Oberverwaltungsgericht NRW, 17 A 4684/96

T a t b e s t a n d :

Die am 1969 geborene Klägerin ist türkische Staatsangehörige.

Sie beantragte erstmals am 24. Januar 1990 die Erteilung eines Visums zum Besuch ihres Bruders N. in Köln. Am 22. April 1990 traf sie mit gültigem Nüfus, aber ohne Paß und ohne Visum in Köln ein und beantragte die Anerkennung als Asylberechtigte. Sie wohnte dort zunächst einige Wochen bei ihrem Bruder und seiner Familie, anschließend bei ihren Vettern N. und N. . Nachdem das Bundesamt für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge ihren Asylantrag durch Bescheid vom 14. September 1990 als offensichtlich unbegründet abgelehnt und der Beigeladene ihr mit Ordnungsverfügung vom 2. Januar 1991 die Abschiebung angedroht hatte, nahm sie gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch. Ihr Aussetzungsantrag blieb erfolglos. Das Klageverfahren 20 K 106/91.A VG Köln wurde nach Klagerücknahme durch Beschluß vom 9. Februar 1993 eingestellt. Im Juni oder Anfang Juli 1994 - nach den von der Ehefrau ihres Vetters N. im Rahmen von Aufenthaltsermittlungen gemachten Angaben hielt sie sich Anfang Juni 1994 noch in Köln auf - kehrte die Klägerin in die Türkei zurück.

Am 6. Juli 1994 beantragte sie bei der Botschaft der Bundesrepublik Deutschland in Ankara (Botschaft) unter Vorlage einer Einladungs- und Verpflichtungserklärung vom 15. Juni 1994 die Erteilung eines Visums zum Besuch von Frau V. D. in Köln, einer Nachbarin ihres Bruders N. , für die Dauer von 3 Monaten. Die Botschaft lehnte den Antrag durch Bescheid vom selben Tag ab.

Am 15. September 1994 stellte die Klägerin beim Generalkonsulat der Bundesrepublik Deutschland in Istanbul (General-konsulat) unter Vorlage einer Einladungs- und Verpflichtungserklärung vom 11. August 1994 den Antrag auf Erteilung eines Visums zum Besuch ihres Bruders N. für die Zeit von September bis Dezember 1994. Sie gab an, noch nie in Deutschland gewesen zu sein. Dem Antrag waren in türkischer Sprache verfaßte Dokumente beigefügt, in denen nach Angaben der Beklagten bescheinigt wird, daß die Klägerin Bäuerin sei, 150 Schafe und 5 Rinder besitze und über Grundbesitz von 50.000 qm verfüge. Das Generalkonsulat lehnte den Antrag durch Bescheid vom 20. September 1994 ab. Die Klägerin erhob dagegen am 2. November 1994 die Klage 12 K 8425/94 VG Köln. Zu deren Begründung legte sie mit Schriftsatz vom 20. Februar 1995 eine Bescheinigung des Kinderarztes Dr. I. vom 15. Februar 1995 und eine undatierte Bescheinigung des Kinderkrankenhauses B. Straße in Köln vor. In der ärztlichen Bescheinigung vom 15. Februar 1995 wird eine Entlastung der Schwägerin der Klägerin durch eine ganztägige Kinderfrau dringend befürwortet, weil die vier Kinder an gehäuften Infekten der Luftwege litten und einer vermehrten Pflege durch die Mutter bedürften, die wieder schwanger, hochgradig belastet und überfordert sei. Nach der Bescheinigung des Kinderkrankenhauses befand sich das jüngste, 1994 geborene Kind seit dem 24. November 1994 bis auf weiteres in stationärer Behandlung.

Mit Antrag vom 27. Oktober 1994 an die Botschaft in Ankara beantragte die Klägerin unter Vorlage einer Einladungs- und Verpflichtungserklärung vom 24. Oktober 1994 die Erteilung eines Visums zur Betreuung der (1989, 1990, 1992 und 1994 geborenen) Kinder ihres Bruders N. für voraussichtlich 5 Jahre - bis die Kinder selbst auf sich aufpassen könnten - mit dem Hinweis darauf, im Jahre 1990 für 3 Monate in Deutschland gewesen zu sein. Der Antrag wurde durch Bescheid der Botschaft vom 17. November 1994 abgelehnt.

