Oberverwaltungsgericht NRW, 10 B 417/99

G r ü n d e :

Der Antragsteller ist Eigentümer des Grundstücks O. - H. -Straße 72 bis 76. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des am 25. Oktober 1982 in Kraft getretenen Bebauungsplans Nr. 0221 "D. " der Stadt B. S. . Der Bebauungsplan setzt für das Grundstück des Antragstellers ein Gewerbegebiet fest.

Das Grundstück des Antragstellers ist mit einer eingeschossigen Halle von 3.628 qm Grundfläche bebaut. Die Halle wurde ursprünglich auf Grund einer entsprechenden Baugenehmigung von der Firma M. GmbH für ein S. - W. (Lebensmittelmarkt) genutzt. Der Antragsgegner erteilte der Firma M. GmbH unter dem 7. März 1985 eine Baugenehmigung für den Umbau des S. -Warenhauses in ein Bau-, Hobby- und Gartencenter. Nach der mitgenehmigten Betriebsbeschreibung war der Verkauf von baumarktspezifischen Artikeln, Campingartikeln und lebenden Pflanzen beabsichtigt. Die Verkaufsfläche betrug in der Halle 2.735 qm; hinzu kam (für das Gartencenter) eine Verkaufs- und Lagerfläche von 1.655,50 qm im Freien.

Die Firma M. GmbH beendete ihr Mietverhältnis mit dem Antragsteller zum 30. Juni 1998. Der Antragsteller beabsichtigt, das Grundstück der Firma J.P. S. H. -GmbH zu vermieten, die auf dem Grundstück in den vorhandenen Gebäuden einen Jawoll-Restpostenmarkt betreiben will. In dem Markt sollen Waren beispielsweise aus Lagerüberhängen, Versicherungsschäden, Havarien aller Art oder Saisonreste verkauft werden. Angeboten werden sollen Artikel etwa aus den Sortimenten Hausbedarf, Heimwerker, Geschenkartikel, Spielwaren, Freizeitartikel, Elektroartikel, Büroartikel, Tierbedarf, Garten, Camping und Zubehör, Möbel, Blumen, Pflanzen, Sämereien, Lebensmittel, Drogerie, Lederwaren, Schuhe, Heimtextilien, Textilien. Der Antragsteller teilte der Antragsgegnerin mit, seine Mieterin, die Firma S. H. -GmbH werde den Betrieb des J. - Marktes zum 1. Februar 1999 aufnehmen.

Durch Ordnungsverfügung vom 14. Januar 1999 forderte der Antragsgegner den Antragsteller auf, das Grundstück in B. S. , O. -H. -Straße 72 bis 76, einschließlich der aufstehenden Gebäude und Freiflächen nicht als Sonderpostenmarkt zu nutzen oder durch andere nutzen zu lassen. Er drohte dem Antragsteller für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 5.000,-- DM an. Der Antragsgegner stützte die Ordnungsverfügung darauf, bei dem beabsichtigten Vorhaben handele es sich um eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung. Die beabsichtigte Nutzung sei von der bisher erteilten Baugenehmigung nicht gedeckt. Ein Bauantrag sei nicht gestellt. Die Nutzungsänderung verstoße gegen formelles Baurecht. Der Antragsgegner ordnete ferner die sofortige Vollziehung der Nutzungsuntersagung an.

Der Antragsteller legte Widerspruch ein und machte geltend: Die geplante Nutzung des Grundstücks für einen Sonderpostenmarkt sei von der erteilten Baugenehmigung gedeckt. Eine Nutzungsänderung im bauplanungsrechtlichen Sinne liege nicht vor. Die bloße Änderung des Sortiments sei bauplanungsrechtlich irrelevant. Aus städtebaulicher Sicht sei das typische Warenangebot eines Sonderpostenmarktes ebenso unbedenklich wie das Warenangebot eines Bau-, Hobby- und Gartenmarktes. Das Angebot eines Restpostenmarktes umfasse zur gleichen Zeit stets nur den geringfügigen Bruchteil (1.500 bis 2.000 Artikel) des Vollsortiments eines Warenhauses (45.000 bis 50.000 Artikel). Insbesondere würden nicht bestimmte Artikel planmäßig angeboten; das jeweils faktisch vorhandene Warenangebot stehe nicht dauerhaft zur Verfügung. Ein Kunde könne das Geschäftslokal nicht gezielt mit der berechtigten Vorstellung aufsuchen, einen bestimmten Bedarf zu befriedigen. Er werde sich von der Zufälligkeit des gerade vorhandenen Angebots überraschen lassen müssen. Ein Restpostenmarkt verfüge mithin nicht über ein festes, verläßliches und dauerhaftes Kernsortiment.

