Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 213/98

G r ü n d e :

Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen nicht vor.

Der Senat hat keine ernstlichen Zweifel (§§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) an der Richtigkeit des Beschlusses des Verwaltungsgerichts vom 21. Januar 1998, durch den der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage gegen Ziffer 1 des Bescheides der für die Antragsgegnerin handelnden Regulierungsbehörde vom 2. Dezember 1997 abgelehnt worden ist.

Das Verwaltungsgericht hat die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen zu Recht zugunsten des öffentlichen Interesses am sofortigen Vollzug der angesetzten Maßnahme ausfallen lassen. Dies folgt unabhängig von der Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Aufforderung zur Offenlegung der konzerninternen Liefer- und Leistungsbeziehungen der Antragstellerin zu ihrer Tochtergesellschaft D. bereits aus einer Betrachtung der Auswirkungen, die die Befolgung der Aufforderung für die Antragstellerin einerseits bzw. das Unterbleiben des Sofortvollzugs für das von der Antragsgegnerin zu wahrende öffentliche Interesse an einer wirkungsvollen Überwachung des Diskriminierungsverbotes auf dem Telekommunikationsmarkt andererseits hätten.

Es ist weder in nachvollziehbarer Weise vorgetragen noch ansonsten ersichtlich, daß die Vorlage der angeforderten Belege schützenswerte Interessen der Antragstellerin in nennenswertem Umfange tangieren würde. Insoweit ist zunächst zu berücksichtigen, daß die Offenlegung nicht gegenüber potentiellen Konkurrenten oder gegenüber der Öffentlichkeit, sondern gegenüber der zur Neutralität und Objektivität verpflichteten Regulierungsbehörde erfolgen soll, deren Bedienstete nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften zur Verschwiegenheit verpflichtet sind. Auch ist nicht ersichtlich, daß mit der Vorlage der Belege ein unvertretbar hoher Verwaltungsaufwand verbunden wäre. Gegen eine fehlerhafte Interpretation ihrer Angaben und hieraus resultierende Maßnahmen im Rahmen der Mißbrauchsaufsicht steht der Antragstellerin zudem ggf. voller Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten zu.

Demgegenüber steht das öffentliche Interesse an der Förderung des Wettbewerbs (§ 1 TKG) und der Verhinderung von Mißbräuchen im Bereich der Telekommunikation. Die Bedeutung, welche der Gesetzgeber hierbei einem zügigen Verfahrensablauf und der schnellen Umsetzung von Entscheidungen der Regulierungsbehörde beigemessen hat, zeigen § 80 Abs. 1 und 2 TKG, wonach ein Vorverfahren nicht stattfindet und Klagen gegen Entscheidungen der Regulierungsbehörde grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung haben. Daß hierbei der Feststellung der für eine Entscheidungsfindung notwendigen Fakten besondere Bedeutung zukommt, liegt auf der Hand. Nur wenn die Regulierungsbehörde über eine umfassende Faktenkenntnis verfügt, kann sie die ihr vom Gesetzgeber zugewiesenen Aufgaben wirksam erfüllen. Genauso wichtig wie die Feststellung der Fakten an sich ist aber auch, daß diese Feststellung zügig erfolgt. In einem Markt, der sich in einem derart raschen Wandel befindet wie der Telekommunikationsmarkt, können selbst geringe zeitliche Verzögerungen bei notwendigen Reaktionen der Regulierungsbehörde zu erheblichen Wettbewerbsverzerrungen führen. Deshalb ist die Auskunftspflicht des § 72 TKG eines der Kernstücke des Gesetzes und besteht an einer zügigen Auskunftserteilung ein hohes öffentliches Interesse, dem hier - wie ausgeführt - entsprechend gewichtige Interessen der Antragstellerin nicht entgegenstehen.

