlich.

Das klägerische Grundstück unterliegt entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts der Beitragspflicht. Der Beitragspflicht unterliegen nach § 2 Abs. 1 Buchst. a KABS Grundstücke, die an die Abwasseranlage angeschlossen werden können und für die eine bauliche oder gewerbliche Nutzung festgesetzt ist, sobald sie bebaut oder gewerblich genutzt werden dürfen. Diese Voraussetzungen lagen vor, da für das Grundstück des Klägers durch den Bebauungsplan Nr. 21 eine bauliche Nutzung festgesetzt ist und rechtliche Hindernisse einer solchen Nutzung nicht entgegenstehen.

Der Bebauungsplan Nr. 21 ist wirksam. Der Senat kann daher offen lassen, inwieweit im verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsverfahren bezüglich eines Beitragsbescheides die Unwirksamkeit eines Bebauungsplanes festgestellt werden darf.

Vgl. dazu OVG NRW, Urteil vom 24. Oktober 1995 - 15 A 3408/92 -, Gemhlt. 1996, 288 f.

Der Bebauungsplan Nr. 21 leidet nicht an einem Begründungsmangel. Nach § 9 Abs. 6 des im Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bebauungsplanes im März 1964 gültigen § 9 Abs. 6 des Bundesbaugesetzes (BBauG) vom 23. Juni 1960 (BGBl. I S. 341) war dem Bebauungsplan eine Begründung beizufügen. In ihr sollten insbesondere die überschlägig ermittelten Kosten angegeben werden, die der Gemeinde durch die vorgesehenen städtebaulichen Maßnahmen voraussichtlich entstehen. Außerdem waren in der Begründung bodenordnende und sonstige Maßnahmen darzulegen, für die der Bebauungsplan die Grundlage bilden soll.

Nicht jeder Verstoß gegen diese Vorschrift führt zur Nichtigkeit des Bebauungsplans: Nach § 233 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 214 Abs. 1 Nr. 2 BauGB ist zwar auch für eine auf der Grundlage bisheriger Fassungen des Baugesetzbuches in Kraft getretene Satzung - also auch für den Bebauungsplan Nr. 21, der gemäß § 10 BBauG eine Satzung ist - eine Verletzung von Vorschriften über die Begründung der Satzung für deren Rechtswirksamkeit beachtlich, nicht aber dann, wenn die Begründung nur unvollständig ist. Somit kann ein beachtlicher Begründungsmangel alleine dann angenommen werden, wenn der Begründungspflicht des § 9 Abs. 6 BBauG im vorliegenden Falle nicht nur unvollständig, sondern überhaupt nicht entsprochen worden ist.

Die gegebene knappe Begründung kann nicht als fehlende Begründung angesehen werden. Zwar hat das Bundesverwaltungsgericht für die - hier nicht einschlägige, weil nach Erlass des Bebauungsplanes Nr. 21 geschaffene, jedoch dem § 9 Abs. 6 BBauG ähnliche - Begründungsvorschrift des § 9 Abs. 8 BBauG 1976/79 ausgeführt, dass eine formelmäßig in der Wiederholung einer Vorschrift des BBauG oder in der Beschreibung des Planinhalts sich erschöpfende Begründung, die nichts Konkretes über Ziel und Zweck der Planung darlegt, keine bloß unvollständige Begründung sei.

BVerwG, Beschluss vom 21. Februar 1986 - 4 N 1.85 -, DVBl. 1986, 686 (687).

Auch für § 9 Abs. 6 BBauG gilt, dass eine in jeder Hinsicht nichtssagende Begründung keine unvollständige, sondern gar keine Begründung im Rechtssinne ist. Jedoch bemisst sich die erforderliche Substanz und Dichte einer Begründung, die bereits die Qualität einer rechtlich vorhandenen, wenngleich möglicherweise unvollständigen Begründung erreicht, auch danach, welcher Begründungsbedarf für den Bebauungsplan besteht: Je weniger der Bebauungsplan regelt, je "selbstverständlicher" die getroffenen Festsetzungen sind, desto weniger an Begründung ist erforderlich. Für den hier in Rede stehenden einfachen Bebauungsplan mit seinen wenigen Festsetzungen zur Baugebietsart, Geschossigkeit, Bauweise und zu den Baugrenzen reicht die gegebene Begründung des Zwecks, dass als Grundlage für das Flurbereinigungsverfahren die Baugebiete und die öffentlichen Flächen festgesetzt werden sollen, aus. Es fragt sich schon, ob damit das Begründungserfordernis des § 9 Abs. 6 BBauG bereits vollständig erfüllt wurde, jedenfalls ist damit aber die Qualität einer zumindest rechtlich vorhandenen Begründung erreicht.