Am 21. Juni 1995 beantragte die Klägerin erneut bei der Botschaft die Erteilung eines Visums zur Betreuung der Kinder ihres Bruders N. . Sie gab an, sie wolle voraussichtlich zwei Jahre in Deutschland bleiben. Ihre Schwägerin sei berufstätig und könne die Kinder nicht selbst betreuen. Die Familie der Schwägerin lebe in Deutschland. Diesen Antrag lehnte die Botschaft durch Bescheid vom 2. August 1995 ab.

Mit Schriftsatz vom 29. August 1995 bezog die Klägerin diesen Bescheid in das anhängige Klageverfahren 12 K 8425/94 VG Köln ein. Sie führte aus, Zweck des durch ihn abgelehnten Visums sei Familienzusammenführung - Kinderbetreuung. Die 4 Kinder ihres Bruders benötigten ihre Hilfe dringend. Ihre Schwägerin sei darauf angewiesen, eine Arbeit aufzunehmen, und könne eine anderweitige Betreuung nicht sicherstellen.

Das Verwaltungsgericht trennte das das Visum zur Familienzusammenführung - Kinderbetreuung und den Bescheid der Botschaft vom 2. August 1995 betreffende Verfahren unter dem Aktenzeichen 12 K 7858/95 vom dem das Besuchsvisum und den Bescheid des Generalkonsulates vom 20. September 1994 betreffenden Klageverfahren 12 K 8494/94 ab.

Die Klage 12 K 8425/94 wurde durch Urteil vom 6. August 1996 abgewiesen, weil die Klägerin nicht einen Besuchsaufenthalt, sondern einen Daueraufenthalt anstrebe. Die Klägerin ließ die gegen dieses Urteil eingelegte Berufung - 17 A 4685/96 - von ihrem Prozeßbevollmächtigten im März 1997 zurücknehmen.

Im vorliegenden Verfahren hat das Verwaltungsgericht die Klage mit dem Antrag,

"Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheides vom 2. August 1995 verpflichtet, der Klägerin eine Aufenthaltsgenehmigung in der Form des Visums antragsgemäß zu erteilen",

durch Urteil vom 6. August 1996, auf dessen Begründung Bezug genommen wird, abgewiesen.

Die Klägerin hat gegen das ihrem Prozeßbevollmächtigten am 23. August 1996 zugestellte Urteil am 29. August 1996 Berufung eingelegt, die nicht begründet worden ist. Zu ihrem Prozeßbevollmächtigten besteht nach dessen Angaben im Schriftsatz vom 29. Oktober 1999 kein Kontakt mehr.

Die Klägerin beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides ihrer Botschaft in Ankara vom 2. August 1995 zu verpflichten, ihr auf ihren Antrag vom 21. Juni 1995 ein Visum zum Zwecke der Familienzusammenführung/Betreuung der Kinder ihres Bruders N. zu erteilen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie nimmt auf ihre Ausführungen im Schriftsatz vom 27. März 1995 im Verfahren 12 K 8425/94 Bezug.

Der Beigeladene stellt keinen Antrag.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Streitakten einschließlich der Akten des Verfahrens 12 K 8425/94 und der Verwaltungsvorgänge der Beklagten und des Beigeladenen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin, die ungeachtet der unter dem 29. Oktober 1999 erklärten Mandatsniederlegung weiterhin durch ihren bisherigen Prozeßbevollmächtigten vertreten wird, weil eine wirksame Kündigung des Vollmachtsverhältnisses weder dargelegt noch glaubhaft gemacht worden ist,

vgl. BVerwG, Beschluß vom 4. Juli 1983 - 9 B 10275/83 -, InfAuslR 1984, 90 und Urteil vom 26. Juni 1984 - 9 CB 1092/81 -, 337, sowie ständige Senatsrechtsprechung,

ist unbegründet.

