Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 112/00

G r ü n d e :

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 K 8347/99 VG Köln zu Unrecht abgelehnt. Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung fällt zu Lasten der Antragsgegnerin aus, weil der Beschluss der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (RegTP) vom 6. September 1999 - BK 2c-99/012 - nicht frei von rechtlichen Bedenken ist und gewichtige Gründe der Entgeltregulierung, die ein sofortiges Wirksamwerden des vorgenannten Beschlusses erfordern, nicht erkennbar sind.

Mit der angegriffenen Beschlusskammer-Entscheidung ist die Feststellung getroffen, Angebote der Antragstellerin über Ortsverbindungen im Sprachtelefondienst an Diensteanbieter/ Wiederverkäufer (Reseller) zum Zwecke des Wiederverkaufs (Resale-Angebote) unterlägen der Genehmigungspflicht des § 25 Abs. 1 TKG. Der Senat hat allerdings keine Bedenken an der grundsätzlichen gesetzlichen Ermächtigung der RegTP zu einer derartigen Feststellung. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend ausgeführt, dass es insoweit keiner ausdrücklichen gesetzlichen Regelung bedarf, wenn sich ein entsprechender Ermächtigungswille des Gesetzgebers aus dem Gesetz erschließt. Das ist hier ausgehend von den §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 Satz 1 und § 71 TKG der Fall. Die Genehmigung eines Entgelts durch die RegTP setzt notwendig zuvor die Bejahung des Vorliegens eines genehmigungspflichtigen Entgelttatbestandes als die wesentliche Voraussetzung des § 25 Abs. 1 TKG voraus. Dies sowie die Tatsache, dass eine isolierte Feststellung des Vorliegens eines genehmigungspflichtigen Entgelttatbestandes lediglich der Erlangung alsbaldiger Rechtssicherheit der Verfahrensbeteiligten dient und ihnen als Vorabregelung nicht unzumutbar ist sowie einer solchen Ziele des Telekommunikationsgesetzes nicht entgegen stehen, erhellen die Gesetzesintention, der RegTP auch die Möglichkeit einzuräumen, schon im Vorfeld der Entgeltgenehmigung nach §§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 1 TKG die Genehmigungsbedürftigkeit des Entgelttatbestandes als die wesentliche Voraussetzung für eine Entgeltgenehmigung durch Verwaltungsakt festzustellen.

Vgl. hierzu auch Beschluss des Senats vom 5. Juli 2000 - 13 B 2018/99 - und BVerwG, Beschluss vom 10. Oktober 1990 - 1 B 131.90 -, NVwZ 1991, 267, zur Feststellung der Genehmigungsbedürftigkeit einer gewerblichen Tätigkeit.

Keine Bedenken hat der Senat auch an der marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin bei Resale-Angeboten im Sprachtelefondienst für Ortsverbindungen im Sinne des § 22 GWB a.F. Auch bei Annahme eines hier zu betrachtenden Marktes der Vorstufenprodukte für Dienstleistungen des Resellers - Verbindungsleistungen für Sprachtelefonie im Ortsbereich - folgt die marktbeherrschende Stellung der Antragstellerin aus der Tatsache, dass sie Eigentümerin und Betreiberin von weit über 90 % des Telekommunikationsnetzes im Ortsbereich ist und bei der Versorgung der Endkunden mit Sprachtelefonie im Ortsbereich immer noch eine weit führende Position einnimmt. Alternativtechniken in diesem Bereich sind noch nicht zum wirtschaftlich vertretbaren Einsatz gelangt und die auf die Inanspruchnahme des Ortsnetzes der Antragstellerin angewiesenen Wettbewerber haben in dem zu betrachtenden Markt noch keine wesentliche Marktmacht entwickeln können. Zwar will die Antragstellerin mit dem aus Sicht der Antragsgegnerin der Ex-ante-Entgeltgenehmigung unterliegenden Produkt erst noch in den zu betrachtenden Markt eintreten; deshalb kann und muss, wenn dem Gesetzesanliegen der Preisregulierung auch bezüglich eines Markteingangsprodukts entsprochen werden soll, die Frage der Marktposition der Antragstellerin im Wege einer Prognose beantwortet werden, was im vorliegenden Fall mit hinreichender Sicherheit möglich ist und zu keinem anderen als dem obigen Ergebnis führt. Bei dieser vorausschauenden Würdigung kann auch aus Sicht des Senats die berechtigte Erwartung nicht außer Betracht bleiben, dass die Antragstellerin als bisherige Inhaberin der weitaus führenden Position bei der Versorgung der Endkunden mit Sprachtelefonie im Ortsbereich diese Position nicht freiwillig preisgeben und als ein auf Gewinn ausgerichtetes Unternehmen im Falle einer Konkurrenz durch Reseller versuchen wird, jedenfalls auf der Vorstufe des diesbezüglichen Resellings eine ausgleichende starke Stellung als größter Anbieter von Resaling-Vorprodukten vor allen anderen Wettbewerbern zu erlangen. Das dürfte ihr aller Voraussicht nach alsbald gelingen. Denn mit ihrer auch im hier zu betrachtenden Markt einsetzbaren Finanzkraft, ihrem Know-how, ihrer Infrastruktur und Fähigkeit zur Lieferung eines Produkts aus einer Hand, wird sie für Reseller attraktiv sein und einen Verlust auf dem Endkundenmarkt durch Verkauf von Vorprodukten für das Resaling von Sprachtelefonie im Ortsbereich jedenfalls annähernd auffangen können, so dass bei einer Gesamtschau auch in jenem Marktsektor von einer Marktbeherrschung durch die Antragstellerin auszugehen sein wird. Das gilt umso mehr, als evtl. Konkurrenten im hier relevanten Markt noch für einige Zeit auf die Inanspruchnahme des Ortsnetzes der Antragstellerin angewiesen sind. Die Antragstellerin dürfte nach einem Eintritt in den zu betrachtenden Markt in absehbarer Zeit keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt und damit gemäß § 19 Abs. 2 GWB marktbeherrschend sein, so dass es eines Rückgriffs auf die Vermutungsregelung des § 19 Abs. 3 GWB nicht bedarf.