Für das somit der Beitragspflicht unterliegende Grundstück konnte auch nach den weiteren Vorschriften der Beitragssatzung eine Beitragspflicht entstehen. Die insoweit vom Kläger erhobenen Einwände begründen nicht die Nichtigkeit der Satzung. Der Umstand, dass für die Möglichkeit der Einleitung von Niederschlagswasser kein Teilbeitrag nach einem gesonderten Verteilungsmaßstab (versiegelte Fläche), sondern nach dem auch für das Schmutzwasser geltenden Verteilungsmaßstab "Grundstücksfläche und Geschossigkeit" vorgesehen ist, ist keine unzulässige Gleichbehandlung. Dem Satzungsgeber steht ein weites Ermessen für die Gestaltung abgabenrechtlicher Regelungen zu, die nur auf die Einhaltung der Grenzen des sachlich Vertretbaren überprüft werden können. Bei einer bemängelten Gleichbehandlung ist das erst dann der Fall, wenn zwischen den beiden Gruppen gleichbehandelter Fälle Unterschiede von solcher Art und solchem Gewicht vorliegen, dass die gleichartige Behandlung nicht mehr zu rechtfertigen wäre.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 24. Oktober 1995 - 15 A 890/90 -, NWVBl. 1996, 232.

Zwischen der Möglichkeit der Einleitung einerseits von Schmutzwasser und andererseits von Niederschlagswasser bestehen hinsichtlich des Beitragsmaßstabes keine solche Unterschiede. Maßgeblich für den Beitragsmaßstab ist gemäß § 8 Abs. 6 Satz 1 KAG NRW der Vorteil, der in der Steigerung des Gebrauchswertes des Grundstücks liegt, die durch die Möglichkeit der Inanspruchnahme der Anlage bewirkt wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 25. Februar 2000 - 15 A 3495/96 -, NVwZ-RR 2000, 825 (826).

Diese Gebrauchswerterhöhung ist sowohl für die Schmutzwasser- wie für die Niederschlagswasserbeseitigung bei einem durch vielgeschossige Bebauung intensiver ausnutzbaren Grundstück höher als bei einem nur eingeschossig bebaubaren Grundstück. Auf die aktuell befestigte Fläche kann als Beitragsmaßstab (im Gegensatz zu einem Gebührenmaßstab für die tatsächliche Kanalbenutzung) schon deshalb nicht abgestellt werden, weil es nicht auf die tatsächliche, sondern allein auf die mögliche Inanspruchnahme ankommt.

Weitere Bedenken gegen das Entstehenkönnen der Beitragspflicht werden weder geltend gemacht, noch sind solche ersichtlich. Bestehen somit gegen die Festsetzung der Vorausleistung dem Grunde nach keine Bedenken, erweist sich der Bescheid auch der Höhe der festgesetzten Vorausleistung nach als rechtmäßig.

Keine Bedenken ergeben sich aus dem Umstand, dass die Begründung des Bescheides und der Inhalt der vorherigen Anhörung bei einem unbefangenen Dritten den Eindruck erwecken, als würde nicht - was rechtmäßig ist - eine Vorausleistung in voller Höhe des voraussichtlichen Teilbeitrags für die Möglichkeit der Schmutzwassereinleitung, sondern - was hier wegen der schon lange entstandenen Teilbeitragspflicht hinsichtlich des Niederschlagswassers rechtswidrig wäre - eine Vorausleistung in Höhe von 90 % des Vollbeitrags gefordert. Maßgeblich für den Inhalt eines Verwaltungsaktes ist nicht das von der Behörde Gewollte, sondern der Erklärungsinhalt, wie ihn der Adressat bei objektiver Würdigung verstehen durfte, wobei Unklarheiten zu Lasten der Verwaltung gehen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 14. Dezember 1998 - 15 A 3212/94 -, Gemhlt. 2000, 142.

Da hier der Kläger um die vorherige Heranziehung zu einem Teilbeitrag für die Niederschlagswasserbeseitigung wusste, wie er im Erörterungstermin bestätigt hat, durfte er den Bescheid trotz seines für Dritte unklaren Wortlauts nur dahin verstehen und hat ihn auch dahin verstanden, dass eine Vorausleistung auf den Teilbeitrag für die Möglichkeit der Schmutzwasserbeseitigung erhoben werden sollte.

Der Umstand, dass - wie noch ausgeführt wird - im Laufe des gerichtlichen Verfahrens Festsetzungsverjährung hinsichtlich der Beitragspflicht eingetreten ist, berührt die Rechtmäßigkeit der festgesetzten Vorausleistung nicht, da es alleine darauf ankommt, dass im Zeitpunkt des Erlasses des Vorausleistungsbescheides der Beitrag in Zukunft noch festgesetzt werden konnte.