Die mit ihr weiterverfolgte Klage ist unzulässig (geworden), da ein rechtlich schützenswertes Interesse der Klägerin an einer gerichtlichen Entscheidung über den geltend gemachten Visumsanspruch nicht mehr vorliegt.

Das Rechtsschutzinteresse für eine Verpflichtungsklage, das regelmäßig bereits daraus folgt, daß der vermeintliche Inhaber eines behaupteten materiellen Rechtes zu dessen Durchsetzung um Rechtsschutz nachsucht, kann aufgrund von Verhaltensweisen entfallen, die nur als Aufgabe eines ernsthaften subjektiven Interesses an der erstrebten Entscheidung gedeutet werden können,

vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Januar 1989 - 9 C 44/87 -, NVwZ 1989, 673 = BVerwGE 81, 164, Schoch/Ehlers, VwGO, Vorb § 40 Rdn. 94.

Das ist hier der Fall. Das Verhalten der Klägerin im Verlaufe des Berufungsverfahrens findet eine plausible Erklärung nur darin, daß sie ihre Absicht, die Betreuung der Kinder ihres Bruders und seiner Ehefrau zu übernehmen, aufgegeben hat.

Zwar besagt der Umstand, daß die seit mehr als 3 Jahren anhängige Berufung nicht begründet worden ist, insoweit für sich genommen nichts. Der Wegfall des Interesses der Klägerin am Ausgang des Berufungsverfahrens wird jedoch dadurch indiziert, daß sie den Kontakt zu ihrem Prozeßbevollmächtigten abge-brochen hat, ohne sich anderweitig - etwa über einen anderen Rechtsanwalt, persönlich oder über ihren nach ihrem früheren Vorbringen dringend an ihrer Einreise interessierten Bruder - zum Fortgang des Berufungsverfahrens zu äußern. Ihr Schweigen steht in auffallendem Widerspruch zu ihrem in der Vergangenheit gezeigten Verhalten. Die Klägerin hat sich nach ihrer Rückkehr in die Türkei im Juni/Juli 1994 umgehend und über einen Zeitraum von mehr als einem Jahr, auch noch nach Erhebung der Klage auf Erteilung eines Besuchsvisums, außerordentlich nachhaltig persönlich um die Durchsetzung ihres Interesses an einer Aufenthaltnahme in Deutschland bemüht. Sie hat in kurzen zeitlichen Abständen bei der Botschaft in Ankara und beim Generalkonsulat in Istanbul insgesamt 4 Visumsanträge zu unterschiedlichen Aufenthaltszwecken gestellt und auch noch während des erstinstanzlichen Klageverfahrens im Oktober 1995 unter Hinweis auf die Dringlichkeit der Regelung der familiären Situation ihres Bruders auf Entscheidung gedrängt. Vor diesem Hintergrund ist ein anderer Grund als eine Änderung der Zukunftspläne der bei der Antragstellung unverheirateten, inzwischen 30 Jahre alten Klägerin als Ursache für den Mangel jeder Äußerungen im Berufungsverfahren auszuschließen.

Unabhängig davon ist die Klage - wollte man die Auffassung vertreten, die Gerichte dürften seit dem Inkrafttreten des § 92 Abs. 2 Satz 1 VwGO (am 1. Januar 1997) mangelndes Betreiben des Verfahrens nicht mehr zum Anlaß nehmen, das Rechtsschutzinteresse für eine gleichwohl aufrechterhaltene Klage zu verneinen, sondern müßten nach jener Vorschrift verfahren,

vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 11. Aufl., Vorb § 40 Rdn. 54 -,

auch unbegründet.

Für die Entscheidung über den Verpflichtungsantrag ist auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Senats abzustellen.

