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Tatbestand:

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Der Kläger ist Tierheilpraktiker. Er stellte homöopathische Arzneimittel her, die er selbst an Tieren anwandte, zur weiteren Anwendung aber auch den Tierhaltern überließ. Nach einer Betriebsbesichtigung hat die Beklagte ihm durch Ordnungsverfügung vom 8. September 1997 das Herstellen von Arzneimitteln iSd § 4 Abs. 14 des Arzneimittelgesetzes (AMG) untersagt. Zur Begründung hat sie verschiedene Verstöße des Klägers gegen die Betriebsverordnung für pharmazeutische Unternehmer angeführt. Die Ordnungsverfügung war auf § 69 AMG in Verbindung mit dieser Betriebsverordnung gestützt. Den Widerspruch des Klägers wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 6. November 1997 zurück.

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Hiergegen hat der Kläger rechtzeitig Klage vor dem Verwaltungsgericht Düsseldorf erhoben und beantragt,

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die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 8. September 1997 und deren Widerspruchsbescheid vom 6. November 1997 aufzuheben.

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Durch Urteil vom 1. Dezember 1999 hat das Verwaltungsgericht die Klage entsprechend dem Antrag der Beklagten abgewiesen.

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Durch Beschluss vom 4. Mai 2000 hat der Senat die Berufung zugelassen, soweit die Ordnungsverfügung das Herstellen von Tierarzneimitteln auch für den Fall untersagt, dass der Kläger die Tierarzneimittel nicht an andere abgibt. Im Übrigen ist die Berufung nicht zugelassen worden.

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Nach rechtzeitiger Begründung der Berufung beantragt der Kläger,

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das angefochtene Urteil teilweise zu ändern und die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 8. September 1997 sowie deren Widerspruchsbescheid vom 6. November 1997 aufzuheben, soweit ihm darin das Herstellen von Arzneimitteln auch insofern untersagt wird, als er diese nicht in Verkehr bringt.

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Die Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Wegen des Sachverhalts im Übrigen und des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die Streitakten im vorliegenden Verfahren sowie in dem Eilverfahren 16 L 4770/97 VG Düsseldorf = 13 B 3026/97 OVG NRW und die Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist - soweit sie vom Senat zugelassen worden ist und die Ordnungsverfügung der Beklagten vom 8. September 1997 noch nicht bestandskräftig ist - zulässig und begründet.

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Die Ordnungsverfügung ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, soweit ihm gemäß § 69 Abs. 1 des Arzneimittelgesetzes, zuletzt geändert durch das Zehnte Gesetz zur Änderung des AMG vom 4. Juli 2000, BGBl I, 1002, (AMG) das Herstellen von Arzneimitteln auch für den Fall untersagt wird, dass sie zur eigenen Anwendung an Tieren ohne Abgabe an andere hergestellt werden. Insofern fehlt es an der für den Erlass der Ordnungsverfügung erforderlichen Eingriffsermächtigung. Nach § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG treffen die zuständigen Behörden die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Bereits diese Vorschrift bedarf der verfassungskonformen Auslegung dahingehend, dass sie als Eingriffsnorm keine Anwendung findet, wenn die Herstellung von Arzneimitteln nicht zur Abgabe an andere, sondern zur Eigenanwendung durch den Tierheilpraktiker (Tierarzt oder Arzt) erfolgt. Zugleich - von der Frage der generellen Regelungsbefugnis des Bundesgesetzgebers zu unterscheiden - liegen die Voraussetzungen in § 69 Abs. 1 AMG "Beseitigung festgestellter Verstöße" oder "die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen" nicht vor. Insofern knüpft die Ordnungsverfügung an verschiedene Verstöße des Klägers gegen die Betriebsverordnung für pharmazeutische Unternehmer, zuletzt geändert am 25. Februar 1998, BGBl. I, 374 (PharmBetrV) an. Auch diese Bundes-Verordnung bedarf jedoch der gleichen einschränkenden verfassungskonformen Auslegung. Der Grund ist jeweils derselbe, nämlich dass dem Bund nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 19 des Grundgesetzes (GG) eine Regelungskompetenz für das Herstellen von Arzneimitteln durch Heilkundler zur eigenen Anwendung ohne Abgabe an andere nicht zukommt. Der Bund hat insofern nur die Regelungskompetenz für "den Verkehr mit Arzneien, Heil- und Betäubungsmitteln und Giften". Das Anwenden selbst hergestellter Arzneimittel durch den Tierheilpraktiker (Tierarzt oder Arzt) ohne Abgabe an andere ist jedoch kein Verkehr in diesem Sinne. Dies hat das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf das Herstellungsverbot in § 1 Abs. 1 der Frischzellen-Verordnung entschieden

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- vgl. Urteil vom 16. Februar 2000 - 1 BvR 420/97 -, LRE 38, 65 = NJW 2000, 857 -.

