1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist begründet.

3

Die aufschiebende Wirkung der von der Antragstellerin erhobenen Klage ist anzuordnen, weil ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide bestehen (§ 80 Abs. 5 i. V. m. Abs. 4 Satz 3 VwGO). Auf der Grundlage einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, daß die angefochtenen Bescheide rechtswidrig sind.

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Die Voraussetzungen für die vom Antragsgegner im Widerspruchsbescheid vom 28. Dezember 1993 vorgenommene Umdeutung des Bescheides vom 7. August 1989 über die Heranziehung zu Vorausleistungen auf einen Straßenbaubeitrag nach § 8 KAG NW für den Ausbau des Hauptzuges der Straße A. und von sechs von diesem Hauptzug ausgehenden Stichwegen in einen Bescheid über die Heranziehung zu einem endgültigen Straßenbaubeitrag für den Ausbau des Hauptzuges der Straße A. und eines davon abgehenden Stichweges dürften nicht vorgelegen haben.

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Nach § 12 Abs. 1 Nr. 3 Buchstabe b KAG NW i. V. m. § 128 Abs. 1 AO kann ein fehlerhafter Verwaltungsakt in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenen Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlaß erfüllt sind. Diese - positiven - Umdeutungsvoraussetzungen waren hier nicht gegeben.

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Das gilt unabhängig davon, ob man - wie es wohl das Verwaltungsgericht tut - davon ausgeht, daß zum einen der Hauptzug der Straße A. mit der größten davon ausgehenden Stichstraße und zum anderen die weiteren fünf Stichstraßen jeweils eine Anlage im Sinne des § 1 der Straßenbaubeitragssatzung der Stadt D. -S. (BS) darstellen (dazu unter 1.) oder aber - wie der Antragsgegner ursprünglich - den Hauptzug der Straße A. einschließlich der sechs Stichstraßen insgesamt nur als eine Anlage ansieht (dazu unter 2.).

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1) Im erstgenannten Fall war der Vorausleistungsbescheid vom 7. August 1989 rechtswidrig und somit fehlerhaft, weil es zu dieser Zeit noch kein vollständiges Bauprogramm für eine Maßnahme "Ausbau des Hauptzuges und von sechs Stichwegen der Straße A. " gab. Vorausleistungen auf einen Straßenbaubeitrag können - neben weiteren Voraussetzungen, die hier nicht von Interesse sind - nur und erst dann erhoben werden, wenn für die grundsätzlich beitragsfähige Maßnahme bereits ein vollständiges Bauprogramm vorliegt.

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Vgl. Driehaus, Kommunalabgabenrecht, Stand: März 1995, § 8 Rdnr. 130.

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Daran fehlt es hier. Nach dem Inhalt der Verwaltungsvorgänge des Antragsgegners und nach dem vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluß in bezug genommenen Feststellungen in dem als Musterverfahren betriebenen Klageverfahren 13 K 7/91 VG Gelsenkirchen, die vom Antragsgegner nicht angegriffen worden sind, gab es sowohl im August 1989 wie auch zur Zeit der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids im Januar 1994 nur ein Bauprogramm für den Ausbau des Hauptzuges und eines Stichweges der Straße A. , nicht aber für den Ausbau von weiteren fünf Stichwegen.

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Ein Bauprogramm legt die räumliche Ausdehnung der Anlage fest und bestimmt, wo, was und wie ausgebaut werden soll, und zwar so konkret, daß festgestellt werden kann, ob die Anlage im Sinne des § 8 Abs. 7 Satz 1 KAG NW endgültig hergestellt ist.

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Vgl. Beschluß des Senats vom 11. Juni 1996 - 15 B 1313/96 -; OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20. März 1979 - 6 A 67/77 -, KStZ 1980, 155 (157).