Der Bescheid erweist sich jedoch als teilweise rechtswidrig hinsichtlich des Zahlungsgebots, also hinsichtlich der Regelung unter Nr. 2 des angefochtenen Bescheides, wonach der Beitrag fällig und zahlbar ist einen Monat nach Erhalt des Bescheids. Im Zeitpunkt des Erlasses des Bescheides war diese Regelung allerdings rechtmäßig. Denn nach dem hier entsprechend anzuwendenden § 7 KABS wird die Vorausleistung einen Monat nach Zugang des Vorausleistungsbescheides fällig.

Inzwischen ist das Gebot rechtswidrig geworden, weil die Beitragspflicht in Folge Festsetzungsverjährung erloschen ist (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b KAG NRW i.V.m. § 47 AO). Dieser während des gerichtlichen Verfahrens eingetretene Umstand ist zu beachten, weil es bei einem Zahlungsgebot nach dem materiellen Recht des KAG NRW auf die Rechtmäßigkeit im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankommt.

Die Festsetzungsverjährungsfrist ist mit dem Ende des 31. Dezember 1998 abgelaufen. Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b KAG NRW i.V.m. §§ 169 Abs. 2 Satz 1, 170 Abs. 1 AO beträgt die Festsetzungsfrist, binnen der eine Beitragsfestsetzung zulässig ist, vier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Beitrag entstanden ist, hier also mit Ablauf des Jahres 1994, sodass die Frist Ende 1998 ablief. Gründe, die dem Ablauf der Festsetzungsverjährungsfrist entgegenstünden, liegen nicht vor.

Der Umstand, dass eine Vorausleistung auf die künftige Beitragsschuld festgesetzt worden ist, hindert den Ablauf der Festsetzungsverjährungsfrist nicht. Die Festsetzung der Beitragsschuld bleibt nämlich unbeschadet vorheriger Festsetzung einer Vorausleistung erforderlich.

Vgl. Driehaus, Kommunalabgabengesetz, Loseblattsammlung (Stand: September 2000), § 8 Rn. 146.

Zwar entsteht die sachliche Beitragspflicht mit Verwirklichung des Tatbestandes (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b KAG NRW i.V.m. § 38 AO), hier also mit der Möglichkeit des Anschlusses des Grundstücks an die Entwässerungsanlage (§ 8 Abs. 7 Satz 2 KAG NRW). Die persönliche Beitragspflicht entsteht jedoch erst mit der Festsetzung des Beitrags durch einen Beitragsbescheid (§ 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b KAG NRW i.V.m. § 155 Abs. 1 Satz 1 AO). Geschieht dies innerhalb der Festsetzungsfrist nicht, tritt Festsetzungsverjährung ein, und damit erlischt die sachliche Beitragspflicht (§ 12 Abs. 1 Nr. 2 Buchst. b KAG NRW i.V.m. § 47 AO), die Beitragsfestsetzung ist nicht mehr zulässig (§ 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b KAG NRW i.V.m. § 169 Abs. 1 Satz 1 AO).

Ob Festsetzungsverjährung dann nicht eintritt, wenn auf die festgesetzte Vorausleistung gezahlt worden ist, sodass im Zeitpunkt des Entstehens der sachlichen Beitragspflicht diese nach einer logischen Sekunde ipso facto in Höhe der geleisteten Vorauszahlung getilgt wird,

so für das Erschließungsbeitragsrecht BVerwG, Urteil vom 5. September 1975 - IV CB 75/73 -, NJW 1976, 818 (819); vgl. zur Tilgungswirkung Urteil vom 26. Januar 1996 - 8 C 14.94 -, DVBl. 1996, 1046 (1048),

oder ob dennoch die Festsetzung des Beitrages erforderlich bleibt und lediglich wegen zwischenzeitlichen Erlöschens der Beitragsschuld kein Zahlungsgebot mehr auszusprechen ist, bedarf hier keiner Entscheidung, da auf den Vorausleistungsbescheid nichts geleistet wurde.

Vgl. zur steuerrechtlichen Rechtslage hinsichtlich der Festsetzungsverjährung bei einer Vorauszahlung auf die Einkommensteuerschuld Stolterfoht, in: Kirchhof/Söhn, EStG, Loseblattsammlung (Stand: Oktober 2000), § 37 Rn. A 15, A 16.

Der Vorausleistungsbescheid nimmt auch nicht etwa automatisch die Rechtsnatur eines endgültigen Beitragsbescheides an.

