Oberverwaltungsgericht NRW, 25 A 4317/94

Tatbestand:

Der am 24. März 19.. geborene Kläger leistete in der Zeit vom 1. Oktober 1991 bis 30. September 1992 Grundwehrdienst.

Auf der Grundlage eines Kaufvertrages vom 28. August 1990 erwarb er das Einfamilienhaus in H., "I. W.". Die Auflassung erfolgte am 28. August 1990 und die Eintragung am 17. September 1990. Mit der Voreigentümerin und Verkäuferin schloß der Kläger am 31. August 1990 einen Darlehensvertrag über die noch ausstehende Kaufpreissumme in Höhe von 90.000,-- DM. Nach dem Vertrag ist das Darlehen mit jährlich 9 % zu verzinsen und beginnend mit dem Monat September 1990 in monatlichen Raten in Höhe von 2.000,-- DM zu tilgen. Bei Antritt des Wehrdienstes durch den Kläger stand eine Darlehenssumme in Höhe von 64.000,-- DM aus. Mit Mietvertrag vom 25. September 1991 vermietete der Kläger drei Zimmer, Küche, Diele, Bad mit WC, einen Keller, einen Abstellraum und eine Terrasse in diesem Haus an seine Eltern. Zwei Zimmer, Dusche und WC sollten dem Kläger verbleiben. Ausweislich des Melderegisters war der Kläger für die Zeit ab 10. Juni 1991 unter der Anschrift R. in H. und zuvor unter der Anschrift S. 1 gemeldet; seine Eltern waren ab 10. Juni 1991 unter der Adresse "I. W." gemeldet.

Der Kläger war zudem bis Mai 1995 Alleingesellschafter und allein vertretungsberechtigter Geschäftsführer der am 6. Juli 1989 gegründeten ... GmbH, deren Gegenstand die Bewirtschaftung, die An- und Verpachtung, die Konzeptionierung und die Finanzierung von Einzelhandels- und Gastronomiebetrieben ist.

Mit Schreiben vom 10. Oktober 1991 beantragte der Kläger Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgesetz (USG), und zwar Sonderleistungen als Ersatz der Aufwendungen für den Kauf des Hauses "I. W. " und eine Wirtschaftsbeihilfe für den GmbH-Betrieb. Zu letzterem führte er aus, er sei vor seiner Einberufung zum Wehrdienst die einzige Vollzeitkraft in seinem Betrieb gewesen. In dem Unternehmen seien 14 Teilzeitkräfte beschäftigt. Neben seiner Büro- und Verwaltungstätigkeit habe er die Verkaufsfilialen regelmäßig kontrolliert und Waren per Lkw vom Zentrallager ausgeliefert. Für die Dauer seines Wehrdienstes habe er seinen Vater ... als Ersatzgeschäftsführer eingestellt. Hierzu legte er einen Anstellungsvertrag vom 1. Oktober 1991 zwischen der Firma und dem Vater vor, wonach dieser ersatzweise als Geschäftsführer der Firma befristet auf die Zeit vom 1. Oktober 1991 bis 30. September 1992 eingestellt wurde (§§ 1 und 2 des Vertrages). Die regelmäßige Arbeitszeit sollte 40 Stunden wöchentlich betragen (§ 4 des Vertrages). Als monatliches Entgelt war ein Bruttobetrag in Höhe von 6.000,-- DM vereinbart nebst 13. Monatsgehalt und 50 % der Bruttobezüge des vereinbarten Monatsgehaltes als Urlaubsgeld (§§ 5 und 6 des Vertrages). Das 13. Monatsgehalt wurde nicht gezahlt.

Mit Bescheid vom 28. November 1991 lehnte der Beklagte den Antrag auf Leistungen nach dem USG mit folgender Begründung ab: Die Gewährung von Sonderleistungen als Ersatz der Aufwendungen für den Kauf eines Eigenheimes setze unter anderem voraus, daß der Wehrpflichtige Eigentümer des Eigenheimes sei und es selbst bewohne. Nach dem antragsergänzenden Schreiben vom 15. November 1991 sei die einzige Wohnung des Hauses an die Eltern des Klägers vermietet; er selbst sei melderechtlich in der R. 36 gemeldet. Die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe scheitere daran, daß der Kläger kein Betriebsinhaber im Sinne des USG sei. Beteiligungen an Kapitalgesellschaften wie einer GmbH begründeten keine Betriebsinhaberschaft. Inhaber des Betriebes sei nicht der Kläger, sondern die ... GmbH.

Zur Begründung seines Widerspruchs vom 6. Dezember 1991 machte der Kläger geltend, er sei Eigentümer des Hauses "I. W." in H. und habe es bis zu seiner Einberufung selbst bewohnt. Die Vermietung an seine Eltern sei erst mit Wirkung zum 1. Oktober 1991 erfolgt. Bei seiner gemeldeten Wohnanschrift R. handele es sich um Lager-, Betriebs- und Büroräume, die an die Firma ... GmbH und ein weiteres Unternehmen vermietet seien. In dem Gebäude existiere keine Wohnung. Da er sich tagsüber in seinem Betrieb aufgehalten habe und unter dessen Adresse ein Postfach eingerichtet sei, habe er es bei seinem Umzug von H. nach H. vorgezogen, sich unter seiner Geschäftsadresse in der Innenstadt anzumelden. Dort habe er nie gewohnt. Er sei alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH. Ob ein Unternehmen in der Rechtsform einer Einzelfirma oder einer GmbH betrieben werde, sei für die Frage, ob er Inhaber eines Gewerbebetriebes im Sinne des USG sei, ohne Bedeutung.

Mit Widerspruchsbescheid vom 10. März 1993, zugestellt am 17. März 1993, wies die Bezirksregierung A. den Widerspruch des Klägers als unbegründet zurück. Sie führte ergänzend aus, der Kläger sei seinen Auskunfts- und Mitteilungspflichten nach § 20 USG nicht nachgekommen, da er den Mietvertrag mit seinen Eltern sowie vom Beklagten angeforderte Nachweise über die Höhe seines in den Jahren 1989 und 1990 erzielten Einkommens und die Gewinn- und Verlustrechnung der ... GmbH aus den Jahren 1989 bis 1991 trotz wiederholter Anmahnung nicht vorgelegt habe.

Der Kläger hat am 14. April 1993 Klage erhoben, mit der er sich im wesentlichen auf seinen bisherigen Vortrag bezogen hat. Die von dem Verwaltungsgericht angeforderten Unterlagen (Mietvertrag mit den Eltern, Gewinn- und Verlustrechnung der GmbH für die Jahre 1989 bis 1991 und Nachweise über die Höhe der Einkünfte des Klägers in den Jahren 1989 und 1990) hat er diesem nicht vorgelegt.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 28. November 1991 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung A. vom 10. März 1993 zu verpflichten, ihm für die Zeit seines Wehrdienstes vom 1. Oktober 1991 bis 30. September 1992 gemäß Antrag vom 10. Oktober 1991 Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgeset z in gesetzlicher Höhe zu bewilligen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

Gegen das ihm am 21. Juli 1994 zugestellte Urteil hat der Kläger am 19. August 1994 Berufung eingelegt. Zu deren Begründung führt er im wesentlichen folgendes aus: Das Haus "I. W." in H. habe er nicht insgesamt an seine Eltern vermietet. Er habe sich zwei Räume nebst Toilette und Dusche für seine Nutzung vorbehalten und diese Räume auch tatsächlich während der Wehrdienstzeit genutzt, da er zu einem heimatnahen Standort, A., einberufen worden sei. Das Haus sei auch jetzt noch teilweise an seine Eltern vermietet. Er selbst nutze einen Raum mehr, die Eltern einen Raum weniger. Er habe die Voreigentümerin des Grundstücks noch in der letzten Septemberwoche des Jahres 1991 darum gebeten, die Tilgung des Darlehens auszusetzen. Dies habe sie mit dem Hinweis abgelehnt, ihrerseits selbst noch Verpflichtungen aus dem Eigentum zu haben, die sie erfüllen müsse. Der Abschluß des Darlehensvertrages sei bereits ein großzügiges Entgegenkommen ihrerseits gewesen. Die Rechtsauffassung, bei dem Betrieb eines Handelsgeschäfts in der Rechtsform einer GmbH bestehe grundsätzlich kein Anspruch auf Wirtschaftsbeihilfe, sei unzutreffend. Die Anspruchsvoraussetzungen seien jedenfalls erfüllt, wenn der Anspruchsteller alleiniger Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH sei. Nach Absolvierung des Wehrdienstes habe er die Geschäftsführung seines Betriebes wieder übernommen und diesen fortgeführt. Parallel habe er ein Studium der Rechtswissenschaften aufgenommen. Nachdem er aufgrund erfolgreich absolvierter Zwischenprüfungen sicher gewesen sei, das Studium beenden zu können, habe er seinen Vater gebeten, befristet die Geschäftsführung zu übernehmen. Daraufhin sei der Vater zum Geschäftsführer bestellt und am 30. Mai 1995 im Handelsregister eingetragen worden. Er selbst habe seine Tätigkeit im Betrieb erst am 30. November 1997, zu Beginn seiner Referendarausbildung, eingestellt. Nach Ablegung des Zweiten Staatsexamens beabsichtige er, die Geschäftsführung der ... GmbH wieder zu übernehmen. Daß sein Vater während der Wehrdienstzeit nicht im Handelsregister als Geschäftsführer der GmbH eingetragen worden sei, habe folgende Gründe: Für dessen Eintragung als Geschäftsführer, seine anschließende Löschung und die Wiedereintragung des Klägers als Geschäftsführer wären Kosten entstanden, die in keinem Verhältnis zu der kurzen Dauer der Geschäftsführertätigkeit gestanden hätten. Im kaufmännischen Geschäftsleben sei es unüblich, daß Geschäftsführer, die nur für ein Jahr bestellt würden, im Handelsregister eingetragen würden. Solch kurzfristige Eintragungen und Löschungen führten zu Unruhe und Unverständnis bei den Kunden und den beteiligten Marktkreisen.

Der Kläger hat im Berufungsverfahren eine Kopie des Mietvertrages mit seinen Eltern vom 25. September 1991, den die ... GmbH betreffenden Gesellschaftsvertrag, die Bilanzen der GmbH für die Jahre 1991 und 1992 und seine Einkommensteuerbescheide für die Jahre 1990 bis 1992 sowie den Gewerbesteuerbescheid für die GmbH für das Jahr 1991 vorgelegt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Verwaltungsgerichts Arnsberg vom 4. Juli 1994 zu ändern und den Beklagten unter Aufhebung seines Bescheides vom 28. November 1991 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung A. vom 10. März 1993 zu verpflichten, ihm für die Zeit seines Wehrdienstes vom 1. Oktober 1991 bis 30. September 1992 gemäß Antrag vom 10. Oktober 1991 Leistungen nach dem Unterhaltssicherungsgeset z in Höhe von 62.370,07 DM zu bewilligen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist der Auffassung, der Kläger könne die Vertreterkosten aus seinen während der Wehrdienstzeit bezogenen Einkünften bestreiten. Der Kläger habe ausweislich seiner Einkommensteuererklärung 1992 - Anlage N - nach Beendigung des Grundwehrdienstes seine bisherige Tätigkeit nicht wieder aufgenommen, sondern ein Studium an der Universität M. begonnen. Es sei fraglich, ob er überhaupt Anspruch auf die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe habe, da deren Zweck die Sicherung der Existenzgrundlage für die Zeit nach dem Wehrdienst sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes sowie wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Bezirksregierung A. (Beiakten 1 und 2) und der vorgelegten Unterlagen des Klägers (Beiakte 3) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen.