Der Antragsteller hat beim Verwaltungsgericht um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht und beantragt,

die Anordnung der sofortigen Vollziehung in der Bauordnungsverfügung des Antragsgegners vom 14. Januar 1999 aufzuheben und die aufschiebende Wirkung des gegen die Bauordnungsverfügung erhobenen Widerspruchs wiederherzustellen.

Der Antragsgegner hat beantragt,

den Antrag abzulehnen.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag durch den angefochtenen Beschluß abgelehnt. Es hat in den Gründen seiner Entscheidung angenommen, die untersagte Nutzung sei von der erteilten Baugenehmigung nicht mehr gedeckt. Es liege eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung vor.

Mit seinem Zulassungsantrag macht der Antragsteller geltend, die Rechtssache weise besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten auf und habe grundsätzliche Bedeutung.

Der Antragsteller beantragt,

die Beschwerde gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Minden vom 2. Februar 1999 zuzulassen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Zulassungsantrag abzulehnen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakte und des Verwaltungsvorgangs des Antragsgegners (1 Heft).

II.

Der Zulassungsantrag ist zulässig, aber unbegründet. Der Senat läßt offen, ob die Rechtssache mit Blick auf die bisher gegebene Begründung des Verwaltungsgerichts besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten aufweist oder grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 VwGO). Der Senat beantwortet die aufgeworfenen Fragen im Ergebnis ebenso wie das Verwaltungsgericht. Stellt sich aber die Entscheidung des Verwaltungsgerichts zumindest im Ergebnis als richtig dar, bedarf es der Zulassung der Beschwerde nicht. Der Senat kann die Zurückweisung des Zulassungsantrags auf andere oder ergänzende Gründe stützen. Er hat den Beteiligten Gelegenheit gegeben, über die geltend gemachten Zulassungsgründe hinaus umfassend zur Sach- und Rechtslage vorzutragen.

Das Verwaltungsgericht hat zu Recht angenommen, es bestehe ein besonderes öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung der streitigen Nutzungsuntersagung. Die angefochtene Ordnungsverfügung ist offensichtlich rechtmäßig. Das beabsichtigte Vorhaben, nämlich eine Nutzung des Grundstücks O. -H. -Straße 72 bis 76 mit den aufstehenden Gebäuden für einen Sonderpostenmarkt, ist formell illegal. Der Antragsteller bedarf für die Aufnahme dieser Nutzung einer Baugenehmigung. Er ist nicht im Besitz einer Baugenehmigung, die ihm eine solche Nutzung des Grundstücks gestattet. Die Bauaufsichtsbehörde darf regelmäßig zur Wahrung des formellen Bauordnungsrechts auch unter Anordnung der sofortigen Vollziehung eine formell illegale Nutzung unterbinden oder ihre Aufnahme verhindern.

Der Erörterung bedarf hier allein die Frage, ob der Wechsel von einem Bau-, Hobby- und Gartencenter zu einem Sonderpostenmarkt eine Nutzungsänderung darstellt, ob also - anders gewendet - die Aufnahme dieser Nutzung von der zuletzt erteilten Baugenehmigung vom 7. März 1985 nicht mehr gedeckt ist.

Dabei bedarf hier keiner umfassenden Prüfung, ob eine Nutzungsänderung vorliegt. Der Antragsgegner geht nach dem Inhalt seiner Ordnungsverfügung nur davon aus, das Vorhaben des Antragstellers werfe in bauplanungsrechtlicher Hinsicht die Frage der Genehmigungsfähigkeit erneut auf. Er hat seine Ordnungsverfügung hingegen nicht darauf gestützt, das Vorhaben des Antragstellers könne auch in bauordnungsrechtlicher Hinsicht die Frage der Genehmigungsfähigkeit erneut aufwerfen. Offenbleiben muß deshalb, ob das Vorhaben des Antragstellers bereits deshalb eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung darstellt, weil der Wechsel von einem Bau-, Hobby- und Gartencenter zu einem Sonderpostenmarkt insbesondere die Frage nach der Zahl notwendiger Stellplätze erneut aufwirft. Ausgehend von der Ordnungsverfügung des Antragsgegners kommt es vielmehr allein darauf an, ob das Vorhaben des Antragstellers eine Nutzungsänderung im Verständnis von § 29 Abs. 1 BauGB zum Inhalt hat.

