Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1987/97

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage 1 L 2317/97 VG Köln zu Recht abgelehnt.

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen - einerseits der Antragstellerin auf vorläufige Aussetzung der Rechtsfolge der angegriffenen Verfügungen des Bundesministers für Post und Telekommunikation (BMPT) vom 28. Mai und 1. Juli 1997 bis zum Abschluß des Hauptverfahrens (Suspensivinteresse), andererseits der von der Antragsgegnerin repräsentierten Allgemeinheit an alsbaldiger Verwirklichung des gesetzlichen Anliegens in der Konkretisierung durch die angegriffenen Verfügungen (Vollzugsinteresse) - fällt auch aus der Sicht des Senats zu Ungunsten der Antragstellerin aus. Zwar läßt das vorliegend lediglich summarische Verfahren nicht die abschließende Feststellung einer ohne weiteres zum Überwiegen des Vollzugsinteresses führenden offensichtlichen Rechtmäßigkeit der o.g.Verfügungen zu, doch erweisen sich diese Verfügungen mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit als rechtmäßig und kommt dem Anliegen des Telekommunikationsgesetzes (TKG) gegenüber dem Suspensivinteresse der Antragstellerin eindeutig durchschlagendes Gewicht zu. Der Antragstellerin drohen nämlich bei Fortbestehen der Vollziehbarkeit der angegriffenen Verfügungen bis zum Abschluß des Hauptverfahrens keine unzumutbaren Nachteile. Sie kann in Befolgung dieser Verfügungen das abverlangte Angebot entsprechend der Nachfrage der Beigeladenen unter dem Vorbehalt des Ausgangs des Hauptsacheverfahrens stellen und es sind die infolge des Angebots eintretenden tatsächlichen und rechtlichen Folgen nicht irreparabel, insbesondere hat die Antragstellerin keinen unzulässigen Eigentumseingriff oder dauerhaften Marktverlust zu befürchten.

Nach dem die angegriffenen Verfügungen stützenden § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG kann die Regulierungsbehörde einem gegen Abs. 1 verstoßenden Anbieter bei mißbräuchlicher Ausnutzung seiner marktbeherrschenden Stellung u. a. ein Verhalten auferlegen. Nach § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein - dort näher bezeichneter - marktbeherrschender Anbieter Wettbewerbern auf diesem Markt diskriminierungsfrei den Zugang zu seinen intern genutzten und zu seinen am Markt angebotenen Leistungen, soweit sie wesentlich sind, zu den Bedingungen zu ermöglichen, die er sich selbst bei der Nutzung dieser Leistungen für die Erbringung anderer Telekommunikationsleistungen einräumt, es sei denn, daß die Einräumung ungünstigerer Bedingungen sachlich gerechtfertigt ist. Diese Regelungen dienen dem wesentlichen Ziel des Telekommunikationsgesetzes, in Erfüllung des verfassungsrechtlichen Auftrages aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG einen chanchengleichen Wettbewerb für neu hinzutretende Anbieter auf dem Telekommunikationsmarkt zu ermöglichen sowie durch regulierende Eingriffe in das Marktverhalten beherrschender Unternehmen einen funktionsfähigen Wettbewerb zu fördern.