Die zulässige Verpflichtungsklage ist in Höhe des geltend gemachten Betrages von 62.370,07 DM begründet. Die angefochtenen Bescheide sind rechtswidrig und verletzen den Kläger in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO), weil er einen Anspruch auf die Bewilligung von Leistungen nach dem USG in dieser Höhe für den streitbefangenen Zeitraum seiner Grundwehrdienstleistung hat.

Dem Kläger steht ein Anspruch auf Sonderleistungen in Höhe von 6.078,25 DM (1.) und für seinen Gewerbebetrieb die geltend gemachte Wirtschaftsbeihilfe in Höhe von 72.000,-- DM (2.) zu. Diese Ansprüche auf Leistungen zur Unterhaltssicherung mindern sich gemäß § 11 USG um anzurechnendes Einkommen in Höhe von 15.708,18 DM auf den oben genannten Bewilligungsbetrag (3.).

1. Die geltend gemachte Sonderleistung findet ihre Rechtsgrundlage in § 7 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Nr. 5 USG in der hier maßgeblichen, während der Absolvierung des Wehrdienstes durch den Kläger geltenden Fassung der Bekanntmachung vom 14. Dezember 1987 (BGBl. I S. 2614). Danach wird Wehrpflichtigen, die Grundwehrdienst leisten (§ 2 Nr. 1 USG), Ersatz der Aufwendungen für den Bau oder Kauf von Eigenheimen oder eigengenutzten Eigentumswohnungen als Sonderleistung gewährt. Die Sonderleistungen nach § 7 Abs. 2 Nr. 5 USG werden nur gewährt, wenn die den Aufwendungen zugrundeliegenden Verträge bei Beginn des Wehrdienstes mindestens 12 Monate bestehen und den Wehrpflichtigen für diesen Zeitraum zu Aufwendungen in einer Höhe verpflichten, die mindestens dem geltend gemachten Betrag entspricht (Abs. 4). Die Sonderleistungen nach Abs. 2 Nr. 5 betragen höchstens 25 vom Hundert der Bemessungsgrundlage (Abs. 3 Satz 1 in der hier anzuwendenden Fassung). Bemessungsgrundlage im Sinne des Gesetzes ist gemäß § 10 Abs. 1 USG der monatliche Durchschnitt des Nettoeinkommens des Wehrpflichtigen.

Der Kläger erfüllt die Tatbestandsvoraussetzungen der Sonderleistung nach § 7 Abs. 2 Nr. 5 USG; sein Anspruch beschränkt sich aber vorbehaltlich der Kürzung nach § 11 USG im Hinblick auf § 7 Abs. 3 Satz 1 USG auf einen Betrag von 6.078,25 DM.

a) Der Kläger ist Eigentümer eines Eigenheims im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 5 USG. Der in dieser Vorschrift verwendete Begriff des "Eigenheims", für dessen Kauf Aufwendungen zu ersetzen sind, ist im USG selbst nicht definiert. Die Begriffsbestimmung ist aber dem § 9 Abs. 1 des II. Wohnungsbaugesetzes (II. WoBauG) zu entnehmen. Die Maßgeblichkeit dieser Begriffsbestimmung auch im Anwendungsbereich des § 7 Abs. 2 Nr. 5 USG ergibt sich aus § 100 II. WoBauG. Danach sind, soweit in Rechtsvorschriften außerhalb dieses Gesetzes die in den §§ 2, 5, 7 und 9 bis 17 II. WoBauG bestimmten Begriffe verwendet werden, diese Begriffsbestimmungen zugrundezulegen, sofern nicht in jenen Rechtsvorschriften ausdrücklich etwas anderes bestimmt ist. Das USG hat nicht "etwas anderes bestimmt".

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 1988 - 8 C 117.86 -, Buchholz 448.3 § 7 USG Nr. 11, S. 1 (2 ff.).

Nach § 9 Abs. 1 II. WoBauG ist ein Eigenheim ein im Eigentum einer natürlichen Person stehendes Grundstück mit einem Wohngebäude, das nicht mehr als zwei Wohnungen enthält, von denen eine Wohnung zum Bewohnen durch den Eigentümer oder seine Angehörigen bestimmt ist. Das auf dem im Eigentum des Klägers stehenden Grundstück "I. W." in H. aufstehende Einfamilienhaus (Doppelhaushälfte) enthält nicht mehr als zwei Wohnungen. Jedenfalls während der Wehrdienstzeit war eine Wohnung in diesem Haus zum Bewohnen durch Angehörige des Klägers als Eigentümer bestimmt, so daß es nicht darauf ankommt, ob der Kläger selbst während dieser Zeit in dem Haus gewohnt hat. Die Bestimmung ist ein Rechtsakt - "Widmung" -, der in einem tatsächlichen Verhalten zum Ausdruck kommen, also vollzogen werden muß.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 1988 - 8 C 117.86 -, a.a.O., S. 4.

Wie der Abschluß des Mietvertrages mit den für das Wohngrundstück gemeldeten Eltern belegt, hat der Kläger eine darin befindliche Wohnung zum Bewohnen durch seine Angehörigen bestimmt. Die Eltern sind sowohl i.S.d. § 8 Abs. 2 lit. b II. WoBauG als auch i.S.d. § 3 Abs. 1 Nr. 7 USG Angehörige bzw. Familienangehörige des Klägers. Abgesehen davon ist durch die Aussage der Zeugin ... belegt, daß der Kläger zusammen mit seinen Eltern das Haus bewohnt hat.

b) Die den Aufwendungen für den Kauf des Eigenheims zugrundeliegenden Verträge bestanden bei Beginn des Wehrdienstes am 1. Oktober 1991 seit mindestens 12 Monaten. Der zwecks Erwerb des Einfamilienhauses mit der Voreigentümerin vereinbarte Darlehensvertrag hinsichtlich der restlichen Kaufpreisforderung in Höhe von 90.000,-- DM ist am 31. August 1990 abgeschlossen worden; Auflassung und Eintragung des Klägers als Eigentümer im Grundbuch erfolgten am 28. August 1990 bzw. am 17. September 1990.

c) § 7 Abs. 2 Nr. 5 USG verpflichtet nur zum Ersatz der notwendigen Aufwendungen, das sind diejenigen Aufwendungen, die der Wehrpflichtige nicht vermeiden konnte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 1988 - 8 C 117.86 -, a.a.O., S. 4.

Die Notwendigkeit von Aufwendungen hinsichtlich der vom Kläger für das gewährte Darlehen geschuldeten Zinsleistung in Höhe von 9 % des zum Wehrdienstbeginn am 1. Oktober 1991 noch mit einem Betrag von 64.000,-- DM valutierenden Darlehens steht außer Frage. Hinsichtlich der Tilgung kommt es hingegen nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts darauf an, ob der Kläger eine Stundung während der Zeit seines Grundwehrdienstes zumutbar hätte erwirken können.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. August 1988 - 8 C 117.86 -, a.a.O., S. 4.

Der Kläger hat diesbezüglich dargelegt, er habe die Voreigentümerin in der letzten Septemberwoche des Jahres 1991 gebeten, die Tilgung des Darlehens auszusetzen. Dies habe die Darlehensgläubigern aber abgelehnt. Diese in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat wiederholte Aussage hat die Darlehensgeberin, die Zeugin Soergel, bei ihrer Vernehmung bestätigt. Diese Angaben sind glaubhaft, da es sich bei der Darlehensgeberin um eine Privatperson handelte, die nach ihren Bekundungen auf die Tilgungszahlungen für ihren Lebensunterhalt angewiesen war, da sie damals nicht arbeitete. Weitere Anstrengungen zur Erlangung einer Stundung waren dem Kläger nicht zuzumuten. Der Ersatz der Aufwendungen des Klägers für den Kauf des Eigenheims umfaßt mithin die Zinsleistungen von 9 % jährlich für die im maßgeblichen Zeitraum noch ausstehende Darlehensforderung, die zwischen Beträgen in Höhe von 64.000,-- DM im Oktober 1991 und 42.000,-- DM im September 1992 lag (durchschnittlicher zu verzinsender Darlehensbetrag für das Jahr des Wehrdienstes:(64.000,-- DM + 42.000,-- DM): 2 = 53.000,-- DM; davon 9 % = 4.770,-- DM), nebst den nach Aussage des Klägers und der Zeugin ... geleisteten Tilgungszahlungen in Höhe von 2.000,-- DM monatlich (2.000,-- DM x 12 Monate des Wehrdienstes = 24.000,-- DM), die von der Mutter des Klägers vorgestreckt wurden.

d) Die Höhe der Sonderleistung nach Abs. 2 Nr. 5 ist nach § 7 Abs. 3 USG in der hier anzuwendenden Fassung auf höchstens 25 vom Hundert der Bemessungsgrundlage begrenzt. Die Bemessungsgrundlage bestimmt sich gemäß § 10 Abs. 1 USG nach dem monatlichen Durchschnitt des Nettoeinkommens des Wehrpflichtigen. Ist der Wehrpflichtige - wie der Kläger , der nach dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1990 Einkünfte aus Kapitalvermögen sowie Vermietung und Verpachtung bezog - zur Einkommensteuer zu veranlagen, ist Nettoeinkommen der Gesamtbetrag der von ihm erzielten Einkünfte, der sich aus dem letzten Einkommensteuerbescheid nach Abzug der auf diese Einkünfte entfallenden Steuern vom Einkommen ergibt; nach den §§ 7 b bis 7 e des Einkommensteuergesetzes abgesetzte Beträge sind den Einkünften wieder hinzuzurechnen (§ 10 Abs. 2 Nr. 1 USG). Letzter Einkommensteuerbescheid ist, soweit er vorliegt, der Einkommensteuerbescheid für das Kalenderjahr, das dem Jahr der Einberufung vorausgeht.

Vgl. Hinweise des Bundesministers der Verteidigung zur Durchführung des USG Ziff. 10.23 Absätze 1 und 2, abgedruckt in Eichler/Oestreicher, Kommentar zum Unterhaltssicherungsgeset z, Stand Januar 1998, Band I, zu § 10 S. 13 f..

Maßgeblich ist hiernach der Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1990, der die von der Wehrdienstleistung unbeeinflußten Einkommensverhältnisse am zeitnächsten widerspiegelt. Nach diesem Einkommensteuerbescheid erzielte der Kläger Einkünfte in Höhe von insgesamt 28.300,-- DM. Abzüglich der auf diese Einkünfte entfallenden Steuern vom Einkommen in Höhe von 3.987,-- DM (ohne Kirchensteuer, die keine Einkommensteuer ist; vgl. Hinweise des Bundesministers der Verteidigung Ziff. 10.14) ergibt sich eine auf das Jahr berechnete Bemessungsgrundlage von 24.313,-- DM. Da die Sonderleistungen nach § 7 Abs. 2 Nr. 5 USG auf 25 % der Bemessungsgrundlage beschränkt sind, ist der Anspruch auf Aufwendungsersatz für den Kauf des Eigenheims durch den Kläger auf einen Betrag von 6.078,25 DM begrenzt.

Da keine sonstigen allgemeinen Leistungen oder Einzelleistungen im Sinne der §§ 5 und 6 USG gewährt werden, spielt die weitere Beschränkung der Sonderleistungen nach § 7 Abs. 3 Satz 2 USG, wonach diese zusammen mit den allgemeinen Leistungen und den Einzelleistungen 90 vom Hundert der Bemessungsgrundlage nicht überschreiten dürfen, keine Rolle.