Nicht frei von Bedenken ist jedoch, das von der Antragstellerin für den Resaling-Markt vorgesehene Produkt, für welches sie ein Entgelt erheben will, als Sprachtelefondienst zu qualifizieren.

Nach § 3 Nr. 15 TKG ist Sprachtelefondienst die gewerbliche Bereitstellung für die Öffentlichkeit des direkten Transports und der Vermittlung von Sprache in Echtzeit von und zu den Netzabschlusspunkten des öffentlichen, vermittelnden Netzes, wobei jeder Benutzer das an solch einem Netzabschlusspunkt angeschlossene Endgerät zur Kommunikation mit einem anderen Netzabschlusspunkt verwenden kann. Ein solcher Direkttransport und eine solche Vermittlung von Sprache findet zwischen der Antragstellerin und dem Switchless-Reseller, um den es hier allein geht, offensichtlich nicht statt, was näherer Erläuterung nicht bedarf. Zweifellos und zwischen den Beteiligten unbestritten, erbringt der Reseller seinen Endkunden gegenüber Sprachtelefondienst, wobei er sich der Antragstellerin als Erfüllungsgehilfin für den Transport und die Vermittlung von Sprache usw. bedient. Ginge man mit dem Verwaltungsgericht davon aus, dass der normative Begriff "Sprachtelefondienst" nur einen technischen Vorgang beschriebe und unabhängig wäre von zu Grunde liegenden Rechtsbeziehungen wie Leistungs- oder Lieferverpflichtungen, wäre beim Resaling auch in der Relation Netzbetreiber-Endkunde die Leistung Sprachtelefondienst zu bejahen. Einen solchen technischen Vorgang zwischen ihr und den Endkunden zu erbringen, könnte die Antragstellerin dem Reseller anbieten und sich hierzu letztlich verpflichten. Insoweit wäre auch auf dem Markt des Switchless- Resaling ein Angebot des Netzbetreibers von Sprachtelefondienst an den Reseller denkbar. Ob dem zu folgen ist, kann im vorliegenden Verfahren jedoch nicht abschließend geklärt werden und muss dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Bedenken ergeben sich aus folgendem: Soweit die Dienstleistung Sprachtelefondienst als "Bereitstellung" von Direkttransport und Vermittlung von Sprache "für die Öffentlichkeit" definiert ist, könnte der Begriff "Bereitstellung" dafür sprechen, dass Zielrichtung dieser Dienstleistung ihre mögliche Inanspruchnahme durch jeden Einzelnen der Öffentlichkeit, das ist jeder außerhalb eines - relativ - geschlossenen Benutzerkreises stehende Endkunde, ist und demzufolge eine Leistungsbeziehung zum Endkunden hergestellt werden soll. Die Antragstellerin stellt ihr Produkt aber dem Reseller "bereit", während dieser es seinerseits der Öffentlichkeit "bereit stellt". Im Übrigen dürfte der Reseller nicht das Merkmal der Öffentlichkeit erfüllen.