Eine Nutzungsänderung im bauplanungsrechtlichen Sinne liegt stets dann vor, wenn der Vorgang bodenrechtlich relevant sein kann und aus diesem Grunde die Genehmigungsfrage neu aufwirft. Das setzt voraus, daß die der genehmigten Art der Nutzung eigene, tatsächliche Variationsbreite verlassen wird und durch die Veränderung bodenrechtliche Belange erneut berührt werden können, wenn also die Genehmigungsfrage unter dem Gesichtspunkt des Bauplanungsrechts neu aufgeworfen wird,

vgl. z.B. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 18. Mai 1990 - 4 C 49.89 -, BRS 50 Nr. 166; Beschluß vom 3. August 1995 - 4 B 155.95 -.

Die Art der Nutzung und die ihr eigene Variationsbreite ergeben sich aus der erteilten Genehmigung. Hat die Bauaufsichtsbehörde - wie hier der Antragsgegner - einen großflächigen Einzelhandelsbetrieb genehmigt und ist in der Baugenehmigung, sei es in der Bezeichnung des Vorhabens, sei es in der mitgenehmigten Baubeschreibung, das Sortiment genannt, welches feilgehalten werden soll, wird damit regelmäßig die Art der Nutzung festgelegt. Das vollständige Auswechseln des Warenangebots überschreitet dann die der genehmigten Art der Nutzung eigene Variationsbreite. Jedenfalls bei einem großflächigen Einzelhandelsbetrieb berührt die Veränderung des Warenangebots bodenrechtliche Belange und wirft in bauplanungsrechtlicher Hinsicht die Genehmigungsfrage neu auf. Die einer Nutzungsart eigene Variationsbreite wird zwar stets, aber nicht ausschließlich dann überschritten, wenn die geänderte Nutzung einer anderen in der Baunutzunsverordnung festgelegten Nutzungsart zuzuordnen ist. Eine andere bauplanungsrechtliche Beurteilung kann vielmehr auch dann angezeigt sein, wenn das geänderte Vorhaben sich innerhalb derselben Nutzungsart bewegt, wie sie die Baunutzungsverordnung typisierend festlegt.

Eine Nutzungsänderung ist mithin hier nicht schon deshalb ausgeschlossen, weil sowohl das bisher genehmigte Vorhaben als auch das nunmehr beabsichtigte Vorhaben der Nutzungsart eines großflächigen Einzelhandels im Sinne von § 11 Abs. 3 BauNVO zuzuordnen sind. Bereits durch die Veränderung des Warenangebots können bodenrechtliche Belange erneut berührt werden. Ob hierfür der Hinweis auf die Möglichkeit der Gemeinden ausreicht, im Rahmen der Bauleitplanung Sondergebiete für großflächige Einzelhandelsbetriebe auszuweisen und dabei die zulässigen Sortimente zu begrenzen oder in Kern- sowie Gewerbegebieten Handelsbetriebe insgesamt oder Handelsbetriebe bestimmter Branchen auszuschließen (§ 1 Abs. 4 und Abs. 9 BauNVO), kann offenbleiben. Näher dürfte liegen, im Angesicht der konkreten planungsrechtlichen Zulässigkeitsbestimmungen die Frage zu beantworten, ob das Vorhaben in bauplanungsrechtlicher Hinsicht die Genehmigungsfrage erneut aufwirft. Der Antragsteller will sein Vorhaben in einem Gewerbegebiet verwirklichen. Im Gewerbegebiet sind großflächige Einzelhandelsbetriebe gleich welchen Sortiments bauplanungsrechtlich unzulässig (vgl. § 11 Abs. 3 Satz 1 BauNVO). Die streitige Änderung des Sortiments trifft mithin nicht auf eine bauplanungsrechtliche Festsetzung, die schon allein für die Zulässigkeit von Betrieben nach deren Sortiment differenziert. Jedoch ist unabhängig davon das Warenangebot des Betriebs bauplanungsrechtlich relevant. Außerhalb von Kerngebieten und von für sie festgesetzten Sondergebieten sind großflächige Einzelhandelsbetriebe unzulässig, wenn sie sich nach Art, Lage oder Umfang auf die Verwirklichung der Ziele der Raumordnung und Landesplanung oder auf die städtebauliche Entwicklung und Ordnung nicht nur unwesentlich auswirken können. Auswirkungen in diesem Sinne sind insbesondere Auswirkungen auf die infrastrukturelle Ausstattung, auf den Verkehr, auf die Versorgung der Bevölkerung im Einzugsbereich der Betriebe sowie auf die Entwicklung zentraler Versorgungsbereiche in der Gemeinde oder in anderen Gemeinden. Derartige Auswirkungen sind in der Regel anzunehmen, wenn die Geschoßfläche 1.200 qm überschreitet. Diese Regel gilt aber nicht, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, daß Auswirkungen bereits bei weniger als 1.200 qm Geschoßfläche vorliegen oder bei mehr als 1.200 qm Geschoßfläche nicht vorliegen. Dabei sind in bezug auf die genannten Auswirkungen insbesondere die Gliederung und Größe der Gemeinde und ihrer Ortsteile, die Sicherung der verbrauchernahen Versorgung der Bevölkerung und das Warenangebot des Betriebs zu berücksichtigen (§ 11 Abs. 3 BauNVO). Mithin ist für die bauplanungsrechtliche Beurteilung eines großflächigen Einzelhandelsbetriebes außerhalb eines festgesetzten Sondergebiets und außerhalb eines Kerngebiets nicht nur das Maß baulicher Nutzung (Geschoßfläche), sondern gerade auch das Warenangebot zu berücksichtigen. Mit Blick auf das Warenangebot sind die Auswirkungen des Betriebes auf die in § 11 Abs. 3 BauNVO bezeichneten Belange zu prüfen. Die Änderung des Warenangebots macht eine erneute Prüfung dieser Art erforderlich. Die Änderung des Warenangebots kann dazu führen, daß die in § 11 Abs. 3 BauNVO bezeichneten Belange stärker oder anders als bisher berührt werden. Bereits damit ist die Genehmigungsfrage unter bauplanungsrechtlichen Gesichtspunkten erneut aufgeworfen. Zugleich ergibt sich daraus, daß mit der Aufnahme des Sortiments in die Baugenehmigung die Art der Nutzung und deren Variationsbreite festgelegt wird, mit der Folge, daß bei einem vollständigen Auswechseln des Sortiments ein anderes Vorhaben beabsichtigt ist, das von der erteilten Baugenehmigung nicht mehr gedeckt wird.