Die Klägerin, die gemäß § 3 Abs. 1 Satz 1 AuslG visumspflichtig ist, hat keinen Anspruch auf Erteilung eines Visums als Aufenthaltserlaubnis zur Familienzusammenführung nach § 22 Satz 1 AuslG, auf den sie ihr Begehren in erster Linie stützt. Nach dieser Vorschrift kann einem sonstigen Familienangehörigen eines Ausländers nach Maßgabe des § 17 AuslG eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn es zur Vermeidung einer außergewöhnlichen Härte erforderlich ist.

Es ist schon zweifelhaft, ob dem Anliegen der Klägerin, im Bundesgebiet die Betreuung ihrer Nichten und Neffen zu übernehmen, damit ihre Schwägerin einer Berufstätigkeit nachgehen kann, überhaupt durch eine Aufenthaltserlaubnis nach § 22 AuslG Rechnung getragen werden könnte. Diese Vorschrift ermöglicht bei Vorliegen qualifizierter Härtegründe die Gestattung des Familiennachzuges mit dem Ziel der dauerhaften Herstellung der Familieneinheit mit entfernteren Verwandten im Bundesgebiet. Die Aufenthaltserlaubnis nach § 22 AuslG ist auf eine Niederlassung angelegt; ihr Inhaber erwirbt bei Fortbestehen der Erteilungsvoraussetzungen nach vier Jahren einen eigenständigen Aufenthaltstitel. Der Aufenthalt zur Kinderbetreuung erfordert im allgemeinen keinen auf Dauer angelegten Aufenthaltstitel. Der Zweck dieses Aufenthaltes ist regelmäßig - sofern es nicht etwa um die Betreuung behinderter Kinder geht - von vornherein ein vorübergehender, da das Betreuungbedürfnis von Kindern altersabhängig ist, sich mit zunehmender Selbständigkeit verringert und schließlich entfällt. Zur Ermöglichung eines Aufenthaltes für einen bestimmten, seiner Natur nach einen nur vorübergehenden Aufenthalt erfordernden Zweck sieht § 28 Abs. 1 Satz 1 AuslG die Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung als Aufenthaltsbewilligung vor.

Ob und ggf. unter welchen weiteren Voraussetzungen für die Genehmigung des Aufenthaltes zur Kinderbetreuung im Haushalt von sonstigen Familienangehörigen gleichwohl - auch - die Aufenthaltserlaubnis nach § 22 AuslG zur Verfügung steht, kann auf sich beruhen, weil die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 22 AuslG nicht vorliegen.

Die in dieser Vorschrift geforderte außergewöhnliche Härte setzt die Angewiesenheit des die Einreise erstrebenden Ausländers oder seiner hier lebenden Familienangehörigen auf die Gewährung familiärer Lebenshilfe voraus, die zumutbarerweise nur im Bundesgebiet erbracht werden kann. Der dem Senat unterbreiteten Sachverhalt gestattet nicht die Feststellung, daß gegenwärtig eine außergewöhnliche Härte, die Voraussetzung für die Eröffnung ausländerbehördlichen Ermessens ist, vorliegt. Die vorhandenen Erkenntnisse über die familiäre Situation des Bruders der Klägerin liegen lange zurück. Die durch ärztliche Bescheinigung glaubhaft gemachte und auf gesundheitliche Gründe gestützte Angewiesenheit ihrer Schwägerin auf eine möglichst ganztägige Haushaltshilfe betrifft den Anfang des Jahres 1995 und damit einen Zeitpunkt vor Beantragung des hier streitigen Visums. Im Visumsantrag vom 21. Juni 1995 und im Schriftsatz vom 12. Oktober 1995 wird die Notwendigkeit der Übernahme der Betreuung der Kinder durch die Klägerin ausschließlich damit begründet, daß die Schwägerin arbeite bzw. auf die Ausübung einer Berufstätigkeit angewiesen sei und andere Betreuungspersonen nicht zur Verfügung stünden. Eine nähere Substantiierung und eine Glaubhaftmachung sind nicht erfolgt. Der Anregung des Verwaltungsgerichts, Bruder und Schwägerin in der mündlichen Verhandlung am 6. August 1996 zu stellen, ist die Klägerin nicht nachgekommen. Es sind auch keine Angaben darüber gemacht worden, wie die familiäre Situation sich im Laufe des Berufungsverfahrens entwickelt hat, namentlich, ob und wie die Verwandten der Klägerin das Problem der Kinderbetreuung gelöst haben. Für eine diesbezügliche Sachverhaltsaufklärung von Amts wegen, etwa unter Inanspruchnahme der Hilfe der örtlichen Ausländerbehörde, besteht kein Grund. Es obliegt nicht dem Gericht, sondern dem Ausländer im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht, im gerichtlichen Verfahren entscheidungserhebliche Umstände, die in seinen persönlichen Lebensbereich fallen, darzulegen. Dieser Mitwirkungspflicht hat die Klägerin sich entzogen.