Vgl. hierzu die Begründung zum Gesetzentwurf der Fraktionen der CDU/CSU, SPD und F.D.P., BT-Drucks. 13/3609 S. 34.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin findet auf den vorliegenden Rechtsstreit, in welchem die Beigeladene besonderen Netzzugang zum Telekommunikationsnetz der Antragstellerin nach § 35 TKG iVm. § 2 NZV begehrt, die Regelung des § 33 Abs. 1 TKG Anwendung. Nach § 35 Abs. 1 Satz 1 TKG hat ein - dort näher beschriebener - marktbeherrschender Betreiber eines Telekommunikationsnetzes anderen Nutzern Zugang zu diesem Netz oder zu Teilen desselben zu ermöglichen. Beide Vorschriften (§ 33 Abs. 1 und § 35 Abs. 1 TKG) haben unterschiedlichen Regelungsgehalt, wenn auch die eine die andere ergänzt, sie schließen sich jedoch nicht gegenseitig etwa aus dem Gesichtspunkt der Spezialität aus. Während § 33 Abs. 1 TKG den diskriminierungsfreien Zugang des Wettbewerbers zum Netz - dies folgt aus der Bezugnahme des Absatzes 2 auf die ONP -statuiert, regelt § 35 Abs. 1 den Netzzugang des Nutzers schlechthin, also jeder Person, die aus welchen Gründen auch immer das Netz des marktbeherrschenden Unternehmens als Übertragungsweg für Telekommunikation in Anspruch nehmen will. Will er als Nutzer wie die Antragstellerin Telekommunikationsdienstleistungen gewerblich übermitteln, ist er zugleich Wettbewerber im Sinne des § 33 Abs. 1 TKG mit Anspruch auf diskriminierungsfreien Netzzugang. Wie dieser - diskriminierungsfreie - Netzzugang konkret zu erfolgen hat, bestimmt § 35 TKG und, wenn es sich um einen besonderen Netzzugang handelt, die Netzzugangsverordnung, insbesondere dessen § 2. Insoweit stellen § 35 TKG und die diesen konkretisierende Netzzugangsverordnung ihrerseits Konkretisierungen des Zugangsgebots aus § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG dar. Aus diesem Zusammenwirken der angezogenen Vorschriften des Telekommunikationsgesetzes folgt ferner, daß das Entbündelungsgebot des § 2 NZV auch im Rahmen des § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG zu beachten ist. Dieses Ergebnis wird bestätigt durch die Begründung zu § 32 Abs. 1 des Gesetzentwurfes, des späteren inhaltsgleichen § 33 Abs. 1 TKG, wonach der Anbieter, will er sich im Sinne des Gesetzes diskriminierungsfrei verhalten, auch den Grundsatz der Entbündelung des Leistungsangebotes, der auch zugunsten gewerblicher Nutzer gilt, zu berücksichtigen habe. Von dem gleichen Verständnis von dem auch ein Entbündelungsgebot umfassenden Diskriminierungsverbotes gem. § 33 Abs. 1 Satz 1 TKG ausgehend hat denn auch der Verordnungsgeber in § 2 NZV ausdrücklich auf Leistungen gem. § 33 Abs. 1 Bezug genommen und die Anforderungen an das Angebot des Zugangs zu ihnen festgelegt, wobei er in Satz 2 ausdrücklich entbündelten Zugang zu allen Teilen des Netzes einschließlich der Teilnehmeranschlußleitungen fordert. Satz 2 ist nach seiner Begründung im Verordnungsgebungsverfahren eine Konkretisierung des Gebotes aus Satz 1 und soll der zügigen Entwicklung des Wettbewerbs auch in der Fläche dienen. Danach hat der - mit dem Anbieter nach § 33 Abs. 1 TKG identische - Betreiber nach § 35 Abs. 1 TKG bei der Zugangsgewährung nach § 33 Abs. 1 TKG u. a. entbündelten Zugang auch zu den Teilnehmeranschlußleitungen, d. h. unmittelbaren Zugang ohne nicht nachgefragte Leistungen zu gewähren, wenn der Zugang diskriminierungsfrei sein soll.

Die Voraussetzungen der Regulierungsermächtigung nach § 33 Abs. 2 TKG liegen vor. Der Senat ist wie das Verwaltungsgericht von einer marktbeherrschenden Stellung der Antragstellerin überzeugt. Dafür spricht bereits die Begründung zum Gesetzentwurf (aaO. S. 33), wonach das Unternehmen bei den wesentlichen Telekommunikationsdienstleistungen mit einem Marktanteil von 100 % in den Wettbewerb entlassen wird. An dieser dargestellten Wettbewerbssituation hat sich bis heute nichts wesentliches geändert. Auf eine Betrachtung der Situation in dem von der Beigeladenen als Betätigungsfeld in Augenschein genommenen Bereich kommt es schon deshalb nicht an, weil die Antragstellerin bundesweit, also auch in den evtl. von der Beigeladenen angestrebten Regionen absoluter Marktführer ist und ihre Wettbewerber tatsächlich noch nicht werbend in den Markt eingetreten sind.

