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T a t b e s t a n d :

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Die Klägerin ist Eigentümerin zweier an der H straße gelegener Grundstücke (Gemarkung E , Flur 72, Flurstücke 2045/39 und 2307/39 - H str. 15 - sowie Gemarkung Flur 72, Flurstück 2308/39 - Str. 200 -). Nach dem Ausbau der H straße im Jahre 1986 erließ der Beklagte gegenüber der Klägerin zwei Straßenbaubeitragsbescheide vom 30. Januar 1989 (Az. 621/11-4K-9968 für das Grundstück H str. 15 über 143.554,12 DM und Az. 621/11-4K-9967 für das Grundstück V Str. 200 über 13.468,92 DM). Die dagegen erhobenen Widersprüche in Höhe der Hälfte des jeweils festgesetzten Betrages wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheide vom 22. Juni 1994 zurück. Dagegen hat die Klägerin mit einem an das Amtsgericht K gerichteten und dort am 20. Juli 1994 eingegangenen Schriftsatz Anfechtungsklage erhoben. Mit Schreiben vom 10. August 1994 hat der Amtsrichter die Klägerin um Prüfung gebeten, ob die Klage nicht irrtümlich beim Amtsgericht eingereicht worden sei, da das Verwaltungsgericht zuständig sein dürfte. Am 24. August 1994 hat die Klägerin um Zustellung der Klage und um Verweisung des Rechtsstreits an das Verwaltungsgericht Köln nachgesucht. Mit formlos an den Beklagten übersandtem und bei diesem zugegangenem Schreiben vom 31. August 1994 hat der Amtsrichter die Übersendung der Klageschrift und des Verweisungsantrags veranlaßt mit dem Hinweis, daß eine Verweisung an das zuständige Verwaltungsgericht in Köln beabsichtigt sei, wozu Gelegenheit zur Stellungnahme binnen zweier Wochen gegeben werde. Durch Beschluß vom 20. September 1994 ( ) hat das Amtsgericht K den Rechtsstreit an das Verwaltungsgericht Köln verwiesen. Dort sind die Akten am 17. Oktober 1994 eingegangen. Bereits zwischen dem 29. Juli und 1. August 1994 hat die Klägerin in derselben Sache Anfechtungsklage vor dem Verwaltungsgericht Köln (Az. 17 K 5960/94) erhoben.

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Die Klägerin hat beantragt,

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die Beitragsbescheide vom 30. Januar 1989 in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 22. Juni 1994 aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Mit dem angefochtenen Gerichtsbescheid hat das Verwaltungsgericht die Klage als unzulässig abgewiesen.

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Mit der dagegen rechtzeitig erhobenen Berufung verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klageziel weiter.

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Sie beantragt,

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unter Änderung des angefochtenen Gerichtsbescheides die beiden Heranziehungsbescheide des Beklagten vom 30. Januar 1989, betreffend die Grundstücke H straße 15 und Straße 200, in der Gestalt der Widerspruchsbescheide vom 22. Juni 1994 aufzuheben, soweit für das Grundstück straße 15 ein Beitrag von mehr als 71.777,06 DM und für das Grundstück Straße 200 ein Beitrag von mehr als 6.734,46 DM festgesetzt wird.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Mit Schriftsatz vom 15. April 1996 hat die Klägerin die Klage zurückgenommen. Dieser Klagerücknahme hat der Beklagte ausdrücklich nicht zugestimmt.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte, den Inhalt der Verfahrensakten 15 A 1087/96 und 15 A 1088/96 sowie auf die dazu beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Das Verfahren ist nicht einzustellen und der angefochtene Gerichtsbescheid nicht für wirkungslos zu erklären. Zwar hat die Klägerin im Laufe des Berufungsverfahrens durch Schriftsatz vom 15. April 1996 die Klage zurückgenommen. Diese Klagerücknahme ist aber unwirksam, weil es an der erforderlichen Einwilligung des Beklagten nach § 92 Abs. 1 Satz 2 VwGO fehlt. Nach dieser Vorschrift setzt die Rücknahme der Klage nach Stellung der Anträge in der mündlichen Verhandlung die Einwilligung des Beklagten voraus. Allerdings hat eine mündliche Verhandlung vor der Klagerücknahme nicht stattgefunden. Jedoch greift die Rechtsfolge dieser Vorschrift nach ihrem Sinn und Zweck, die Flucht eines Klägers aus dem Prozeß zu verhindern, wenn aufgrund des fortgeschrittenen Verfahrensstadiums seine Unterlegenheit bereits deutlich geworden ist, auch und erst recht dann ein, wenn das Verfahren nicht nur bis zur Antragstellung in der mündlichen Verhandlung, sondern sogar schon bis zu einer - klageabweisenden - erstinstanzlichen Entscheidung gediehen ist.