Auch könnte dem vom Verwaltungsgericht zu Grunde gelegten Verständnis von Sprachtelefondienst der vom Gesetzgeber bei Abfassung des Telekommunikationsgesetzes vorgefundene Begriffsinhalt für Sprachtelefondienst entgegenstehen. Ausweislich der

Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P. vom 30. Juni 1996, A. Nr. 4., BT- Drucks. 13/3609, S. 35,

die im weiteren Gesetzgebungsverfahren nicht in Zweifel gezogen worden ist, sollten Tarife für Telekommunikationsdienstleistungen, die seinerzeit ausschliesslich von der Deutschen Telekom AG angeboten wurden - Sprachtelefondienst und Übertragungswege -, von den - marktbeherrschenden - Anbietern vor der Markteinführung zur Genehmigung vorgelegt werden; die Tarife für alle übrigen Telekommunikationsdienstleistungen ... sollten erst nach ihrer Markteinführung einer Kontrolle unterliegen. Der seinerzeitige festnetzgebundene Sprachtelefondienst wurde allein von der Antragstellerin als Rechtsnachfolgerin des Bundesunternehmens Deutsche Bundespost Telekom und Eigentümerin des Telekommunikationsnetzes erbracht, und zwar ausschließlich als Leistung in der Relation Netzbetreiber-Endkunde; ein Resaling im festnetzgebunden Sprachtelefondienst gab es seinerzeit in Deutschland tatsächlich nicht. Ausgehend von der Formulierung der o.a. Begründung könnte einiges dafür sprechen, dass der Ex- ante-Regulierung nur die angeführten vorgefundenen - monopolistisch betriebenen - Telkommunikationsdienstleistungen unterworfen werden sollten, mithin dem im Gesetzgebungsverfahren verwendeten Begriff Sprachtelefondienst die seinerzeit vorgefundene Ausgestaltung von Sprachdirekttransport und Sprachvermittlung für die Öffentlichkeit ... zu Grunde gelegen haben könnte. Das weitere TKG-Gesetzgebungsverfahren bietet keine Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber von dem vorgefundenen Begriffsinhalt Sprachtelefondienst hat abweichen und ihn erweitern wollen auf Leistungsbeziehungen zwischen Netzbetreiber und Switchless- Reseller. Dafür, dass der Gesetzgeber das streitbefangene (Vor- )Produkt der Antragstellerin nicht der Ex-ante-Genehmigung hat unterwerfen wollen, könnte möglicherweise die Begründung zu § 24 Abs. 2 TKG-Entwurf - dem späteren § 25 Abs. 1 TKG - sprechen, wonach eine Lockerung der Entgeltaufsicht durch die Ex-post-Regulierung u. a. für Dienstleistungen, die im Produktionslebenszyklus noch am Anfang standen und für die der Wettbewerb erst für eine ausreichende Klärung über Preis und Qualität sorgen würde, für gerechtfertigt gehalten wurde.

Vgl. hierzu BT-Drucks. aaO, S. 43.

Einer dahingehenden Dienstleistung kommt das streitbefangene Produkt der Antragstellerin zumindest nahe.

Dass die Antragstellerin, wie dargestellt, gegenwärtig marktbeherrschendes Unternehmen im zu betrachtenden Resale- Markt ist, wodurch sie möglicherweise zur Mitbeeinflussung der Endkundenpreise in der Lage sein könnte, ist für die Qualifizierung ihrer Leistung als Sprachtelefondienst nicht maßgeblich. Die gesetzliche Definition in § 3 Nr. 15 TKG stellt auf die Marktposition nicht ab und das Gesetz knüpft an sie zwar die Preiskontrolle, nicht aber die Ex-ante- Genehmigungspflicht. Als selbständiges Tatbestandsmerkmal der Abs. 1 und 2 des § 25 TKG kann die Markposition eines Unternehmens nicht zum Inhalt des anderen Tatbestandsmerkmals Sprachtelefondienst gemacht werden. Im Übrigen dürfte dem relativ kleinen Markt des Switchless-Resalings gesamtwirtschaftlich keine so große Bedeutung zuzumessen sein wie den vom Gesetzgeber seinerzeit vorgefundenen Geschäftsfeldern Sprachtelefonie und Übertragungswege, die auch wegen ihrer Bedeutung als wichtige Wirtschaftsgüter nach einer Vorab-Preiskontrolle verlangten, so dass die Anwendung jener stringenten Bedingungen der Preiskontrolle auf den hier zu betrachtenden Markt nicht geboten erscheint.

Entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin erscheint die von der Antragstellerin dem Switchless-Reseller zu erbringende Leistung nicht vergleichbar mit der Auslieferung eines Kaufgegenstandes durch den Verkäufer an einen Dritten und nicht an den Käufer. In jenem Fall lässt der Gegenstand des Kaufs die zu leistende Übergabe der verkauften Sache und Eigentumsübertragung an den Käufer durch Lieferung an einen Dritten sowie eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Vertragspartnern zu. An den Switchless-Reseller ist hingegen eine gegenständliche Lieferung von Direkttransport und Vermittlung von Sprache für die Öffentlichkeit nicht denkbar.