Die Antragstellerin hat gegen Abs. 1 des § 33 TKG verstoßen und ihre marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich ausgenutzt. Die Beigeladene hat von der Antragstellerin die Abgabe eines Angebotes zum unmittelbaren Anschluß, d. h. zum ungebündelten Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung begehrt. Dies hat sie im Verlaufe der Verhandlungen mehrfach betont und zuletzt mit ihrer Anzeige an die Regulierungsbehörde, von der die Antragstellerin Durchschrift erhalten hat, nochmals unmißverständlich klargestellt (wird näher ausgeführt). Nach den obigen grundsätzlichen Darlegung kann auch die Beigeladene von der Antragstellerin diskriminierungsfreien, mithin ungebündelten Zugang zu den intern genutzten Leistungen zu gleichen von der Antragstellerin sich selbst gewährten Bedingungen verlangen. Weder hat die Antragstellerin einen "entbündelten" Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung angeboten, noch hat sie ein Angebot im Sinne des § 36 TKG gemacht. Wie vom Verwaltungsgericht zutreffend dargestellt, enthielten die bisher von der Antragstellerin vorgelegten Anschlußmöglichkeiten neben der zur Verfügungstellung des Mediums Kupferdraht bzw. Glasfaser mit Abschlußeinrichtungen beim Teilnehmer zusätzliche, von der Beigeladenen ausdrücklich nicht nachgefragte Vermittlungstechnik und fehlte eine Bepreisung. Ob das Angebot den Anforderungen der Anlage zu § 5 Abs. 2 NZV hätte entsprechen müssen, wie das Verwaltungsgericht offenbar meint, erscheint allerdings zweifelhaft, da das von der Beigeladenen gewünschte Angebot lediglich dem Abschluß einer Rahmenvereinbarung über die Anschlußmöglichkeiten, nicht aber dem Abschluß einer Vereinbarung über den Netzzugang im konkreten Einzelfall sowie der Ausrichtung ihrer eigenen Dienstleistungspalette nebst Preisgestaltung vor dem Hintergrund des geplanten Eintritts in den Wettbewerb dienen sollte. Der von der Beigeladenen angestrebte und von dem nachgefragten Angebot erfaßte Anschluß an die Teilnehmeranschlußleitung stellt einen Zugang zu einer intern genutzten - wesentlichen - Leistung der Antragstellerin dar. Mit dem Verwaltungsgericht versteht auch der Senat den Begriff der internen "Leistung" als kleinste, selbständige, zugängliche Einheit und nicht als Telekommunikationsdienstleistung, wovon die Antragstellerin ausgeht. Hierfür spricht über die vom Verwaltungsgericht angeführten gesetzestechnischen und teleologischen Erwägungen auch folgender Gesichtspunkt: Telekommunikationsdienstleistungen sind gem. § 3 Nr. 13 TKG "gewerbliche" Angebote von Telekommunikation einschließlich des Angebotes von Übertragungswegen für Dritte. Lediglich "intern" genutzte Leistungen sind keine Angebote nach außen - an Dritte - und denknotwendig auch keine "gewerblichen" Angebote, weil die Antragstellerin intern nicht werbend tätig wird. Wenn die Leistung für die Erbringung von Telekommunikation dienen soll, wovon § 33 Abs. 1 Satz 1 spricht, kann es sich insoweit nur um Vorprodukte oder technische Voraussetzungen zur Erbringung von Telekommunikationsdienstleistungen handeln. Auch durch die nähere Beschreibung der Telekommunikationsdienstleistungen als "andere" wird nicht notwendig eine Gleichstellung von Leistung und Telekommunikationsdienstleistung vorgenommen. Vielmehr wird durch sie ein Bezug hergestellt zu anderen als den vom Wettbewerber angestrebten Telekommunikationsdienstleistungen. Der Einwand, daß Telekommunikationsdienstleistung in Form des Anbietens von Übertragungswegen eine Verbindung mit einem "bestimmten" Informationsdurchsatzvermögen (Bandbreite oder Bitrate) voraussetze, die Teilnehmeranschlußleitung in Form des von der Beigeladenen nachgefragten nackten Mediums mit Abschlußeinrichtungen insoweit aber nicht bestimmt und daher keine Leitung sei, geht daher fehl. Das nackte Verbindungsmedium ggf. mit Verteilereinrichtungen und Abschlußeinrichtungen ist als kleinste selbständige zugängliche Einheit anzusehen. Auch die Antragstellerin räumt sich den Zugang zu diesem Netzteil in der beschriebenen Form ein durch unmittelbaren Zugang am Hauptverteiler. Daß sie die auf ihrer bis dorthin führenden Leitung eingehenden Signale vor Einleitung in die Teilnehmeranschlußleitung am Hauptverteiler durch vermittlungstechnische Einrichtungen aufarbeitet, ändert nichts an dem auch von ihr in Anspruch genommenen unmittelbaren Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung.

Eine sachliche Rechtfertigung für die generelle Ablehnung des unmittelbaren Zugangs zur Teilnehmeranschlußleitung und statt dessen für einen Zugang in das Netz an anderer Stelle unter Inanspruchnahme vermittlungstechnischer Einrichtungen besteht nicht. Derartige Gründe mögen im Einzelfall denkbar sein. Für diese Fälle kann in dem geforderten grundsätzlichen Angebot ein Vorbehalt gemacht werden, der bei Annahme des Angebotes durch den Wettbewerber Inhalt der Rahmenvereinbarung würde. Denkbare Vorbehaltsfälle könnten sein: Belebung sämtlicher Doppelardern durch Kunden der Antragstellerin oder von Wettbewerbern, nicht ausreichende Zahl von Doppeladern für verbleibende Kunden der Antragstellerin und für hinzukommende Kunden der Beigeladenen (wird näher ausgeführt).