Eine andere Beurteilung könnte im Rahmen des vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzbegehrens allenfalls dann geboten sein, wenn ganz überwiegende Gründe für die Rechtswidrigkeit des Auskunftsverlangens nach Ziff. 1 des Bescheides vom 2. Dezember 1997 sprächen. Dies ist indes nicht der Fall. Die von der Antragstellerin insoweit vorgebrachten Argumente gegen die Richtigkeit der entsprechenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts vermögen nicht zu überzeugen.

Dies gilt zunächst für die erhobenen Bedenken gegen die Bestimmtheit der Verfügung. Das Verwaltungsgericht hat insoweit zutreffend dargelegt, daß der Bescheid der Antragsgegnerin den in § 72 TKG normierten Anforderungen gerecht wird. Rechtsgrundlage, Gegenstand und Zweck des Auskunftsverlangens (vgl. § 72 Abs. 2 Satz 1 TKG) sind angegeben. Daß es nicht nur um Teilnehmerdaten für den Sprachtelefondienst, sondern auch um die Verwendung von Teilnehmerdaten im Sprachtelefondienst durch "Konkurrenzunternehmen" geht, ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des Bescheides. Die Antragstellerin kann im übrigen nicht ernsthaft geltend machen, ihr sei von entsprechenden Klagen von Konkurrenzunternehmen über eine angebliche Diskriminierung in diesem Bereich nichts bekannt gewesen. Das Gegenteil ergibt sich bereits aus dem von der Antragstellerin selbst zu den Gerichtsakten gereichten Bescheid des Bundesministeriums für Post und Telekommunikation an sie vom 11. Dezember 1997 zu den Anträgen der Firma T. , in der u. a. ein Antrag dieser Firma auf Einschreiten im Wege der Mißbrauchsaufsicht nach § 33 Abs. 2 TKG wegen einer angeblichen Diskriminierung im Verhältnis zur Tochtergesellschaft der Antragsgegnerin D. abgelehnt wird. Aus dem im vorliegenden Verfahren gestellten Beiladungsantrag der Firma O. - also eines weiteren "Wettbewerbers" im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG - ergibt sich ferner, daß auch diese Firma entsprechende Vorwürfe erhoben und wegen der Weigerung der Antragsgegnerin, gegen die Antragstellerin im Wege der Mißbrauchsaufsicht vorzugehen, sogar bereits ein Klageverfahren vor dem Verwaltungsgericht Köln anhängig gemacht hat.

Nach Auffassung des Senats konnten angesichts dieser, der Antragstellerin bekannten, Umstände bei ihr keine Zweifel an der Erforderlichkeit der verlangten Auskunft für die Beurteilung eines eventuellen Mißbrauchs entstehen. Der von ihr vermißten konkreten Darlegung der im Bescheid erwähnten Hinweise bedurfte es danach ebenso wenig wie der Darlegung, weshalb die begehrten Daten benötigt werden, um über das Vorliegen eines Mißbrauchs im Sinne von § 33 TKG zu entscheiden. Der Senat teilt in diesem Zusammenhang die Auffassung des Verwaltungsgerichts, daß an die Intensität des nach § 72 Abs. 1 TKG erforderlichen "Anfangsverdachts" keine hohen Anforderungen zu stellen sind. Anderenfalls wäre nämlich eine effektive Mißbrauchsaufsicht nach § 33 Abs. 2 TKG nicht zu gewährleisten, weil verläßliche Informationen über die Bedingungen, zu denen der marktbeherrschende Anbieter sich selbst seine intern genutzten und seine am Markt angebotenen Leistungen zur Verfügung stellt, allenfalls im Wege der Wirtschaftsspionage zu gewinnen wären. Im übrigen versteht es sich von selbst, daß eine Konkretisierung der Verfügung durch Angabe von Sachverhalten, die gerade festgestellt werden sollen, nicht möglich ist.

Nach Auffassung des Senats ist ein Vorgehen nach § 72 TKG daher bereits dann rechtlich zulässig, wenn der Mißbrauch einer marktbeherrschenden Stellung von einem Wettbewerber konkret behauptet wird und nach Einschätzung der Regulierungsbehörde nicht von vornherein ausgeschlossen erscheint.