2. Der Kläger hat zudem vorbehaltlich der Kürzung nach § 11 USG einen Anspruch auf Wirtschaftsbeihilfe in Höhe des geltend gemachten Betrages von 72.000,-- DM (12 Bruttomonatsgehälter in Höhe von 6.000,-- DM) nach § 7 b Absätze 1 und 2 USG in der hier anzuwendenden Fassung der Bekanntmachung vom 14. Dezember 1987 (BGBl. I S. 2614), die hinsichtlich der hier einschlägigen Passagen durch das Gesetz zur Änderung des Unterhaltssicherungsgesetzes und des Arbeitsplatzschutz-gesetzes vom 15. Dezember 1989 (BGBl. I, S. 2205) keine Änderung erfahren hat.

Nach der genannten Bestimmung erhält u.a. ein Wehrpflichtiger, der bei Beginn des Wehrdienstes mindestens 12 Monate Inhaber eines Gewerbebetriebes ist und den Betrieb während des Wehrdienstes fortführt, zur Sicherung dieser Erwerbsgrundlage Ersatz der angemessenen Aufwendungen für Ersatzkräfte, soweit diese Aufwendungen nicht aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden können (§ 7 b Absätze 1 und 2 Satz 1 USG).

Der Kläger war bei Beginn seines Wehrdienstes mehr als 12 Monate (a) Inhaber eines Gewerbebetriebes (b). Er hat den Betrieb während seines Wehrdienstes fortgeführt (c) und an seiner Stelle ist währenddessen eine Ersatzkraft tätig geworden (d). Die für diese verausgabten Aufwendungen waren angemessen (e) und nicht aus dem Geschäftsergebnis zu decken (f).

a) Der Kläger war bei Beginn seines Wehrdienstes am 1. Oktober 1991 mehr als 12 Monate Inhaber eines Gewerbebetriebes. Dabei handelt es sich um die ... GmbH, deren Unternehmensgegenstand die Bewirtschaftung, die An- und Verpachtung, die Konzeptionierung und die Finanzierung von Einzelhandels- und Gaststronomiebetrieben ist (§ 2 des Gesellschaftsvertrages). Diese GmbH ist von dem Kläger als Alleingesellschafter bereits am 6. Juli 1989 gegründet worden. Im Jahre 1990 erzielte die Firma ausweislich der Gewinn- und Verlustrechnung für das Jahr 1991 Umsatzerlöse in Höhe von rund 2,1 Millionen DM.

b) Der Kläger war im hier maßgebenden Zeitraum Inhaber eines Gewerbebetriebes. Diese Begriffskombination verwendet das Gesetz sowohl in dem die Wirtschaftsbeihilfe für Grundwehrdienstleistende betreffenden § 7 b Abs. 1 USG als auch in dem die Leistungen für wehrübende Selbständige betreffenden § 13 a Abs. 1 USG. Die Begriffe in beiden Vorschriften stimmen inhaltlich überein. Das gilt sowohl für den Begriff des Gewerbebetriebes (aa) als auch für denjenigen des Inhabers (bb). Inhaber einer GmbH ist danach jedenfalls, wer als Gesellschafter aufgrund seines Geschäftsanteils mindestens 50 % der Stimmen in der Gesellschafterversammlung hält und einer von nicht mehr als zwei Geschäftsführern ist (cc).

aa) Gewerbebetrieb im Sinn der §§ 7 b Abs. 1, 13 a Abs. 1 USG ist eine personelle und sächliche Einheit (Betrieb), die eine selbständige, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte Tätigkeit (Gewerbe) zum Gegenstand hat. Diese Definition ist an den gleichlautenden Begriff in § 1 Abs. 1 GewO angelehnt.

Senatsbeschlüsse vom 31. August 1993 - 25 A 2105/90 -, NWVBl. 1994, 107 = GewArch 1995, 471, und vom 13. Januar 1994 - 25 A 2523/93 -.

Der Gewerbebegriff im Sinn des § 1 Abs. 1 GewO wird in der Rechtsprechung definiert als jede nicht sozial unwertige auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbständige Tätigkeit ausgenommen Urproduktion, freie Berufe und bloße Verwaltung eigenen Vermögens.

BVerwG, Urteil vom 24. Juni 1976 - I C 56.74 -, Buchholz 451.20 § 14 GewO Nr. 2, S. 1 (3); Senatsbeschluß vom 31. August 1993 - 25 A 2105/90 -, NWVBl. 1994, 107 = GewArch 1995, 471.

Legt man die genannte Definition des Gewerbebetriebs zugrunde, so wird ein in der Form eines einzelkaufmännischen Unternehmens geführter Betrieb von ihr ebenso erfaßt wie eine Personengesellschaft (OHG, KG, GmbH & Co. KG) und eine Kapitalgesellschaft (GmbH, AG).

Vgl. BVerwG, Urteil vom 30. September 1976 - I C 32.74 -, GewArch 1977, 14 f.

Die Rechtsform, in der der Gewerbebetrieb geführt wird, ist im Rahmen des USG unerheblich.

Wie hier der Sache nach für die GmbH auch OVG NW, Urteil vom 11. März 1985 - 12 A 1741/82 -, S. 7 f. des Urteilsabdrucks; a.A. VG Saarlouis, Urteil vom 28. August 1995 - 1 K 112/93, abgedruckt in Eichler/Oestreicher, Kommentar zum USG, Stand: Januar 1998, Band III, 707 b, S. 56 ff..

Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und dem Zweck des § 7 b und des § 13 a USG sowie der Systematik des Gesetzes.

Die allgemein gehaltene gesetzliche Formulierung "Inhaber eines Gewerbebetriebs" bietet keine Grundlage für eine Differenzierung des Kreises des Anspruchsberechtigten nach den Rechtsformen, in denen der Betrieb geführt wird.

Nach dem Sinn und Zweck des Gesetzes ist auch kein sachlicher Grund erkennbar, der es rechtfertigte, Inhaber von Gewerbebetrieben, die als Kapitalgesellschaften ausgestaltet sind, von der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b und von den entsprechenden Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG generell auszuschließen.

Zweck der Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG ist es, einem Wehrpflichtigen, der Inhaber eines Betriebes ist oder eine andere selbständige Tätigkeit ausübt, diese Erwerbsgrundlage, die er sich bereits geschaffen hat, für die Zeit nach dem Wehrdienst zu erhalten. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des § 7 b Abs. 1 USG ("zur Sicherung dieser Erwerbsgrundlage") und den Gesetzesmaterialien zur Ursprungsfassung des USG, wonach die Wirtschaftshilfen der Sicherung der zivilen Existenz des Wehrpflichtigen dienen sollen.

Vgl. Eichler, a.a.O., Band I, zu § 7 b, 1 sowie die Gesetzesmaterialien zu der ursprünglichen Fassung des USG, die in § 8 Abs. 2 Nr. 5 a) eine entsprechende Wirtschaftshilfe vorsah: Bundestags-Drucksache 2/3210 Begründung II. zu § 8, S. 15, auch abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 600, S. 23.

Die u. a. für wehrübende Inhaber von Gewerbebetrieben in erster Linie vorgesehene Erstattung der Aufwendungen für eine Ersatzkraft nach § 13 a Abs. 2 USG soll sicherstellen, daß der Selbständige seinen Betrieb während des Wehrdienstes ohne finanzielle Einbußen fortführen kann.

Vgl. BT-Drucksache 11/5058, Einzelbegründung zu Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG, abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 632, S. 13.

Die Zwecke der §§ 7 b und 13 a USG der Erhaltung der Erwerbsgrundlage bzw. der Vermeidung von wehrdienstbedingten Einkommenseinbußen bei Wehrpflichtigen, die sich eine selbständige, betriebsgebundene Erwerbsgrundlage geschaffen haben, greifen bei Inhabern nicht nur von als Einzelunternehmen oder Personenhandelsgesellschaft organisierten Betrieben, sondern auch von Kapitalgesellschaften wie der GmbH, deren berufliche Existenz vor dem Wehrdienst durch die verantwortliche Mitarbeit in dem Gewerbebetrieb gesichert war und für die Zeit danach erhalten bleiben soll bzw. deren Einkommen während des Wehrdienstes gesichert werden soll. Der wehrdienstbedingte Ausfall eines solchen Wehrpflichtigen kann die Erhaltung seiner im Betrieb verkörperten Erwerbsgrundlage bzw. die Sicherung seiner betrieblichen Einkommensbasis in vergleichbarer Weise gefährden wie bei einem Inhaber eines einzelkaufmännischen Unternehmens.

Gegen die Einordnung auch von Betrieben, die in der Form einer Kommanditgesellschaft oder einer Kapitalgesellschaft geführt werden, als Gewerbebetriebe im Sinne der § 7b und 13a USG spricht nicht das beschränkte Haftungsrisiko, das die Gesellschafter in diesen Gesellschaftsformen zum Teil nur tragen. Ein beschränktes Haftungsrisiko nimmt dem Unternehmen nicht die Eigenschaft eines Gewerbebetriebes. Der Einsatz von Haftungsbeschränkungen gehört zu dem legitimen Geschäftsgebaren eines Unternehmers im handelsrechtlich vorgegebenen Rahmen, um sein Konkursrisiko zu mindern. Die Haftungsbeschränkung steht nicht dem Umstand entgegen, daß der Betrieb die zu erhaltende Existenz- bzw. Einkommensgrundlage eines Wehrpflichtigen bilden kann. Die Haftungsbeschränkung als solche stellt daher keinen Grund dar, dem Inhaber etwa einer GmbH, KG oder GmbH & Co KG Leistungen nach § 7 b oder 13 a USG von vornherein zu verwehren. Dies ergibt sich auch aus der im Zusammenhang mit der Wirtschaftsbeihilfe anzuwendenden Regelung, daß die Gewährung von Leistungen zur Unterhaltssicherung nicht von dem Verbrauch oder der Verwertung des Vermögens abhängig gemacht werden darf (§ 11 Abs. 2 USG). Der Wehrpflichtige ist mithin nach dem USG nicht verpflichtet, sein Vermögen zum Erhalt der Erwerbsgrundlage einzusetzen, soweit die Ersatzkraft nicht aus dem Geschäftsergebnis getragen werden kann. Eine Beschränkung des Konkursrisikos ist auch vor diesem Hintergrund nicht zu beanstanden.

Auch die systematischen Zusammenhänge der Regelungen in § 13 USG sprechen gegen einen Ausschluß insbesondere eines mitunternehmenden Gesellschafter-Geschäftsführers einer Kapitalgesellschaft aus dem Begriff der Inhaberschaft an einem Gewerbebetrieb im Sinne des § 13a USG wegen der für die Führung des Betriebes gewählten Rechtsform. Ihm stünden dann typischerweise nur Mindestleistungen nach § 13c USG zu, obwohl er seine Einkommensbasis in einer verantwortlichen Mitarbeit im Betrieb hätte. Er hätte nämlich keinen Anspruch auf die Gewährung einer Verdienstausfallentschädigung nach § 13 USG. Von den Regelungen des § 13 USG sind Gesellschafter-Geschäftsführer von Kapitalgesellschaften typischerweise nicht erfaßt, weil sie nicht Arbeitnehmer im Sinne des Arbeitsrechts sind.

Vgl. zur fehlenden Arbeitnehmereigenschaft von Geschäftsführern einer GmbH: BGH , Urteil vom 29. Januar 1981 - II ZR 92/80 -, NJW 1981, 1270.

Dieser Arbeitnehmerbegriff ist auch im Rahmen des § 13 USG maßgebend, weil § 13 Abs. 2 USG ausdrücklich auf das Arbeitsplatzschutzgesetz - ArbPlSchG - verweist, dessen Arbeitnehmerbegriff nach § 15 Abs. 1 ArbPlSchG dem des allgemeinen Arbeitsrechts entspricht.

Vgl. zum Arbeitnehmerbegriff des ArbPlSchG: Senatsurteil vom 28. Oktober 1997 - 25 A 4124/94 -, S. 12 ff. des Urteilsabdrucks.