Unerheblich ist, ob sich der Wechsel des Warenangebots im konkreten Fall tatsächlich stärker oder anders auf die in § 11 Abs. 3 BauNVO bezeichneten Belange auswirkt. Eine Nutzungsänderung liegt bereits dann vor, wenn solche Auswirkungen sich ergeben können. Es ist gerade Aufgabe des dann erforderlichen Genehmigungsverfahrens, zu prüfen, ob derartige Auswirkungen tatsächlich zu erwarten sind und welche rechtlichen Folgerungen daraus für die Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens zu ziehen sind.

Der Übergang von einem Bau-, Hobby- und Gartencenter zu einem Sonderpostenmarkt erfüllt schließlich den Begriff der Nutzungsänderung unabhängig davon, daß bauliche Änderungen an dem Gebäude nicht beabsichtigt sind. Nutzungsänderung ist nur ein solcher Vorgang, der die Merkmale des Vorhabenbegriffs erfüllt. Der Vorhabenbegriff setzt voraus, daß der als Nutzungsänderung zu beurteilende Vorgang von dem Nutzer veranlaßt, ihm zuzuordnen ist. Die bisherige Nutzung muß aufgegeben worden sein. Eine Änderung der tatsächlichen Verhältnisse, die dazu führt, daß eine Anlage nunmehr bebauungsrechtlich anders zu beurteilen ist als bisher, stellt als solche keine Nutzungsänderung dar. Das soll auch dann gelten, wenn der Betrieb der Anlage intensiviert wird, ohne daß der Betreiber etwas an den für die Bestimmung der Nutzungsart maßgeblichen Merkmalen ändert,

so Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 29. Oktober 1998 - 4 C 9.97 -.

Der Wechsel des Sortiments erfüllt den Vorhabenbegriff. Dieser Vorgang ist von dem Nutzer veranlaßt und ihm zuzuordnen. Die bisherige Nutzung - hier als Bau-, Hobby- und Gartencenter - wird aufgegeben. Die Anlage wird nicht lediglich intensiver als bisher genutzt. Geändert wird vielmehr ein Merkmal, das für die Bestimmung der Nutzungsart maßgebend ist. Zu diesen Merkmalen gehören - wie dargelegt - nicht allein die in Maß und Zahl ausdrückbaren Merkmale baulicher Anlagen, sondern auch das feilgehaltene Warenangebot.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Festsetzung des Streitwerts auf § 20 Abs. 3, § 13 Abs. 1 Satz 1 GKG.

Dieser Beschluß ist unanfechtbar.