Auf die vom Verwaltungsgericht herangezogenen Zitate aus den Verwaltungsvorgängen der Antragsgegnerin kommt es danach vorliegend nicht entscheidend an.

Schließlich vermag der Senat auch die Bedenken der Antragstellerin gegen die Anwendbarkeit des § 33 Abs. 1 TKG nicht zu teilen. Wie aus der Verfügung eindeutig zu entnehmen ist, handelt es sich um die Verwendung der Teilnehmerdaten im Zusammenhang mit dem Sprachtelefondienst, in dessen Rahmen ohne Frage Nachrichten ausgetauscht, übermittelt und empfangen (vgl. § 3 Nr. 18 TKG) werden. Daß die Antragstellerin gerade auf dem Markt der Sprachtelefondienstleistungen für die Öffentlichkeit über eine marktbeherrschende Stellung verfügt, steht ebenso fest wie die Tatsache, daß es sich bei den vorstehend genannten Konkurrenzunternehmen um (potentielle) Wettbewerber auf diesem Markt handelt. Daß die Teilnehmerdaten daneben möglicherweise auch von (anderen) Anbietern genutzt werden oder genutzt werden sollen, die selbst keine Wettbewerber auf einem Markt für Telekommunikationsdienstleistungen sind, stünde der Anwendung des § 33 TKG nur dann entgegen, wenn es sich hierbei um die einzigen Nachfrager handeln würde.

Auch kann nicht ernstlich zweifelhaft sein, daß die Antragstellerin die Teilnehmerdaten für den Sprachtelefondienst intern nutzt. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin handelt es sich bei den Teilnehmerdaten auch um intern genutzte, wesentliche Leistungen i.S.d. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG, wobei es nicht entscheidend darauf ankommt, ob es sich bei den Teilnehmerdaten selbst um Telekommunikationsdienstleistungen i.S.d. § 3 Ziff. 18 TKG handelt. Der Senat hat zu diesen Begriffen in seinem den Parteien bekannten Hinweis vom 29. September 1997 im Verfahren 13 B 1987/97 u. a. folgendes ausgeführt:

"Der Auffassung der Antragstellerin, der Begriff der Leistung in § 33 Abs. 1 TKG sei dahingehend zu interpretieren, daß hierunter nur "Telekommunikationsdienstleistungen" i.S.d. § 3 Ziff. 18 TKG zu verstehen seien, ... vermag sich der Senat nicht anzuschließen. Schon nach dem reinen Wortsinn ist der Begriff der Leistung umfassender als der der Telekommunikationsdienstleistung. Daß der Gesetzgeber die Begriffe dennoch sinngleich in ein und derselben Vorschrift verwendet, wäre gänzlich ungewöhnlich und könnte allenfalls angenommen werden, wenn sonstige eindeutige Anhaltspunkte für die Richtigkeit dieser Auslegung sprächen. Dies ist hier indes nicht der Fall. Die Argumentation der Antragstellerin, aus den Worten "anderer Telekommunikationsdienstleistungen" in § 33 Abs. 1 TKG sei abzuleiten, daß es sich bei den zuvor genannten Leistungen nur um Telekommunikationsdienstleistungen handeln könne, ist keineswegs zwingend. Denn die vom marktbeherrschenden Anbieter erbrachten Telekommunikationsdienstleistungen sind zwangsläufig andere (nämlich nicht dieselben) Telekommunikationsdienstleistungen als die von den Wettbewerbern unter Inanspruchnahme der Leistungen des marktbeherrschenden Anbieters beabsichtigten oder durchgeführten. Zu Recht hat die Beigeladene auch darauf verwiesen, daß sich der Begriff der "Leistungen" in § 33 Abs. 1 TKG eindeutig auch auf die zuvor genannten "intern genutzten Leistungen" beziehe, Telekommunikationsdienstleistungen i.S.v. § 3 Ziff. 18 TKG nach der gesetzlichen Definition aber immer gewerblicher Natur und daher an Dritte gerichtet seien, was ebenfalls dafür spreche, daß der Begriff der Leistung weiter sei als der der Telekommunikationsdienstleistung. Schließlich wird auch nur ein so verstandener weiter Leistungsbegriff dem Anliegen des Telekommunikationsgesetzes gerecht, "die staatlichen Rahmenbedingungen in der Telekommunikation so zu gestalten, daß chancengleicher Wettbewerb sichergestellt und ein funktionsfähiger Wettbewerb gefördert wird" (BT-Drs. 13/3609, S. 1). Falls die neu hinzukommenden Wettbewerber auf die Inanspruchnahme des bestehenden Dienstleistungsangebotes des marktbeherrschenden Anbieters ... beschränkt würden, ist der vom Gesetzgeber angestrebte echte Wettbewerb nicht möglich. Ein "diskriminierungsfreier" Zugang i.S.d. § 33 Abs. 1 TKG ist hierdurch nach Auffassung des Senats jedenfalls nicht gewährleistet. ..." "... Für den Begriff der intern genutzten Leistung kommt es nach Auffassung des Senats in Übereinstimmung mit dem Wortsinn lediglich darauf an, daß eine Nutzung durch den marktbeherrschenden Anbieter überhaupt erfolgt; nicht entscheidend ist, in welchen Zusammenhängen dies geschieht und ob die Leistung intern ge- oder entbündelt genutzt wird. Den Satzteil "soweit sie wesentlich sind" interpretiert der Senat dahingehend, daß es sich abstrakt, d. h. unabhängig vom Bedarf des jeweiligen Wettbewerbers, um solche Leistungen handeln muß, die objektiv für die Erbringung der beabsichtigten Telekommunikation wesentlich sind; ..."

An dieser Auffassung hält der Senat auch nach erneuter Überprüfung fest.

Auch der gerügte Verfahrensfehler - Verstoß gegen das rechtliche Gehör durch Heranziehung der der Antragstellerin unbekannten Verwaltungsvorgänge - liegt bereits in der Sache nicht vor. Aus den Gerichtsakten ergibt sich, daß das Verwaltungsgericht der Antragstellerin Mitteilung vom Eingang der Verwaltungsvorgänge durch Übersendung einer Kopie des Begleitschreibens der Antragsgegnerin vom 6. Januar 1998 gemacht hat. Eine Aktenanforderung oder ein Antrag der Antragstellerin auf Gewährung von Akteneinsicht läßt sich demgegenüber den Gerichtsakten nicht entnehmen. Schon deshalb scheidet eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin durch Verwertung des Inhalts der Verwaltungsvorgänge aus. Wer die ihm prozessual gegebenen und zumutbaren Möglichkeiten, sich rechtliches Gehör - hier durch Aktenanforderung und Kenntnisnahme vom Inhalt der Verwaltungsvorgänge - zu verschaffen, nicht wahrnimmt, kann sich anschließend nicht auf die Verletzung rechtlichen Gehörs berufen (vgl. hierzu BVerfG, Beschluß vom 2. Mai 1995 - 2 BvR 611/95 -, NVwZ-Beil. 8/1995, 57).

Im übrigen kommt es auf die vom Verwaltungsgericht verwertete Äußerung des Pressesprechers der Antragstellerin nach den vorstehenden Ausführungen auch nicht an. Es kann daher ausgeschlossen werden, daß der Beschluß des Verwaltungsgerichts auf dem behaupteten Verfahrensfehler beruht (vgl. §§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

Schließlich liegt auch der Zulassungsgrund der besonderen rechtlichen Schwierigkeiten (§ 146 Abs. 4, 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) nicht vor. Fragen, die das normale Schwierigkeitsmaß überschreiten und im vorliegenden summarischen Verfahren überhaupt beantwortbar wären, sind von der Antragstellerin weder aufgezeigt worden noch ansonsten ersichtlich.