Die Antragstellerin ist bisher ihrer Verpflichtung zur Unterbreitung eines Angebotes für einen entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung auch durch ihr CCA-Konzept nicht nachgekommen. Ebenso wie zuvor das Mux-Konzept ist auch das CCA-Konzept lediglich vorgestellt, nicht aber angeboten, erst recht nicht bepreist worden. Darüber hinaus hat die Antragstellerin ihre marktbeherrschende Stellung mißbräuchlich ausgenutzt. Ein Mißbrauch liegt vor, wenn eine rechtliche oder tatsächliche Position bewußt genutzt wird, um den anderen in der Wahrnehmung seiner Rechte zu beeinträchtigen und so zu benachteiligen. Das ist für den vorliegenden Rechtsstreit feststellbar, denn die Antragstellerin hat auch aus der Sicht des Senats versucht, die Beigeladene als künftige Konkurrentin in ihre Abhängigkeit zu bringen und dadurch die vom Gesetz gewollte und auch der Beigeladenen zustehende Chancengleichheit im Wettbewerb zu verhindern. Der Antragstellerin mußte bewußt gewesen sein, daß ihre Wettbewerber bei den von ihr - lediglich - vorgestellten Zugangsmodellen in ihren künftigen Dienstleistungen festgelegt und bei benötigter Kapazitätserweiterung die Bereitschaft der Antragstellerin angewiesen sowie mit höheren Betriebskosten belegt sein würden.

Ermessensfehler der Antragsgegnerin bei Erlaß ihrer Verfügungen vom 28. Mai und 1. Juli 1997 kann der Senat in Übereinstimmung mit dem Verwaltungsgericht weder im Bereich des Entschließungsermessens noch des Auswahlermessens erkennen. Dabei ist davon auszugehen, daß die Frage, inwieweit eine Behörde ihre Ermessenserwägung offenbaren muß, danach zu beurteilen ist, ob die konkreten Umstände des Einzelfalles einen hinreichenden Anlaß hierfür geben.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 26. Oktober 1978 - 3 C 18.77 -, BVerwGE 57, 1.

Allerdings ist bei Verletzung erheblicher Belange der Allgemeinheit ein gegenwirkendes Einschreiten der Behörde die Regel und das Absehen hiervon die Ausnahme.

Vgl. hierzu BVerwG, Beschluß vom 27. Juni 1990 - 7 B 93.90 -; OVG NW, Urteil vom 28. März 1990 - 13 A 536/89 - zum Ermessen bei Widerruf eines Verwaltungsakts.

Hier hat die Antragstellerin ein mißbräuchliches Verhalten an den Tag gelegt, welches dem Gesetzesanliegen des Telekommunikationsgesetzes und auch dem Verfassungsauftrag aus Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 GG, mithin einem erheblichen allgemeinen Belang zuwiderläuft. Ein dem entgegenwirkendes Einschreiten der Regulierungsbehörde bedarf daher keiner weitergehenden Darlegung der Ermessenserwägungen in der Entscheidung selbst und auch keines weitergehenden anhand der Verwaltungsvorgänge nachvollziehbaren Erwägungsprozesses als bereits vom Verwaltungsgericht dargelegt ist.

Entgegen der Ansicht der Antragstellerin sind die angefochtenen Verfügungen des BMPT hinreichend bestimmt. Im Kern ist der Antragstellerin aufgegeben, ein Angebot abzugeben auf Netzzugang entsprechend der Nachfrage der Beigeladenen. Letztere ist der Antragstellerin aus den Verhandlungen seit Ende des Jahres 1976 bekannt. Die Beigeladene hat mehrfach unmittelbar Anschluß an das Medium Teilnehmeranschlußleitung, d. h. entbündelten Zugang begehrt und zuletzt in der Anrufung der Regulierungsbehörde mit Schreiben vom .... April 1997, von dem die Antragstellerin Durchschrift erhalten hat, ihre Nachfrage insoweit konkretisiert, so daß der Antragstellerin der Inhalt des ihr auferlegten Angebotes bekannt sein mußte.

Die angegriffenen Verfügungen beinhalten keinen unzulässigen Eingriff in das durch Art. 14 GG geschützte Eigentum. Die gesetzliche Verpflichtung zur Gewährung von entbündeltem Zugang zur Teilnehmeranschlußleitung stellt lediglich eine Konkretisierung vom Inhalt und Schranken des Eigentums im Sinne von Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG dar (wird ausgeführt).

Die angegriffenen Verfügungen verpflichten die Antragstellerin auch nicht zum Angebot eines entbündelten Zugangs zur Teilnehmeranschlußleitung auch in Fällen einer vom Gesetz aus sachlichen Gründen erlaubten Ablehnung derselben. Insbesondere die Verfügung vom 1. Juli 1997 hebt ausdrücklich hervor, daß das Angebot versagt werden darf in Fällen sachlicher Rechtfertigung und im übrigen vorbehalten für den konkreten Einzelfall unterworfen werden kann (Einzelfälle werden ausgeführt).