Zwar beschreibt § 1 des von der Antragstellerin gefertigten Entwurfs eines Vertrages über Reselling/Vermarktung von Sprachtelefondienstleistungen den Verkaufsgegenstand dahin, dass der Reseller Sprachtelefondienstleistungen zu erwerben und auf dem deutschen Markt anzubieten beabsichtige; dazu beziehe er von der Antragstellerin Sprachtelefondienstleistungen. Die dortige Bezeichnung der zu erwerbenden bzw. zu beziehenden Produkte als Sprachtelefondienst ist aber keine rechtstechnische, sondern meint, wie der undifferenzierte Gebrauch des Begriffs Sprachtelefondienstleistungen bei Erwerb und beim Angebot auf dem deutschen Markt zeigt, lediglich die technische Herstellung von Sprachtransport und Sprachvermittlung.

Vor dem Hintergrund gebieten öffentliche Interessen nicht die sofortige Vollziebarkeit des angefochtenen Beschlusses der RegTP, d. h. des sofortigen Einsetzens der Mechanismen der Ex- ante-Regulierung, insbesondere der Folgen einer fehlenden Entgeltgenehmigung.

Der Antragsgegnerin ist eine Kontrolle der von der Antragstellerin vorgesehenen Entgelte zumindest im Wege der Ex- post-Regulierung möglich. Die von der Antragstellerin für Switchless-Reseller vorgesehene Leistung dürfte in der schlichten tatsächlichen Herstellung eines Erfolges bzw. Zustandes, nämlich in der technischen Durchführung von Direkttransport und Vermittlung von Sprache im jeweiligen Anforderungsfalle zwischen zwei Abschlusspunkten Dritter sowie ferner in der Mitteilung der notwendigen Informationen zur Rechnungserstellung durch den Reseller zu sehen sein. Es spricht vieles dafür, dass diese Leistung jedenfalls eine sonstige Telekommunikationsleistung iSd § 25 Abs. 2 TKG darstellt. Sie betrifft im Wesentlichen das gewerbliche Angebot von Telekommunikation iSd § 3 Nr. 18 TKG, weil die Antragstellerin einen technischen Vorgang des Aussendens, Übermittelns und Empfangs von Nachrichten jeglicher Art in Form von Sprache (§ 3 Nr. 16 TKG) liefert, der von der Gerichtetheit an den Vertragspartner oder einen Dritten unabhängig ist. Insoweit wird der RegTP eine Überprüfung der Vereinbarkeit der Entgelte der Antragstellerin im - relativ kleinen - Teilmarkt des Switchless-Resalings mit den Maßstäben des § 24 TKG nicht unmöglich sein. Bei dieser Überprüfung kann sie nach § 6 TEntgV auch die Methode der Kostennachweisprüfung anwenden

vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 5. Juli 2000 - 13 B 2018/99 -

oder von bereits nachgewiesenen Kosten der Antragstellerin für ihrerseits zu erbringende Sprachtelefondienste abzüglich eventueller Kostenersparnisse durch Leistungen des Resellers ausgehen. Allerdings ist die RegTP dabei in einer insoweit ungünstigeren Position, als sie das marktbeherrschende Unternehmen zur Vorlage der Kostennachweise entsprechend § 2 TEntgV auffordern und die Vorlage notfalls zwangsweise durchsetzen muss, wenn sie nicht auf eine andere Prüfungsmethode zurückgreifen will. Erwägungen der erleichterten Aufgabenerfüllung einer Behörde führen jedoch dann nicht zu einer Interessenabwägung zu Gunsten der Öffentlichkeit, wenn das Gesetz grundsätzlich von einem ausreichenden Schutz des Wettbewerbs durch die Möglichkeiten der Ex-post-Regulierung ausgeht. Vor diesem Hintergrund misst der Senat dem Interesse der Antragstellerin an einer schnellen Preisgestaltung und Reaktion auf Entwicklungen des hier zu betrachtenden Marktes und damit einem dynamischen Wettbewerb größeres Gewicht bei. Die Gefahr eines Preismißbrauchs der Antragstellerin - etwa durch mittelbares Preistreiben auf dem Endkundenmarkt oder Dumpingpreise gegen Konkurrenten - für den Fall, dass sie ihre verlangten Entgelte für das (Vor-)Produkt Sprachdirekttransport und Sprachvermittlung am relativ kleinen und überschaubaren Markt des Resales durch Switchless-Reseller auch ohne Genehmigung zur Anwendung bringen kann, erscheint gering.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 1 VwGO sowie aus §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.