Auch § 13 Abs. 3 USG erweitert den Kreis der Anspruchsberechtigten lediglich um solche Arbeitnehmer, die während des Wehrdienstes in keinem nach dem ArbPlSchG geschützten Arbeitsverhältnis stehen (z.B. Empfänger von Arbeitslosengeld, Grenzgänger), wie die Verwendung des Begriffs "Arbeitslohn" zeigt.

Vgl. auch BT- Drucksache 11/5058, Begründung zum Entwurf der Bundesregierung eines Gesetzes zur Änderung des USG und des ArbPlSchG vom 10. August 1989, II. Einzelbegründung, Art. 1 Nr. 4 zu § 13, abgedruckt in Eichler, a.a.O., II, 632, S. 12 f..

Auch aus der Systematik des § 7b USG folgt nicht, daß nur solche Gewerbebetriebe vom USG erfaßt werden sollen, deren Geschäftsergebnis allein bei dem Wehrpflichtigen als einkommensteuerpflichtige Einkünfte anfallen. Das wäre bei einer Führung des Betriebs in der Rechtsform der Kapitalgesellschaft nicht der Fall, weil deren Geschäftsergebnis der Körperschaftssteuer unterfällt, während nur der wehrpflichtige Gesellschafter-Geschäftsführer gegebenenfalls einkommensteuerpflichtige Geschäftsführerbezüge und/oder Gewinnanteile erhält. Die Vorschrift des § 7b Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 USG, die sich auf die Berechnung des auf die Aufwendungen für eine Ersatzkraft anzurechnenden Geschäftsergebnisses bezieht, stellt im Grundsatz nicht auf den Gewerbebetrieb als personelle und sächliche Einheit, sondern auf die Person des Wehrpflichtigen ab. Dieser erzielt als Gesellschafter und Geschäftsführer einkommensteuerpflichtige Einkünfte aus dem Betrieb auch dann, wenn er Inhaber eines als Kapitalgesellschaft organisierten Gewerbebetriebes ist, der seinerseits nicht der Einkommen-, sondern der Körperschaftssteuer unterliegt. § 7 b Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 USG bestimmt, daß die als Geschäftsergebnis anzurechnenden Einkünfte sich nach dem Einkommensteuerbescheid errechnen. Die Entstehungsgeschichte und die Funktion dieser mit dem Fünften Gesetz zur Änderung des USG vom 16. Juli 1979 geschaffenen Regelung (damals § 7 b Abs. 2 Satz 2 Halbsatz 2 USG) (BGBl. I S. 1013) als bloße Berechnungsvorschrift sprechen dagegen, daß durch sie der Kreis der insgesamt durch die Wirtschaftsbeihilfe begünstigten Unternehmensformen entgegen dem aufgezeigten Zweck der Leistungen eingeschränkt werden sollte. Die Vorschrift stellt auf die Einkommensteuerbescheide ab, um aus Gründen der Verwaltungsvereinfachung eine Erstellung einer Geschäftsbilanz mit Gewinn- und Verlustrechnung eigens für die Wehrdienstzeit entbehrlich zu machen.

Vgl. Begründung der Bundesregierung zum Entwurf des Fünften Gesetzes zur Änderung des USG, Begründung I, zu Art. 1 Nr. 4, BT- Drucksache 8/2356, abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 627, S. 47.

Sie ist mit der Schaffung des § 7 b USG in das Gesetz eingefügt worden für die Vorläuferbestimmung des § 7 Abs. 2 Nr. 5 lit a) USG 1975 (BGBl. I S. 661), die den Ersatz der Aufwendungen für Ersatzkräfte ebenfalls nur davon abhängig machte, daß der Vertreter anstelle des Wehrpflichtigen "in seinem Gewerbebetrieb" tätig wurde, wenn die Aufwendungen aus dem Einkommen des Wehrpflichtigen oder den Erträgen des Betriebes nicht gedeckt werden konnten.

Daß der den Wehrpflichtigen betreffende Einkommensteuerbescheid für die Berechnung des Geschäftsergebnisses nicht ausnahmslos maßgeblich sein kann, wird nicht nur bei als Kapitalgesellschaften organisierten Unternehmen deutlich, sondern schon dann, wenn der Wehrpflichtige Inhaber mehrerer Gewerbebetriebe gleich welcher Organisationsform ist. Dann müssen die Bewilligungsvoraussetzungen für jeden dieser Betriebe erfüllt sein.

Senatsbeschluß vom 13. Januar 1994 - 25 A 2523/93 -, S. 4 des Beschlußabdrucks.

Das bedeutet für die Berechnung des Geschäftsergebnisses, daß auf die im Einkommensteuerbescheid undifferenziert ausgewiesen Gesamteinkünfte aus Gewerbebetrieb nur zurückgegriffen werden kann, wenn hinsichtlich aller Betriebe die Bewilligungsvoraussetzungen vorliegen. Ist das bei einzelnen Betrieben nicht der Fall, müssen die auf die bewilligungsfähigen Betriebe entfallenden einzelnen Geschäftsergebnisse ohnehin gesondert ermittelt werden.

Dieses Ergebnis, daß es grundsätzlich für den Begriff des Gewerbebetriebes im Sinne des USG nicht auf die Rechtsform ankommt, in der er geführt wird, findet eine Bestätigung in Ziff. 7b.22 Abs. 3 und 13a.12 lit b) der Hinweise des Bundesministers der Verteidigung zur Durchführung des USG (Hinweise) in der ab 1. Juni 1998 geltenden Fassung, an die die Gerichte als nur innerbehördlich wirkende Auslegungshilfen nicht gebunden sind. Danach ist ein Wehrpflichtiger, der an einer Kapitalgesellschaft (GmbH, AG) beteiligt ist, nicht I n h a b e r des Betriebes der Gesellschaft. Eine Ausnahme gilt aber dann, wenn der Wehrpflichtige Gesellschafter und Geschäftsführer einer GmbH ist und aufgrund der Höhe seiner Kapitalbeteiligung die beherrschende Stellung innerhalb der Gesellschaft hat (75 v.H. der Gesellschaftsanteile oder mehr). Damit gehen die Hinweise davon aus, daß auch eine Kapitalgesellschaft im Grundsatz einen bewilligungsfähigen Betrieb darstellt.

bb) Inhaber eines Gewerbebetriebes im Sinne des USG ist, wer die Verfügungsgewalt über den Betrieb hat und das Unternehmerrisiko trägt.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1985 - 8 C 104.83 -, Buchholz 448.3 § 7 b USG Nr. 1, S. 1 ff.

Die Verfügungsgewalt übt bereits derjenige aus, der die für den Betrieb grundlegenden unternehmerischen Entscheidungen maßgeblich mitbestimmen und an ihrer Umsetzung nach außen mitwirken kann. Eine Alleininhaberschaft ist nicht erforderlich.

Vgl. OVG Koblenz, Beschluß vom 25. Februar 1986 - 12 E 7/86 -, in Eichler, a.a.O., Band III, 707 b S. 23.

Das Innehaben der Verfügungsgewalt im Sinne des USG beurteilt sich grundsätzlich danach, ob der Wehrpflichtige rechtlich maßgeblichen Einfluß auf die unternehmerische Betriebsführung hat, ob er also nach den jeweils einschlägigen Vorschriften des Handels- und Gesellschaftsrechts in Verbindung mit den seine Rechtsstellung im Betrieb zusätzlich ausgestaltenden vertraglichen Regelungen die unternehmerische Entfaltung des Betriebes derart mitbestimmen kann, daß seine Stellung im Betrieb über die eines bloßen Arbeitnehmers oder Kapitaleigners hinausgeht, von denen er abzugrenzen ist. Bei der Betrachtung des Stellung des Wehrpflichtigen im Betrieb ist es dabei grundsätzlich unerheblich, auf welcher Art von Rechtsmacht die Verfügungsgewalt beruht (Eigentum, Pacht, Gesellschaftervertrag, Geschäftsführervertrag). Ob ausnahmsweise dann auf die rein faktische Verfügungsgewalt abzustellen wäre, wenn etwa Anhaltspunkte für eine Nichtigkeit eines die Rechtsmacht zur Verfügung über den Betrieb verleihenden Vertrages bestünden, kann offenbleiben.

Die Verfügungsbefugnis ergänzendes Kennzeichen eines Inhabers eines Gewerbebetriebs im Sinne des USG ist seine Teilhabe an dem Unternehmerrisiko als besonderem Merkmal der Selbständigkeit; auch der Inhaber eines Gewerbebetriebes muß eine selbständige Tätigkeit ausüben (vgl. zum Erfordernis der Selbständigkeit den weiteren Wortlaut des § 7b Abs. 1 und des § 13 a Abs 1 USG hinsichtlich anderer Tatbestandsalternativen: "oder eine andere selbständige Tätigkeit" bzw. "andere selbständige Tätigkeiten"). Das Unternehmerrisiko (Gewinn- und Verlustrisiko) ist mit der Verfügungsgewalt nicht notwendig verbunden, wie das Beispiel eines angestellten Betriebsleiters zeigt. Daher muß dieses Erfordernis hinzutreten, um den Wehrpflichtigen als Inhaber des Betriebes zu kennzeichnen. Bestehende Haftungsbeschränkungen (z.B. bei KG und GmbH) stehen der Annahme eines Unternehmerisikos nicht entgegen. Der Wert eines gesunden Unternehmens wird die Haftungssumme regelmäßig bei weitem übersteigen, so daß mit dem unternehmerischen Handeln ein größeres Verlustrisiko verbunden ist als das bloße Haftungsrisiko.

Dieses Verständnis des Inhaberbegriffs ergibt sich aus den folgenden Erwägungen: Das Tatbestandsmerkmal der Inhaberschaft ist nach der Funktion auszulegen, die es im Rahmen der Bestimmungen der §§ 7 b und 13 ff. USG zu erfüllen hat. Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG und Leistungen für Selbständige nach § 13 a USG haben wie bereits dargelegt den Zweck, die von dem Wehrpflichtigen auf der Basis einer selbständigen Ausübung eines Gewerbes aufgebaute wirtschaftliche Existenz zu sichern und wehrdienstbedingte Einbußen in diesem Bereich seitens des Wehrpflichtigen zu vermeiden. Vor diesem Hintergrund hat das Tatbestandsmerkmal der Inhaberschaft die Aufgabe, den selbständigen Gewerbetreibenden von einem bloßen Arbeitnehmer des betreffenden Gewerbebetriebes einerseits und von einem bloßen Kapitaleigner des Betriebes andererseits abzugrenzen. Dem dienen die Definitionselemente "Unternehmerrisiko" und "Verfügungsbefugnis", die die Stellung des Wehrpflichtigen als förderungswürdigen Selbständigen kennzeichnen, der im Gegensatz zu einem Arbeitnehmer oder Kapitaleigner des Betriebes zum Erhalt seiner Existenzbasis auf eine Wirtschaftsbeihilfe und zwecks Vermeidung von Einkommenseinbußen auf die Leistungen für Selbständige angewiesen ist.

Insbesondere aus der bereits oben angesprochenen Systematik der §§ 13 ff. USG ergibt sich deutlich die Notwendigkeit und Funktion des Inhaberbegriffes als Abgrenzungsmerkmal des selbständigen Gewerbetreibenden von Arbeitnehmer und Kapitaleigner.

Das Gesetz sieht getrennte Regelungen für die Verdienstausfallentschädigung der Arbeitnehmer (§ 13 USG), die Abfindung der Selbständigen (§ 13 a USG), die Entschädigung bei Ausfall sonstiger Einkünfte (§ 13 b USG) und Mindestleistungen (§ 13 c USG) für Wehrübende vor.