So aber für einen unanfechtbar gewordenen Vorausleistungsbescheid unter bestimmten Bedingungen OVG NRW, Urteil vom 9. August 1972 - III A 386/71 -, OVGE 28, 84 (89); ebenso unter Hinweis auf den in Nordrhein- Westfalen nicht entsprechend anwendbaren § 164 Abs. 4 Satz 1 AO OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20. Februar 1997 - 12 A 10275/96 -.

Eine solche Umwandlung der Rechtsnatur könnte alleine im Wege der Umdeutung (§ 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b KAG NRW i.V.m. § 128 AO) erfolgen, was aber nach Ablauf der Festsetzungsverjährungsfrist schon deshalb nicht mehr möglich ist, weil dann die Voraussetzungen für den Erlass eines Beitragsbescheides, also des Bescheides, in den umzudeuten wäre, wegen eingetretener Festsetzungsverjährung nicht mehr erfüllt sind (§ 128 Abs. 1 AO).

Vgl. zum Zeitpunkt, in dem bei einer Umdeutung die Voraussetzungen für den Erlass des Bescheides, in den umgedeutet werden soll, vorliegen müssen, OVG NRW, Beschluss vom 6. November 1996 - 15 B 369/96 -, NVwZ- RR 1998, 70 (71).

Der Ablauf der Festsetzungsfrist ist nicht gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b KAG NRW i.V.m. § 171 Abs. 3 AO in der hier maßgeblichen Fassung, die bis zum Inkrafttreten des Art. 17 des Gesetzes vom 22. Dezember 1999 (BGBl. I S. 2601) galt, gehemmt worden. Nach diesen Vorschriften läuft die Festsetzungsfrist insoweit nicht ab, bevor über einen Widerspruch gegen eine Beitragsfestsetzung unanfechtbar entschieden worden ist. Hier ist eine Beitragsfestsetzung nicht erfolgt und daher auch kein Widerspruch dagegen erhoben worden. Der Widerspruch gegen die Festsetzung der streitgegenständlichen Vorausleistung, für die keine Festsetzungsfrist lief, kann die Wirkungen der Vorschriften daher nicht auslösen. Nichts anderes gilt für den vom Beklagten in Anspruch genommenen, insoweit identischen § 171 Abs. 3a AO i.d.F. des vorbezeichneten Änderungsgesetzes vom 22. Dezember 1999, der hier allerdings schon deshalb unanwendbar ist, weil er gemäß Art. 28 Abs. 2 des genannten Gesetzes erst am 30. Dezember 1999 und damit nach Ablauf der Festsetzungsfrist in Kraft trat.

Schließlich ist der Ablauf der Festsetzungsverjährungsfrist auch nicht nach § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b KAG NRW i.V.m. § 171 Abs. 1 AO wegen höherer Gewalt gehemmt, wie der Beklagte meint. Richtig ist, dass der Beklagte an einer Vollstreckung aus dem Vorausleistungsbescheid mit Tilgungswirkung für die Beitragsschuld in Folge verwaltungsgerichtlicher Anordnung der aufschiebenden Wirkung gehindert war. Nicht gehindert war er jedoch an der Festsetzung des Beitrags, um die es hier alleine geht.

Erweist sich somit das Zahlungsgebot als ab dem 1. Januar 1999 rechtswidrig, ist es ab diesem Zeitpunkt aufzuheben. Eine Aufhebung ohne zeitliche Beschränkung, das heißt mit ex-tunc- Wirkung, kommt nicht in Betracht, weil das rechtmäßig verfügte Zahlungsgebot in der Vergangenheit nach wie vor Wirkungen entfaltet und daher nicht durch Erledigung unwirksam geworden ist (§ 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchst. b KAG NRW i.V.m. § 124 Abs. 2 AO). Insoweit folgen nämlich aus dem nicht erfüllten Zahlungsgebot Aussetzungszinspflichten (§ 12 Abs. 1 Nr. 5 Buchst. b KAG NRW i.V.m. § 237 Abs. 1 und 2 AO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Der Beklagte unterliegt im Wesentlichen, weil er die festgesetzte Vorausleistung in Folge der Aufhebung des Zahlungsgebots nicht erhält. Der klageabweisende Teil des Tenors hat nur noch Bedeutung für in Betracht kommende Aussetzungszinsen, die gesondert festgesetzt werden müssen und nicht Streitgegenstand sind. Daher handelt es sich um ein nur geringfügiges Unterliegen des Klägers im Sinne des § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

Die Entscheidung über den Streitwert ergibt sich aus §§ 13 Abs. 2, 14 Abs. 1 GKG.