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Dem schließt sich der Senat auch für die vorliegende vergleichbare Fallgestaltung an. Die mangelnde Bundeskompetenz hat vorliegend allerdings nicht wie im Falle des § 1 Abs. 1 der Frischzellen-Verordnung die Nichtigkeit einer Vorschrift zur Folge. Vielmehr bedürfen die umfassenden Regelungen des § 69 Abs. 1 Satz 1 AMG wie auch der Betriebsverordnung für pharmazeutische Unternehmer unter Aufrechterhaltung der Regelungen im Übrigen - wie in dem vom Bundesverfassungsgericht entschiedenen Fall § 6 AMG - lediglich der verfassungskonformen Auslegung, und zwar dahin, dass weder § 69 Abs. 1 AMG noch § 1 Abs. 1 PharmBetrV auch den Fall der Herstellung von Arzneimitteln, die nicht abgegeben oder sonst iSv § 4 Nr. 17 AMG in Verkehr gebracht werden, umfasst. Gleiches gilt - hier nicht entscheidungserheblich - für die Ermächtigungsnorm des § 54 AMG, auf die die Betriebsverordnung gestützt ist. Nicht nur hat das Bundesverfassungsgericht - wenn auch aus Anlass der Auslegung des § 6 AMG - allgemein festgestellt, der Bund sei nur befugt, die Herstellung solcher Arzneien gesetzlich oder im Verordnungswege zu regeln, die dazu bestimmt sind, in den Verkehr gebracht zu werden. Darüber hinaus stellt auch der den Gesetzeszweck regelnde § 1 AMG auf den Verkehr mit Arzneimitteln ab und legt deshalb eine einheitliche Auslegung des Gesetzes (hier: der §§ 69, 54 AMG) in Anlehnung an die Auslegung des § 6 AMG nahe.

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Der Senat hat auch erwogen, dass ein Verwaltungsakt trotz fehlerhafter Begründung rechtmäßig sein kann, wenn er auf eine andere Norm hätte gestützt werden können

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- vgl. Urteil des Senats vom 13. September 1995 - 13 A 3687/94 -, OVGE 45, 67 = PharmR 1996, 141 = NVwZ- RR 1996, 185 (m.w.N.) -.

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Zwar spricht vieles dafür, dass die unhygienischen und verwechslungsträchtigen Verhältnisse, die die Beklagte anlässlich der Betriebsbesichtigung bei dem Kläger festgestellt hatte, eine auf § 14 Abs. 1 OBG NRW gestützte Untersagungsverfügung gerechtfertigt hätten. Für den Erlass einer solchen Ordnungsverfügung nach § 14 Abs. 1 OBG NRW vermag der Senat jedoch keine Zuständigkeit der hier beklagten Mittelbehörde zu erkennen. Vielmehr regelt § 5 Abs. 1 Satz 1 OBG NRW grundsätzlich, dass für die Aufgaben der Gefahrenabwehr die örtlichen Ordnungsbehörden zuständig sind. Dies wäre hier die für H. zuständige Kreisordnungsbehörde gewesen, nicht jedoch die Beklagte. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der Verordnung über Zuständigkeiten im Arzneimittelwesen und nach dem Medizinproduktegesetz vom 11. Dezember 1990, SGV.NRW 2121 (ZuständigkeitenVO). Danach ergibt sich eine Zuständigkeit der Bezirksregierungen zwar für bestimmte Bereiche nach dem Arzneimittelgesetz (§ 1 Abs. 2 Nr. 1 ZuständigkeitenVO und dort insbesondere unter Buchst. k) die Überwachung nach §§ 64 bis 69 AMG), jedoch sind wie Eingangs ausgeführt, diese arzneimittelrechtlichen Vorschriften mangels Bundeskompetenz zum Erlass von Regelungen, die wie hier nicht den Verkehr mit Arzneimitteln betreffen, nicht einschlägig. Die Zuständigkeit der Beklagten kann auch nicht daraus abgeleitet werden, dass ihre Zuständigkeit zweifellos gegeben war, soweit es sich um das Herstellungsverbot für zur Abgabe an andere vorgesehene Arzneimittel gehandelt hat, und zu der Herstellung zur Eigenanwendung ein enger Sachzusammenhang besteht. Dies hätte nämlich zur Folge, dass eine Doppelzuständigkeit hingenommen werden müsste, die nach der Rechtsprechung des Senats

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- vgl. Urteil vom 13. September 1995, a.a.O. -

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zu vermeiden ist.

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Zur Klarstellung weist der Senat darauf hin, dass der Kläger auch solche Arzneimittel nicht abgeben darf, die er zunächst für sich, also nicht in der Absicht der Abgabe an andere hergestellt hat, dann aber umwidmet. Dies wäre ein Inverkehrbringen, das von dem bestandskräftigen Teil der Ordnungsverfügung umfasst ist, umfasst werden konnte und bei sachgerechter Auslegung sollte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 S. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10 der Zivilprozessordnung.

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Die Revision ist zuzulassen, da die Sache grundsätzliche Bedeutung iSv § 132 Abs. 2 Nr. 1 VwGO hat.

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