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. August 1989 zum Gesetz zur Änderung des Unterhaltssicherungsgeset zes und des Arbeitsplatzschutzgesetze s vom 15. Dezember 1989, BT-Drucksache 11/5058, abgedruckt bei Eichler/ Oestreicher, Kommentar zum USG, Stand: 1. Januar 1998, Band II, 632 zu Art. 1 Nr. 4, S. 12.

Wehrpflichtige, die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit beziehen, erhalten demnach eine Verdienstausfallentschädigung (§ 13 Abs. 1 USG). Wehrpflichtigen, die Inhaber von Gewerbebetrieben oder Betrieben der Land- und Forstwirtschaft sind oder andere selbständige Tätigkeiten ausüben, werden in erster Linie zu deren Fortführung die angemessenen Aufwendungen für eine Ersatzkraft, die anstelle des Wehrpflichtigen tätig wird, nach § 13 a Abs. 2 USG erstattet. Wehrpflichtige, denen Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 7 des Einkommensteuergesetzes (= sonstige Einkünfte i.S.d. § 22 EStG) infolge des Wehrdienstes entfallen, erhalten eine Entschädigung nach § 13 b USG. Wehrpflichtigen, die keine Leistungen nach den §§ 13 bis 13 b USG erhalten, steht eine Mindestleistung nach § 13 c USG zu.

Nach dieser Gesetzessystematik hat der Begriff der Betriebsinhaberschaft insbesondere die Funktion, die selbständige Tätigkeit im weiteren Sinne des § 13 a USG von der nichtselbständigen Arbeit im Sinne des § 13 USG (Arbeitnehmerstellung) abzugrenzen, für die statt der Aufwendungen für eine Ersatzkraft die Verdienstausfallentschädigung vorgesehen ist. Von einer Betriebsinhaberschaft kann dementsprechend nicht gesprochen werden, wenn der Wehrpflichtige trotz seines Miteigentums in dem fraglichen Betrieb lediglich die Stellung eines Arbeitnehmers innehat. In diesem Fall hat es sein Bewenden mit der Zahlung der Verdienstausfallentschädigung. Ist der Wehrpflichtige bloßer Kapitaleigner eines Betriebes, so kann er diesbezüglich nur die Mindestleistungen nach § 13c USG erhalten.

Die Abgrenzung der Stellung des Wehrpflichtigen als - unternehmerischem - Betriebsinhaber von der eines Arbeitnehmers oder bloßen Kapitaleigners des Betriebes ist erforderlich, da die als finanzieller Ausgleich für die Ableistung der Wehrübung vorgesehenen Leistungen nach § 13 a USG nicht das Unternehmen selbst, sondern allein den Wehrübenden als (Mit- )Inhaber eines Betriebs begünstigen sollen. Gerade bei Unternehmen, die in Form einer Gesellschaft betrieben werden, ist es nicht Ziel der Leistungen, die Mitgesellschafter des Wehrübenden von den Lasten zu befreien, die mit einem Ausfall des Wehrpflichtigen während der Wehrdienstzeit verbunden sein können.

Arbeitet der Wehrpflichtige in dem Betrieb, dessen Miteigentümer oder Gesellschafter er ist, hat er aber keine unternehmerische Funktion inne, ist er kein Selbständiger im Sinne des § 13 a USG. In diesem Fall ist es angemessen, seinen Verdienstausfall allein nach § 13 USG zu entschädigen. Die uneingeschränkte Fortführung des Betriebes hinge nicht von der Leistung des Wehrpflichtigen als selbständigem Unternehmer ab. Der Betrieb verlöre während der Wehrübung lediglich dessen Arbeitsleistung wie es bei jedem anderen Angestellten auch der Fall wäre. Der Verlust der Arbeitskraft eines solchen Angestellten während der Wehrübung führt zu keiner Kostenerstattung für eine Ersatzkraft zugunsten des arbeitgebenden Betriebes. Wird ein Arbeitnehmer zu einer Wehrübung von nicht länger als drei Tagen einberufen, so ist er während des Wehrdienstes unter Weitergewährung des Arbeitsentgeltes von der Arbeitsleistung freigestellt (§ 11 Abs. 1 ArbPlSchG). Das weiter zu gewährende Arbeitsentgelt und die hierauf entfallenden Arbeitgeberanteile von Beiträgen zur Sozialversicherung und zur Bundesanstalt für Arbeit werden dem Arbeitgeber vom Bund erstattet (§ 11 Abs. 2 ArbPlSchG). Bei länger dauernden Wehrübungen ruht das Arbeitsverhältnis (§ 1 Abs. 1 ArbPlSchG). Der Arbeitgeber muß den Ausfall des Arbeitnehmers regelmäßig auf eigene Kosten auffangen (vgl. § 1 Abs. 5 ArbPlSchG). Vor diesem Hintergrund gäbe es keine Rechtfertigung dafür, bei einem Betrieb, in dem ein Miteigentümer zwar Arbeitsleistungen erbringt, aber nicht an der für die Inhaberschaft kennzeichnenden unternehmerischen Betriebsleitung teilhat, bei dessen Ausfall die Kosten einer Ersatzkraft zu erstatten.

Ist der Wehrpflichtige andererseits bloßer Kapitaleigner, führt sein Ausfall auch hier nicht zur Notwendigkeit der Ersetzung seiner Arbeitskraft im Betrieb während der Wehrdienstzeit, da er durch seine Arbeitskraft nicht zum Betriebsergebnis beiträgt.

Fällt allerdings ein mit unternehmerischer Verfügungsgewalt ausgestatteter Miteigentümer bzw.(Mit-)Gesellschafter aus, droht, daß der Betrieb nur unter Einkommenseinbußen für den Wehrpflichtigen fortgeführt werden kann, die durch die Einstellung einer Ersatzkraft auf Kosten der öffentlichen Hand vermieden werden sollen.

Vgl. zum Zweck der Einkommenssicherung: Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. August 1989, BT-Druck-sache 11/5058, A. Zielsetzung und B. Lösung jeweils Nr. 1., abgedruckt in Eichler, a.a.O., S. 2, sowie Einzelbegründung zu § 13 USG, a.a.O., S. 12 f.; BT-Drucksache 11/5058, Einzelbegründung zu Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG, abgedruckt in Eichler, a.a.O., S. 13.

Vergleichbares gilt für die Erhaltungssicherung nach § 7 b USG. Auf diese ist der Wehrpflichtige bereits angewiesen, wenn er an der die Inhaberschaft vermittelnden Verfügungsgewalt über den Betrieb maßgeblichen Anteil hat, sein Ausfall also die unternehmerische Seite des Betriebs berührt und daher seine Arbeitsleistung durch eine Ersatzkraft ersetzt werden muß, um seinen betriebsgefährdenden Ausfall zu kompensieren. Eine bloße Kapitalbeteiligung an dem Betrieb oder eine untergeordnete Beschäftigung im Status eines bloßen Arbeitnehmers genügen demgegenüber auch hier nicht. Hält der Wehrpflichtige nur eine Kapitalbeteiligung, so berührt die Ableistung des Wehrdienstes den Erhalt des betroffenen Betriebes nicht. Ist ein im Betrieb mitarbeitender wehrpflichtiger Gesellschafter nicht maßgeblich an der unternehmerischen Betriebsführung beteiligt, so unterscheidet sich seine Stellung für den Betrieb nicht von der eines sonstigen Angestellten, dessen Ausfall der Betrieb regelmäßig auf eigene Kosten auffangen muß (vgl. § 1 Abs. 1 und 5 ArbPlSchG). Auch in diesem Fall wäre die Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe nicht gerechtfertigt. Die Wirtschaftsbeihilfe nach § 7 b USG soll dem Wehrpflichtigen die Erwerbsgrundlage erhalten und nicht ihm oder etwaigen Mitgesellschaftern finanzielle Einbußen durch den Ausfall während des Grundwehrdienstes ersparen.

Die Verfügungsgewalt über den Betrieb ist daher maßgebliches Kennzeichen der Inhaberschaft im Sinne des USG in Abgrenzung zum Kapitaleigner und Arbeitnehmer, zu dem das Merkmal des "Unternehmerrisikos" aus den oben genannten Gründen abrundend hinzutritt.

Einem engeren Inhaberbegriff als dem zuvor beschriebenen, wonach die Verfügungsgewalt über einen Betrieb darüber hinaus voraussetzte, daß der Wehrpflichtige mit dem Betrieb nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen können muß,

so OVG NW, Urteil vom 11. März 1985 - 12 A 1741/82 -, S. 7 des Urteilsabdrucks,

100

folgt der Senat angesichts des Gesetzeszweckes nicht. Der Erhaltungsfunktion der Leistungen nach §§ 7 b und 13 a USG kommt auch zugunsten von Wehrpflichtigen eine gleichrangige Bedeutung zu, deren wirtschaftliche Existenz ihre Basis in einem Gewerbebetrieb findet, dessen Bestand und wirtschaftlicher Ertrag durch die unternehmerische Arbeitsentfaltung des Wehrpflichtigen maßgeblich mitbestimmt wird, auch wenn er als Mitinhaber/Mitgesellschafter andere nicht von jeder Einwirkung ausschließen kann.

101

Für die Forderung einer dominierenden Stellung des Wehrpflichtigen, wie sie auch in den zum 1. Juni 1998 neugefaßten Hinweisen zum USG aufgestellt ist (Ziff. 7b.22), spricht auch nicht entscheidend die Entstehungsgeschichte der Wirtschaftsbeihilfe, insbesondere nicht der Wortlaut des § 7 Abs. 2 Nr. 5 a USG 1975, der Vorgängervorschrift des heutigen § 7 b USG, wonach der Wehrpflichtige eine Ersatzkraft in "seinem Gewerbebetrieb" beschäftigten mußte.

102

Vgl. auch BVerwG, Urteil vom 25. Juni 1985 - 8 C 104.83 -, Buchholz 448.3 § 7 b USG Nr. 1, S. 1 (2), in dem von der Verfügungsgewalt des Eigentümers oder Pächters gesprochen wird.

103

Denn aus der Sicht des Wehrpflichtigen kann ein Betrieb auch sprachlich schon dann "sein Gewerbebetrieb" sein, wenn er ihn als Miteigentümer bzw. Mitgesellschafter neben einem oder mehreren anderen Personen innehat. Gegenüber der auch für Mitinhaber von Gesellschaften, die maßgeblich in unternehmerischer Funktion tätig werden, einschlägigen Zweckrichtung der Gewährung von Unterhaltssicherungsmitteln an Selbständige vermag sich eine enge Wortlautauslegung nicht durchzusetzen.

104

cc) Bezogen auf die hier einschlägigen Verhältnisse der GmbH läßt sich die Frage nach der Inhaberstellung eines Gesellschafter- Geschäftsführers anhand seiner Beteiligung am Unternehmensrisiko (Gewinn- und Verlustbeteiligung) und nach dem Maß seines rechtlichen Einflusses auf die unternehmerische Führung der Geschäfte der GmbH beantworten.

105

Der Gesellschafter einer GmbH ist gemäß § 29 GmbHG am Gewinnrisiko beteiligt. Durch die Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der GmbH nach § 13 Abs. 2 GmbH-Gesetz und damit auf die Stammeinlage des Gesellschafters wird die Beteiligung an dem Unternehmensrisiko wie dargelegt nicht in Frage gestellt. Zudem kann die Gesellschafterversammlung ggfs. unter Änderung des Gesellschaftsvertrages Nachschußpflichten beschließen (§§ 26 ff., 48, 53 GmbHG) und dadurch das Haftungsrisiko erhöhen.