Die Klägerin hat des weiteren keinen Anspruch darauf, daß die Beklagte ihr das Visums zur Kinderbetreuung als Aufenthaltsbewilligung nach § 28 Abs. 1 Satz 1 AuslG erteilt. Hiernach steht die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für einen seiner Natur nach nur vorübergehenden Aufenthalt erfordernden Zweck im ausländerbhördlichen Ermessen, § 7 Abs. 1 AuslG, das nicht an das Vorliegen von Härtegründen geknüpft ist. Nach § 28 Ab.s 1 Satz 2 AuslG bleibt § 10 AuslG unberührt. Unbeschadet der Frage der Arbeitsgenehmigungspflichtigkeit der beabsichtigen Kinderbetreuung fehlt es im gegenwärtigen Zeitpunkt jedenfalls an Anhaltpunkten für eine Reduzierung ausländerbehördlichen Ermessens zugunsten der Klägerin.

Die Berufung bleibt auch mit dem in dem Verpflichtungsantrag als Minus enthaltenen Antrag auf erneute Bescheidung des Visumsantrags unter gleichzeitiger Aufhebung des Bescheides vom 2. August 1995 erfolglos.

Für die Überprüfung von Ermessensentscheidungen ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung maßgebend. Dies gilt jedoch bei auf Neubescheidung gerichteten Verpflichtungsklagen nicht, wenn der beantragte Verwaltungsakt im Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung aus Rechtsgründen nicht ergehen darf; in solchen Fällen ist für eine Neubescheidung unabhängig von der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsaktes im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung kein Raum.

Im gegenwärtigen Zeitpunkt ist, soweit § 22 AuslG einschlägig sein sollte, jedenfalls ausländerbehördliches Ermessen aus den dargelegten Gründen nicht eröffnet und darf deswegen ein Visum zum Familiennachzug nicht erteilt werden.

In Bezug auf die Aufenthaltsbewilligung mag zugrundegelegt werden, daß ihrer Erteilung, anders als vom Verwaltungsgericht im Zeitpunkt seiner Entscheidung angenommen, gegenwärtig der Regelversagungsgrund des § 7 Abs. 2 Nr. 3 AuslG nicht (mehr) entgegensteht und daß sich auch aus § 10 AuslG in Verbindung mit den Vorschriften der Arbeitsaufenthalteverordnung kein zwingender Versagungsgrund ergibt. Der Bescheid des Botschaft vom 2. August 1995, der in Übereinstimmung mit § 66 Abs. 2 AuslG keine Begründung enthält, läßt Ermessensfehler nicht erkennen. Die Klägerin hatte ausweislich des in dem Visumsvorgang angebrachten Bearbeitungsvermerks bei der Botschaft auf Befragen angegeben, auch die Familie ihrer berufstätigen Schwägerin lebe am Ort. Es ist unter Ermessensgesichtspunkten nicht zu bestanden, daß die Botschaft, der sich aufgrund der im Jahr vor der Antragstellung bearbeiteten diversen Visumsanträge der Klägerin und ihres Voraufentenhaltes als Asylbewerberin Zweifel an ihrer Rückkehrbereitschaft aufdrängen mußten, es vor dem Hintergrund jener Angaben abgelehnt hat, das Visum zur Kinderbetreuung als Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Berufung ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 VwGO nicht vorliegen.