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Vgl. BVerwG, Beschluß vom 29. März 1990 - 5 B 16.90 -, Buchholz 310 § 92 VwGO Nr. 9, S. 1 (2).

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Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen, da ihr die Rechtshängigkeit der Klage 17 K 5960/94 gleichen Rubrums vor dem Verwaltungsgericht Köln entgegensteht (§ 173 VwGO i.V.m. § 17 Abs. 1 Satz 2 GVG). Danach kann während der Dauer der Rechtshängigkeit die Streitsache von keiner Partei anderweitig anhängig gemacht werden.

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Die Klage 17 K 5960/94 ging zwischen dem 29. Juli und 1. August 1994 beim Verwaltungsgericht ein und war damit rechtshängig (§§ 90 Abs. 1, 81 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Die vorliegende, denselben Streitgegenstand betreffende Klage wurde erst danach mit Eingang der Gerichtsakte beim Verwaltungsgericht Köln am 17. Oktober 1994 anhängig (§ 173 VwGO i.V.m. § 17b Abs. 1 Satz 1 GVG) und gleichzeitig, da Anhängigkeit und Rechtshängigkeit im Verwaltungsprozeßrecht zusammenfallen (§§ 81 Abs. 1, 90 VwGO), rechtshängig.

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Vorher ist diese Klage nicht beim Amtsgericht K rechtshängig geworden, so daß nicht etwa umgekehrt der Klage 17 K 5960/94 vor dem Verwaltungsgericht Köln das Hindernis anderweitiger Rechtshängigkeit (§ 173 VwGO i.V.m. §§ 17 Abs. 1 Satz 2, 17b Abs. 1 Satz 2 GVG) entgegensteht. Beim Amtsgericht K , bei dem die Klageschrift des vorliegenden Verfahrens ursprünglich eingereicht worden ist und an das sie auch adressiert war, ist sie nur anhängig, nicht aber rechtshängig geworden, weil sie nie zugestellt worden ist (§§ 261 Abs. 1, 253 Abs. 1 ZPO).

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Vgl. zur unterbliebenen Zustellung der Klageschrift als Hinderungsgrund für die Rechtshängigkeit einer Klage im Zivilprozeßrecht: Thomas/Putzo, ZPO, 20. Aufl., § 253 Rdnr. 21; Baumbach/Lauterbach, ZPO, 56. Aufl., § 253 Rdnr. 16 f.; Zöller, ZPO, 20. Aufl., § 253 Rdnr. 26; Münchener Kommentar zur ZPO, § 253 Rdnr. 169.

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Eine Heilung dieses Mangels gemäß § 295 Abs. 1 ZPO durch rügelose Einlassung scheidet aus, weil eine mündliche Verhandlung, in der ein den Mangel heilendes Verhalten des Beklagten hätte erfolgen können, nicht durchgeführt worden ist und der Beklagte auch nicht auf die Zustellung verzichtet hat. Eine Heilung nach § 187 Satz 1 ZPO durch den erfolgten Zugang der Klageschrift beim Beklagten scheidet ebenfalls aus, weil über diese Vorschrift nur die Mängel einer fehlgeschlagenen Zustellung behoben werden können, nicht aber eine von vornherein nicht beabsichtigte Zustellung bewirkt werden kann.

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Vgl. Thomas/Putzo, a.a.O., § 187 Rdnr. 7; Zöller, a.a.O., § 187 Rdnr. 2; Münchener Kommentar zur ZPO, § 187 Rdnr. 2.

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Hier hat der Amtsrichter die Klageschrift dem Beklagten formlos mit der Ankündigung übersenden lassen, daß eine Verweisung an das Verwaltungsgericht Köln beabsichtigt sei. Die Übersendung diente also nicht der Bewirkung der Klageerhebung durch Zustellung, sondern der Gewährung rechtlichen Gehörs zur beabsichtigten Verweisung.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO iVm §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.

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