106

Ausschlaggebend für die Stellung eines Gesellschafters als Betriebs(mit)inhaber im Sinne des USG ist sein Einfluß auf die unternehmerische Geschäftsführung der GmbH als Kennzeichen seiner Verfügungsbefugnis. Dessen Maß hängt von seinen Einwirkungsmöglichkeiten auf die unternehmerische Entfaltung des Betriebes mittels der Organe der Gesellschaft ab, durch die sie als eigene Rechtspersönlichkeit (§ 13 GmbHG) ihren Willen bildet und handelt.

107

Der Wehrpflichtige übt in einer GmbH jedenfalls dann eine die Inhaberschaft i.S.d. USG vermittelnde Verfügungsgewalt aus, wenn er als Gesellschafter aufgrund seines Geschäftsanteiles mindestens 50 % der Stimmen in der Gesellschafterversammlung hält, er Geschäftsführer der GmbH ist und diese nicht mehr als zwei Geschäftsführer hat. Offenbleiben mag, ob die Verfügungsgewalt auch gegeben ist, wenn ein Wehrpflichtiger mehr als 25 % , aber weniger als 50 % der Stimmen hält und neben ihm mehr als ein weiterer Geschäftsführer eingesetzt ist. Hält der Wehrpflichtige allerdings weniger als 25 % der Stimmen und eine Stimme oder hat die GmbH mehr als zwei gleichrangige Geschäftsführer, ohne daß der Wehrpflichtige nach den Umständen des Einzelfalles etwa als alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer das Handeln nach außen dennoch wesentlich zu bestimmen vermöchte, so ist der Einfluß des Wehrpflichtigen zu gering, um ihn noch als verfügungsberechtigen Betriebsinhaber i. S. d. USG ansprechen zu können. Dieses zu fordernde Maß des Einflusses ergibt sich aus den folgenden Erwägungen:

108

Die GmbH hat in der Regel zwei Organe: die Gesellschafterversammlung (§ 48 GmbHG) und den oder die Geschäftsführer (§§ 6, 35 GmbHG). Die Gesellschafter-versammlung ist das für die Willensbildung in der GmbH entscheidende, oberste Organ der Gesellschaft mit grundsätzlich umfassender Kompetenz im Innenverhältnis. Das zweite zwingend erforderliche Gesellschaftsorgan bilden der oder die nach § 46 Nr. 5 GmbHG von der Gesellschafterversammlung zu bestellenden (und abzuberufenden) Geschäftsführer. Sie haben die unbeschränkte und unbeschränkbare Vertretungsmacht für die GmbH nach außen (§ 37 Abs. 2 GmbHG). Wesentlich für das Verhältnis der Gesellschaftsorgane ist das grundsätzlich unbeschränkte Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung gegenüber den Geschäftsführern, das sämtliche Angelegenheiten der Geschäftsführung umfaßt. Es findet seine Grenze nur in den wenigen, aus Gründen des Gläubigerschutzes zugewiesenen eigenen Aufgaben der Geschäftsführer sowie in sonstigen zwingenden, dem Gläubigerschutz dienenden Vorschriften nach Art der §§ 30, 33 GmbHG (vgl. auch § 43 Abs. 3 GmbHG). Die Umsetzung der Gesellschafterbeschlüsse nach außen obliegt ausschließlich den Geschäftsführern.

109

Vgl. zum Vorstehenden: Ulmer in Hachenburg, Großkommentar zum GmbHG, 8. Auflage, 1992, Band I, Einleitung, Rdnrn. 28, 30, 31.

110

Da der Wehrpflichtige als Betriebsinhaber i.S.d. USG wie dargelegt nicht nur Kapitaleigner sein darf, sondern an der aktiven, herausgehobenen Geschäftsführung nach außen beteiligt sein muß, um Anspruch auf eine Wirtschaftsbeihilfe oder Leistungen an Selbständige zu haben, reicht eine Mitgliedschaft in der Gesellschafterversammlung nicht aus; der Wehrpflichtige muß zugleich Geschäftsführer der GmbH sein. Unschädlich ist es, wenn ein weiterer Geschäftsführer bestellt ist, sofern dem Wehrpflichtigen neben diesem genügend Einflußmöglichkeit auf die Geschäftsführung verbleibt. Dies gilt nicht nur, wenn der Gesellschafter-Geschäftsführer alleinvertretungsberechtigt ist, sondern auch für den gesetzlich vorgesehenen Regelfall der Gesamtgeschäftsführungsbefugnis (§ 35 Abs. 2 GmbHG), bei der das Geschäftsführergremium nur handeln kann, wenn alle Geschäftsführer der Maßnahme zugestimmt haben. Es besteht auch dann ein bestimmender Einfluß des Gesellschafter- Geschäftsführers, da er ihm nicht genehme Maßnahmen verhindern kann. Offenbleiben mag, ob die Zahl der Geschäftsführer auch höher sein kann; dies hängt von den Umständen des Einzelfalls und den getroffenen Vereinbarungen ab, die dem Wehrpflichtigen den erforderlichen Einfluß auf die Geschäftsführung des gesamten Betriebes belassen müssen.

111

Für die Annahme einer Betriebsinhaberschaft i.S.d. USG muß zur Geschäftsführung durch den wehrpflichtigen Gesellschafter ein maßgeblicher Einfluß auf die Willensbildung in der Gesellschafterversammlung hinzutreten, die das oberste Organ der Gesellschaft ist und von der die unternehmerische Entfaltung der Geschäftsführer geleitet werden kann. Die Willensbildung in der Gesellschafterversammlung erfolgt durch Beschlußfassung nach der Mehrheit der abgegebenen Stimmen, wobei jede 100 Deutsche Mark eines Geschäftsanteiles eine Stimme gewähren (§ 47 Abs. 1 und 2 GmbHG). Der Geschäftsanteil bestimmt sich nach dem Betrage der von dem Gesellschafter übernommenen Stammeinlage i.S.d. § 5 GmbHG (§ 14 GmbHG). Eine Abänderung des Gesellschaftsvertrages bedarf einer Mehrheit von drei Vierteilen der abgegebenen Stimmen; der Gesellschaftsvertrag kann noch andere Erfordernisse aufstellen (§ 53 Abs. 2 GmbHG). Der Beschluß über die Auflösung der Gesellschaft bedarf der gleichen qualifizierten Mehrheit (§ 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG). Die Vermehrung der den Gesellschaftern nach dem Gesellschaftsvertrag obliegenden Leistungen kann nur mit Zustimmung sämtlicher beteiliger Gesellschafter beschlossen werden (§ 53 Abs. 3 GmbHG).

112

Vor diesem Hintergrund hat jedenfalls ein Alleingesellschafter den bestimmenden Einfluß auf die Willensbildung der GmbH (§ 1 GmbHG). Er lenkt deren innere Willensbildung in der Gesellschafterversammlung allein und kann über dieses Organ die unternehmerische Tätigkeit voll und ganz ggfs. durch Weisungen an die Geschäftsführer steuern. Auch bei einer Gesellschaftsbeteiligung mit 50 % der Stimmen in der Gesellschafterversammlung ist ein für die Annahme einer Betriebsinhaberschaft ausreichendes Maß an Einfluß gegeben. Nach dem geltenden Mehrheitsprinzip kann niemand gegen einen Gesellschafter mit diesem Stimmenanteil wesentliche Beschlüsse durchsetzen oder diesem genehme Entscheidungen ändern. Offenbleiben mag hier, ob ein hinreichender Einfluß auf die unternehmerische Betätigung noch angenommen werden kann, wenn der Geschäftsführer- Gesellschafter einen Stimmenanteil von weniger als 50 %, aber mehr als 25 % hat. Der Umstand, in einzelnen Angelegenheiten der Betriebsführung überstimmt zu werden, schließt die Annahme einer Beteiligung an der Betriebsführung allerdings noch nicht aus.

113

Vgl. so OVG Koblenz, Beschluß vom 25. Februar 1986 - 12 E 7/86 -, a.a.O., zu einem Mitinhaber einer Personengesellschaft.

114

Bei einem Stimmenanteil des Gesellschafter- Geschäftsführers von weniger als 25% und einer Stimme ist aber die Einflußmöglichkeit auf die Betriebsführung so gering, daß eine Inhaberschaft i.S.d USG nicht mehr angenommen werden kann. Ein Gesellschafter mit einem solchen Anteil kann nicht nur in den die allgemeine Betriebsführung betreffenden Fragen von den übrigen Gesellschaftern überstimmt werden. Er muß auch wesentliche Beschlüsse hinnehmen wie die Änderung des Gesellschaftsvertrages oder die Auflösung der Gesellschaft (§§ 53 Abs. 1 und 2, 60 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG).

115

Nach diesen Erwägungen ist jedenfalls ein Wehrpflichtiger, der wie der Kläger Alleingesellschafter und Alleingeschäftsführer einer GmbH ist, als Betriebsinhaber im Sinne des USG anzusehen. Der alleinige Gesellschafter- Geschäftsführer einer Ein-Mann-GmbH ist wirtschaftlich im wesentlichen wie ein Einzelunternehmer tätig, indem er sein Unternehmen über dessen Organe Gesellschafterversammlung und Geschäftsführer vollständig beherrscht und das unternehmerische Risiko allein trägt. Einem solchen Wehrpflichtigen ist die Fortführung des Betriebes, dessen unternehmerische Entfaltung vom Einsatz des über den Betrieb allein verfügungsberechtigten Wehrpflichtigen abhängt, durch Gewährung einer Wirtschaftsbeihilfe zu ermöglichen.

116

Dieses Ergebnis für den Gesellschafter- Geschäftsführer einer Ein-Mann-GmbH entspricht auch den bereits zitierten, neugefaßten Hinweisen zum USG Ziff. 7b.22 Abs. 3 (Stand 1. Juni 1998), denen der Senat allerdings im Hinblick auf die dargelegten Einflußmöglichkeiten eines Gesellschafter-Geschäftsführers mit einem Anteil von zumindest 50 % der Stimmen in der Gesellschafterversammlung insoweit nicht zu folgen vermag, als dort ein Stimmenanteil von mindestens 75 % gefordert wird.

117

c) Der Kläger hat seinen Gewerbebetrieb auch mit dem Ziel fortgeführt, daß dieser ihm nach Beendigung des Wehrdienstes weiterhin als Erwerbsgrundlage diene. Es ist trotz der Abwesenheit des Wehrpflichtigen als des Betriebsinhabers während der Wehrdienstzeit erwerbsbezogen gearbeitet worden.

118

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C 12.84 -, Buchholz 448.3 § 7 b USG Nr. 2, S. 3 (5).

119

Dies ergibt sich aus den Gewinn- und Verlust- Rechnungen der GmbH für die Jahre 1991 und 1992, in denen Umsatzerlöse in Höhe von rund 1.371.000,-- DM bzw. rund 522.880,-- DM erzielt wurden.

120

Da die Wirtschaftsbeihilfe dazu dient, dem Wehrpflichtigen die geschaffene Erwerbsgrundlage insbesondere für die Zeit nach dem Wehrdienst zu erhalten, steht es deren Bewilligung entgegen, wenn der Betrieb nach Beendigung des Wehrdienstes nicht weitergeführt werden soll.

121

Vgl. Eichler, a.a.O.,Band I, § 7 b, 1 und 9.

122

Dafür gibt es hier keine durchgreifenden Anhaltspunkte. Der Betrieb ist durch den Kläger neben seinem nach dem Wehrdienst aufgenommenen Studium fortgeführt worden. Dies belegt zum einen der Umstand, daß sein Vater im Mai 1995 im Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen worden ist und der Kläger seinen Geschäftsanteil erst zu dieser Zeit an seine Mutter übertragen hat. Zum anderen hat der Kläger bei seiner Aussage in der mündlichen Verhandlung dargetan, daß er nach der Wehrdienstzeit die Führung der Geschäfte der GmbH von seinem Vater wieder übernommen hat. Der Senat sieht keinen Anlaß, an der Richtigkeit dieser Aussage zu zweifeln. Der Kläger hat detailliert zu schildern vermocht, wie er sein auf das notwendigste beschränkte Studium der Rechtswissenschaften in Münster (Besuch von Vorlesungen an maximal zwei Tagen in der Woche, Erwerb der "Scheine" mit dem geringstmöglichen Leistungsaufwand, Bearbeitung der Hausarbeiten in der Bibliothek der Fernuniversität Hagen) mit seinen ca. 30 - 40 Wochenstunden umfassenden geschäftlichen Aktivitäten in Hagen zu verbinden vermochte. Dies wurde auch durch Umstrukturierungen ermöglicht, indem für die Warenauslieferungen Aushilfskräfte eingesetzt und Betriebsstätten unterverpachtet wurden, so daß sich der erforderliche Arbeitseinsatz reduzierte. Für die Glaubhaftigkeit der Angaben des Klägers zur Betriebsfortführung nach dem Wehrdienst spricht auch , daß er seine Aktivitäten für die GmbH aufzugeben begann, als er ab 1995 das Examensrepetitorium besuchte und seine Studienaktivitäten damit intensivierte. Bestätigt wird die Wiederübernahme der Führung der Geschäfte der GmbH seitens des Klägers nach dem Wehrdienst durch die entsprechende Zeugenaussage seines Vaters, der erklärte, nach dem Wehrdienst des Klägers sein Obligo erfüllt und für einen nahtlosen Übergang der Geschäfte an seinen Sohn gesorgt zu haben.

123

d) Weiterhin ist mit dem Vater des Klägers eine Ersatzkraft tätig geworden. Ersatzkraft ist, wer mit Rücksicht auf die wehrdienstbedingte Abwesenheit des Betriebs- oder Praxisinhabers eingestellt worden ist und an dessen Stelle tätig wird (§ 7 b Abs. 2 Satz 2 USG). Eine Ersatzkraft ist tätig geworden, wenn - möglicherweise auch in eingeschränktem Umfang - von ihr Aufgaben übernommen werden, die bisher der Wehrpflichtige in seinem Betrieb wahrgenommen hat.

124

Vgl. BVerwG, Urteil vom 7. November 1986 - 8 C 12.84 -, a.a.O., S. 5.

125

Für die Zeit des Wehrdienstes hat der Vater des Klägers dessen Aufgaben in seinem Betrieb als (wenn auch nur als faktischer, nicht im Handelsregister eingetragener) Geschäftsführer übernommen. Der Vater des Klägers ist auch mit Rücksicht auf die wehrdienstbedingte Abwesenheit des Klägers in den Betrieb eingestellt worden. Dies ergibt sich aus dem Anstellungsvertrag vom 1. Oktober 1991 und der Zeugenaussage des Vaters des Klägers, von deren Richtigkeit der Senat überzeugt ist. Der Zeuge hat ausführlich, widerspruchsfrei und im Kern übereinstimmend mit den Angaben des Klägers seine Tätigkeit in der Firma des Klägers zu schildern vermocht. Er hat deutlich gemacht, aus welchen Gründen er die Führung der Geschäfte der Firma, die die Eltern 1989 in die Hände des Klägers gelegt hatten, nur widerwillig übernahm, nachdem der Versuch des Klägers, einen Mitarbeiter als Ersatz zu engagieren, erfolglos geblieben war. Er vermochte detailliert und kenntnisreich seinen vom Kläger übernommenen Aufgabenbereich zu beschreiben (Einkauf, Auslieferung, Werbung, Überwachung der Geldvereinnahmung durch die Teilzeitkräfte, Einarbeitung der Teilzeitkräfte, "Coaching" der Pächter, Automatenversorgung, Vorbereitung der Buchhaltung); seine Aufgabenbeschreibung entspricht im Kern der durch den Kläger selbst gegebenen. Die Vereinbarkeit des ca. 40 Wochenstunden umfassenden Einsatzes im Betrieb des Klägers mit seinen sonstigen kaufmännischen Pflichten vermochte der Zeuge zu erklären, indem er darauf verwies, während dieser Zeit seine sonstigen Pflichten in einer Immobilienfirma "restlos ausgeknipst" und deren Führung den beiden dortigen Vollzeitkräften überlassen zu haben, deren eine schon seit 15 Jahren mit ihm zusammengearbeitet habe. Die fehlende Eintragung als Geschäftsführer im Handelsregister hat der Vater überzeugend nachvollziehbar gemacht, indem er auf die mit einem mehrfachen Wechsel der Geschäftsführung innerhalb kürzerer Zeit verbundene Furcht vor einer Beunruhigung der Geschäftskreise und vor unnötigen Nachfragen durch Auskunfteien hinwies. Besonders überzeugend für seine Glaubwürdigkeit wirkte der Umstand, daß der Vater im Zusammenhang mit der Darlegung der vereinbarten Vergütung von sich aus bekundete, ohne durch eine Nachfrage dazu veranlaßt worden zu sein, auf das 13. Monatsgehalt verzichtet zu haben. Ferner motivierte er die aus seiner Sicht niedrige Höhe seines Gehaltes von 6.000,-- DM brutto monatlich mit den Möglichkeiten der GmbH und seinem Wunsch, wegen der Tätigkeit keine Schwierigkeiten mit dem Krankenversicherungsschutz bekommen zu wollen.

126

e) Die für die Ersatzkraft verausgabten, lediglich geltend gemachten Aufwendungen in Höhe von 72.000,-- DM (6.000,-- DM Bruttomonatsgehalt x 12 Monate) waren angemessen. Die angemessenen Aufwendungen für die Ersatzkraft im Sinne des § 7 b Abs. 2 Satz 1 USG sind nicht mit den tatsächlichen Aufwendungen gleichzusetzen. Aufwendungen für eine Ersatzkraft sind angemessen, soweit sie die Höhe des Entgelts nicht übersteigen, das der Wehrpflichtige üblicherweise beanspruchen könnte, wenn er seine Tätigkeit als Angestellter ausüben würde.

127

Vgl. Hinweise des Bundesministers der Verteidigung Ziff. 7 b.23 und 13 a.22 Abs. 1, abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band I, zu § 7 b S. 6 (1) und zu § 13 a S. 4.

128

Dabei ist zu berücksichtigen, daß der Selbständige seinem Vertreter ein Bruttogehalt zahlen muß, zuzüglich des Arbeitgeberanteils zur Sozialversicherung.

129

Vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung vom 10. August 1989 zum Gesetz zur Änderung des USG und des ArbPlSchG vom 15. Dezember 1989, BT-Drucksache 11/5058, Einzelbegründung zu Art. 1 § 13 a Abs. 2 USG, abgedruckt in Eichler, a.a.O., Band II, 632 S. 13.

130

Angemessen war für den einjährigen Einsatz des Vaters des Klägers als dessen Vertreter in der faktischen Geschäftsführung der GmbH jedenfalls der geltend gemachte monatliche Bruttobetrag in Höhe von 6.000,-- DM. Die Angemessenheit der vereinbarten monatlichen Vergütung ergibt sich aus der vom Senat eingeholten Auskunft des Hotel- und Gaststättenverbandes DEHOGA Schleswig- Holstein e.V., Kiel, vom 28. Mai 1998. Danach ist das vereinbarte Gehalt angesichts des im Betrieb erzielten Umsatzes für einen Alleingeschäftsführer einer GmbH als realistisch anzusehen. Zwar war der Vater des Klägers nicht in dem Handelsregister als Geschäftsführer eingetragen, so daß er diesen im Rechtsverkehr nicht gleichwertig als Organ der GmbH ersetzen konnte. Andererseits hat er aber faktisch die von dem Kläger ausgeübten betrieblichen Funktionen wahrgenommen, so daß die Angemessenheit der Vergütung auch unter diesem Blickwinkel nicht in Zweifel steht. Denn nach der weiter eingeholten, auf Daten des statistischen Jahrbuchs des Landes Nordrhein-Westfalen gestützten Mitteilung der Südwestfälischen Industrie- und Handelskammer zu H. ebenfalls vom 28. Mai 1998 betrugen die durchschnittlichen Bruttomonatsverdienste für kaufmännische, männliche Angestellte der Leistungsgruppe II, d.s. u.a. Angestellte mit besonderen Erfahrungen und selbständigen Leistungen in verantwortlicher Tätigkeit mit eingeschränkter Dispositionsbefugnis, die andere Angestellte einsetzen und verantwortlich unterweisen, im Dienstleistungsbereich (einschließlich Groß- und Einzelhandel) im Jahre 1991 5.969,-- DM und im Jahre 1992 6.309,-- DM. Die eingesetzte Ersatzkraft ist zumindest mit den Angestellten dieser Leistungsgruppe vergleichbar und ihr Verdienst hielt sich in dem genannten Rahmen.

131

f) Die Aufwendungen für die Ersatzkraft waren nicht aus dem Geschäftsergebnis zu decken. Ein Ersatzanspruch nach § 7 b Abs. 2 USG besteht nur, soweit die Aufwendungen für die Ersatzkraft nicht aus dem Geschäftsergebnis (des Betriebes) gedeckt werden können. Als Geschäftsergebnis gelten die in der Zeit der Beschäftigung der Ersatzkraft erzielten Einkünfte aus dem Betrieb oder der selbständigen Tätigkeit zuzüglich der Aufwendungen für diese Ersatzkräfte (§ 7 b Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 USG). Nach § 7 b Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 2 USG sind die Einkünfte während der Beschäftigungszeit nach dem Durchschnitt der durch Einkommensteuerbescheid festgestellten Einkünfte aus den Steuerjahren zu errechnen, in denen der Wehrpflichtige die Ersatzkräfte beschäftigt hat. Letztere Bestimmung ist allerdings auf den Regelfall zugeschnitten, daß der Wehrpflichtige Betriebsinhaber als Einzelunternehmer oder mitunternehmender Gesellschafter einer Personengesellschaft ist und sich das Geschäftsergebnis des Betriebes unmittelbar in seinem Einkommensteuerbescheid regelmäßig als Einkunft aus Gewerbebetrieb (§ 15 Abs. 1 Einkommensteuergesetz - EStG) niederschlägt. Dies ist bei einem Gesellschafter- Geschäftsführer einer GmbH nicht der Fall. Wird die Geschäftsführung lediglich in der Eigenschaft als Gesellschafter vorgenommen, gehören Tätigkeitsvergütungen als Geschäftsführer zu den Einkünften aus Kapitalvermögen, ist ein besonderes Dienstverhältnis vereinbart, zu denen aus nichtselbständiger Arbeit.

132

Vgl. Barein in Littmann und andere, Kommentar zum Einkommensteuergesetz, 15. Auflage, Stand: Januar 1998, zu § 19, 116.

133

Mit diesen, sich aus dem Einkommensteuerbescheid des Wehrpflichtigen ergebenden Einkünften kann allerdings das Geschäftsergebnis des GmbH-Betriebes, aus dem die Ersatzkraft in erster Linie getragen werden soll, nicht zutreffend erfaßt werden. Einerseits ist das Geschäftsergebnis nicht mit den Einkünften des Wehrpflichtigen aus einem Dienstverhältnis zur GmbH (Geschäftsführergehalt) identisch, welches ggfs. nach § 11 USG auf Leistungen zur Unterhaltssicherung anzurechnen wäre. Andererseits sind die Gesellschafter nach §§ 29, 46 Nr. 1 GmbHG berechtigt zu beschließen, keinen Gewinn ausschütten zu lassen. Sie erzielen dann keine Einkünfte aus Kapitalvermögen i.S.d. § 20 Abs. 1 Nrn. 1 und 3 EStG aus Gewinnanteilen aus Anteilen einer GmbH nebst anzurechnender bzw. zu vergütender Körperschaftssteuer. Gewinnanteile sind nur (offen oder verdeckt) ausgeschüttete, aber nicht (in der Gesellschaft) thesaurierte Gesellschaftsgewinne.

134

Vgl. Conradi in Littmann und andere, Kommentar zum EStG, 15. Auflage, Stand Januar 1998, zu § 20 Rdnrn. 50, 52, 54, 56.

135

Die gesetzliche Forderung, daß Vertreterkosten zunächst aus dem Geschäftsergebnis gedeckt werden sollen, belegt in Verbindung mit dem Gesetzeszweck, dem selbständigen Wehrpflichtigen seine Erwerbsgrundlage zu erhalten, daß eine Erstattung nur in dem Umfang stattfinden soll, der die Fortführung des Betriebes während der Wehrdienstzeit sichert; dem grundwehrdienstleistenden Selbständigen sollen - anders als dem Wehrübenden nach § 13 a USG - keine finanziellen Einbußen infolge der Wehrdienstleistung erspart werden. Dementsprechend muß er die Einkünfte des Betriebes, in dem während der Zeit seines Wehrdienstes zu dessen Fortführung die Ersatzkraft eingesetzt wurde, zu deren Finanzierung einsetzen. Ist er als Gesellschafter-Geschäftsführer Inhaber eines in der Rechtsform der GmbH geführten Betriebes, folgt daraus, daß er sich deren Geschäftsergebnis - zumindest in dem auf seinen Gesellschaftsanteil/regelmäßigen Gewinnanteil entfallenden Umfang (vgl. § 29 Abs 3 GmbHG, wonach die Verteilung des Gewinns nach dem Verhältnis der Geschäftsanteile erfolgt, soweit der Gesellschaftsvertrag nichts anderes vorsieht) - zurechnen und auf die angemessenen Aufwendungen für Ersatzkräfte anrechnen lassen muß. Denn die Fortführung seines Betriebes ist ausreichend gesichert, soweit sich die Ersatzkraft aus dem Geschäftsergebnis der GmbH - jedenfalls soweit es auf den Wehrpflichtigen entfallen würde - finanzieren läßt.

136

Deren Geschäftsergebnis läßt sich nicht einem Einkommensteuerbescheid der GmbH entnehmen, weil diese Kapitalgesellschaft der Körperschaftssteuer unterliegt (§ 1 Nr. 1 Körperschaftssteuergesetz - KStG). Das Geschäftsergebnis ist dementsprechend den Einkünften der GmbH zu entnehmen, die nach dem Körperschaftssteuerrecht erfaßt werden. Dies ist gerechtfertigt, weil dessen Einkommensbegriff im wesentlichen dem des EStG entspricht. Das KStG definiert nämlich den Einkommensbegriff nicht, sondern verweist auf die Vorschriften des EStG und auf Spezialvorschriften des KStG (§ 8 Abs. 1 KStG). Da die GmbH als Handelsgesellschaft zur Führung von Büchern verpflichtet ist (§ 13 Abs. 3 GmbHG, §§ 6, 238 HGB), sind ihre Einkünfte als Einkünfte aus Gewerbebetrieb zu behandeln ( § 8 Abs. 2 KStG, §§ 2 Abs. 1 Nr. 2, 15 ff. EStG). Diese Einkünfte sind nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 EStG der Gewinn, der aus der Handelsbilanz abgeleitet wird (§§ 4, 5 EStG, §§ 238 ff., für Kapitalgesellschaften insbesondere §§ 264 ff. HGB und §§ 42 f. GmbHG). Nach § 266 Abs. 3 HGB wird auf der Passivseite der Bilanz unter dem Posten A. V. der "Jahresüberschuß / Jahresfehlbetrag" ausgewiesen. Nach § 268 Abs. 1 HGB darf an die Stelle der Posten "Jahresüberschuß / Jahresfehlbetrag" und "Gewinnvortrag / Verlustvortrag" der Posten "Bilanzgewinn / Bilanzverlust" treten, wenn die Bilanz unter Berücksichtigung der teilweisen Verwendung des Jahresergebnisses aufgestellt wird. Der "Jahresüberschuß / Jahresfehlbetrag" ist die Ausgangsgröße für die Einkommensermittlung nach § 8 Abs 1 KStG. Er ist das Ergebnis der jeweiligen Periode. Er ergibt sich aus der Gewinn- und Verlustrechnung, die nach Maßgabe des § 275 HGB erstellt wird. Bei seiner Ermittlung sind indessen die nach § 10 KStG nichtabziehbaren Ausgaben als Aufwendungen - einkommensmindernd - berücksichtigt worden. Zur Ermittlung des Einkommens sind deshalb die nichtabziehbaren Aufwendungen außerhalb der Bilanz zu dem Posten "Jahresüberschuß / Jahresfehlbetrag" wieder hinzuzurechnen.

137

Vgl. zum Vorstehenden: Tipke/Lang, Steuerrecht, 14. Auflage, § 11, Rdnrn. 19, 21, 23, 24, 29, 31 und 35.

138

Aus den Bilanzen der ... GmbH für die von der Wehrdienstleistung des Klägers betroffenen Jahre 1991 und 1992 ergeben sich Jahresfehlbeträge in Höhe von 124.514,77 DM bzw. 30.827,80 DM, für beide Jahre insgesamt Jahresfehlbeträge in Höhe von minus 155.342,57 DM. Diesem, in vorliegendem Fall jedenfalls allein dem Kläger als einzigem Gesellschafter zuzurechnenden Betrag sind die Aufwendungen für die Ersatzkraft hinzuzurechnen (§ 7 b Abs. 2 Satz 3 Halbsatz 1 USG), die gewinnmindernd als Personalkosten in die Bilanz eingeflossen sind. Unter Addition der Vertreterkosten in Höhe von 72.000,-- DM (12 Monatsgehälter zu 6.000,-- DM) ergibt sich aus der Bilanz für die beiden Steuerjahre, in denen der Wehrpflichtige die Ersatzkraft beschäftigt hat, ein negatives Geschäftsergebnis in Höhe von (- 155.342,57 DM + 72.000,-- DM =) - 83.342,57 DM, aus dem die Vertreterkosten nicht gedeckt werden können.

139

Da das Unternehmen auch heute noch existiert, ist nicht davon auszugehen, daß der Betrieb bereits während der Wehrdienstzeit konkursreif war und aus diesem Grunde eventuell kein Anspruch auf die Wirtschaftsbeihilfe bestünde, die nur der Erhaltung einer - tragfähigen - Existenzgrundlage dienen kann.

140

Danach stehen dem Kläger vorbehaltlich der Anrechnung eigenen Einkommens Leistungen zur Unterhaltssicherung nach §§ 7 Abs. 2 Nr. 5 und 7 b USG in Höhe von (72.000.-- DM + 6.078,25 DM =) 78.078,25 DM zu.

141

3. Diese Leistungen sind gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 USG um einkommensteuerpflichtige Einkünfte des Wehrpflichtigen in Höhe von 15.708,18 DM DM zu kürzen, die er während des Wehrdienstes erhielt. Hierbei sind die Einkünfte um die Steuern vom Einkommen sowie um die Arbeitnehmeranteile zur gesetzlichen Sozialversicherung und den Beitrag des Arbeitnehmers zur Bundesanstalt für Arbeit zu mindern (Satz 2). Einkünfte im Sinne des § 2 Abs. 1 Nrn. 1 bis 3 des EStG (= Gewinneinkünfte) sind nach den durchschnittlich auf den Bewilligungszeitraum entfallenden Einkünften zu ermitteln, wie sie sich aus den für diese Zeit maßgebenden Einkommensteuerbescheiden ergeben (Satz 3).

142

Nach Maßgabe dieser Regelungen ergibt sich folgender Kürzungsbetrag:

143

Nach dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1991 betrugen die Einkünfte des Klägers in diesem Jahr insgesamt 78.976,-- DM. Nach dem Einkommensteuerbescheid für das Jahr 1992 erzielte der Kläger in diesem Jahr nur Negativeinkünfte in Höhe von insgesamt minus 13.014,-- DM. Die positiven Einkünfte des Jahres 1991 stammen ausschließlich aus Einkünften aus nichtselbständiger Arbeit und aus Vermietung und Verpachtung im Sinne des § 2 Abs. 1 Nrn. 4 und 6 EStG (= Überschußeinkünfte). Diese Einkunftsarten sind in § 11 Abs. 1 Satz 3 USG nicht für eine Einkommensermittlung nach den durchschnittlich auf den Bewilligungszeitraum entfallenden Einkünften vorgesehen, wie sie sich aus den für diese Zeit maßgebenden Einkommensteuerbescheiden ergeben. Es verbleibt für diese Einkunftsarten daher bei der Bestimmung des Satzes 1, wonach die Einkünfte maßgeblich sind, die der Wehrpflichtige während des Wehrdienstes erhält. Da die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung allerdings regelmäßig fließen, kann mangels gegenteiliger Anhaltspunkte zur Bestimmung dieser Einkünfte während des Wehrdienstes die monatsdurchschnittliche Einkunft aus den jeweils betroffenen Jahren ermittelt und auf die Monate der Wehrdienstleistung in dem jeweiligen Jahr bezogen werden. Dafür, daß der Kläger während des Wehrdienstes Einkünfte aus nicht selbständiger Arbeit bezogen hätte, ist nichts ersichtlich; derartige Arbeitsverhältnisse ruhen während des Wehrdienstes in der Regel (§ 1 Abs. 1 ArbPlSchG). Er hatte daher während des Wehrdienstes nur Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung im Jahre 1991. Die auf diese Einkünfte entfallenden anteiligen Steuern sind zur Ermittlung des anzurechenden Einkommens abzuziehen. Sie belaufen sich auf einen Betrag von 9.143,31 DM. Für das Jahr 1991 war eine Einkommensteuer in Höhe von insgesamt 9.890,-- DM festgesetzt. Davon entfielen anteilig 92,45 % auf die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 85.716,-- DM (d.s. 9.143,31 DM) und 7,55 % auf die Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit in Höhe von 7.000,-- DM (d.s. 746,69 DM). Abzüglich der auf die Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung entfallenden Einkommensteuer ergibt sich ein Betrag der Einkünfte für das Jahr 1991 von (78.976,-- DM Gesamteinkünfte - 7.000,-- DM Einkünfte aus nichtselbständiger Arbeit - 9.143,31 DM anteilige Steuern =) 62.832,69 DM. Nach Abzug der anteiligen Einkommensteuer nahm der Kläger 1991 monatlich einen Betrag in Höhe von 5.236,06 DM (= 62.832,69 DM : 12 Monate) ein; bezogen auf die drei Monate der Wehrdienstleistung im Jahre 1991 hatte er somit anzurechnende Einkünfte in Höhe von 15.708,18 DM (= 5.236,06 DM x 3 Monate).

144

Der Anspruch des Klägers auf Unterhaltssicherungsleistungen für die Zeit seines Wehrdienstes vom 1. Oktober 1991 bis 30. September 1992 beläuft sich damit auf einen Betrag von (78.078,25 DM - 15.708,18 DM =) 62.370,07 DM.

145

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

146

Die Revision ist im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung der Frage, ob auch Gesellschafter einer GmbH Inhaber eines Gewerbebetriebes im Sinne des USG sein können und wie in diesem Fall das anzurechnende Geschäftsergebnis zu ermitteln ist, zuzulassen (§ 132 Abs. 1 und 2 Nr. 1 VwGO).

147