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Diesen Anforderungen genügten bis zum Jahr 1993 nur die Planungen des Tiefbauamts des Antragsgegners für den Ausbau des Hauptzuges und eines Stichweges der Straße A. . Ohne ein entsprechendes, ausreichend konkretes Bauprogramm hätten die Arbeiten für den Ausbau dieser Teile der Straße 1986 weder ausgeschrieben, noch ausgeführt, noch gar gegenüber dem Unternehmer abgenommen und abgerechnet werden können. Das ist aber geschehen. Den Planungen des Tiefbauamts des Antragsgegners für den Ausbau der übrigen fünf Stichwege fehlte jedenfalls der für ein Bauprogramm notwendige Konkretisierungsgrad. So heißt es in einem Vermerk des Antragsgegners vom 12. Juli 1989: "Die restlichen 5 Stichwege sollen je nach Finanzlage in den kommenden Jahren ebenfalls entsprechend der Straßenbaurichtlinien ausgebaut werden. Die Aufbringung einer neuen Fahrbahndecke auf der unselbständigen Erschließungsanlage, die zwischen den Häusern A. 15 und 23 abzweigt, soll bereits im Haushaltsjahr 1990 erfolgen. Das Tiefbauamt wird die notwendigen Mittel für den Haushaltsplan 1990 beantragen." Zur gleichen Zeit schätzte der Antragsgegner in einem weiteren mit "Kostenvoranschlag" überschriebenen Vermerk vom 12. Juli 1989 die Kosten für die Fahrbahnwiederherstellung der fünf weiteren Stichwege der Straße A. unter Zugrundelegung der Fahrbahnfläche und eines Satzes von 55,00 DM/m2 Fahrbahnfläche auf 56.400,00 DM, von denen 52.900,00 DM beitragsfähig sein sollten. In einem weiteren Vermerk des Antragsgegners vom 20. Oktober 1989 heißt es dann: "Die Straße A. hat zusammen mit einem Stichweg im Jahre 1986 eine nach der Rechtsprechung beitragspflichtige Fahrbahndeckenerneuerung erfahren. Die Gesamtkosten dieser Maßnahme betragen 89.516,93 DM. Die beitragspflichtige Deckenerneuerung der restlichen fünf Stichwege soll ab 1990 erfolgen, wofür ein Kostenaufwand von 52.900,00 DM ermittelt wurde". In einem Sachstandsbericht des Leiters des Bauverwaltungsamts des Antragsgegners von Ende 1989 oder Anfang 1990 wird zusätzlich ausgeführt: "Für den Haushalt 1990 hat das Tiefbauamt den Mittelbedarf für die Deckenerneuerung von zwei Stichstraßen zur Einstellung angemeldet." Nach einem Aktenvermerk des Antragsgegners vom 27. Februar 1990 wurden mit Rücksicht auf einen entsprechenden Antrag der "Siedlergemeinschaft A. " die Planungen in der Folgezeit nicht weiter betrieben, sondern vorläufig eingestellt: "Dem Antrag der Siedlergemeinschaft soll insofern entsprochen werden, daß 1990 keine Ausgabemittel für die Instandsetzung der restlichen Wege der Straße A. bereitgestellt werden. Im Beschlußvorschlag für den Rat der Stadt ist aber auch deutlich darauf hingewiesen, daß die Stadt damit ihre Planungsabsichten endgültig nicht aufgibt, sondern die erforderliche Instandsetzung erst zu einem späteren Zeitpunkt durchgeführt werden soll. Im Investitionsprogramm sind hierfür Mittel nach dem Haushaltsjahr 1993 vorgesehen."

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Mangels entsprechender Bauprogramme konnten die geplanten Einzelmaßnahmen nicht zu einer beitragsrechtlich einheitlichen Maßnahme zusammengefaßt werden. Vgl. zu den Voraussetzungen der Verbindung mehrerer gesonderter Bauprogramme zu einem einheitlichen Bauprogramm Beschluß des Senats vom 11. Juni 1996, aaO.

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Die Heranziehung zu Vorausleistungen auf einen Straßenbaubeitrag für eine "große" Ausbaumaßnahme "A. " wäre allerdings dann und insoweit nicht rechtswidrig gewesen, wenn sie als Heranziehung zu Vorausleistungen auf einen Straßenbaubeitrag für die 1986 durchgeführte "kleine" Ausbaumaßnahme "Hauptzug und ein Stichweg der Straße A. " rechtmäßig hätte aufrechterhalten werden können.

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Vgl. zur Aufrechterhaltung von Beitragsbescheiden durch "schlichte Rechtsanwendung": BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1982 - 8 C 21.81 -, NVwZ 1982, 620; Urteil vom 19. August 1988 - 8 C 29.87 -, DVBl. 88, 1161; Urteil vom 9. Dezember 1988 - 8 C 72.87 -, DVBl. 1989, 420; Urteil vom 25. Februar 1994 - 8 C 14.92 -, DVBl. 1994, 812; durch Umdeutung: OVG NW, Urteil vom 19. Juli 1990 - 3 A 2934/86 -, NWVBl. 1991, 296.

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Das war jedoch nicht der Fall. Eine Heranziehung zu Vorausleistungen auf einen Straßenbaubeitrag für die letztgenannte Ausbaumaßnahme war weder im August 1989 noch später möglich, weil diese Ausbaumaßnahme bereits 1986 nicht nur ausgeführt, sondern offenbar auch gegenüber dem Unternehmer auf der Grundlage seiner Schlußrechnung vom 25. November 1986 abgerechnet und im Zusammenhang mit dieser Abrechnung abgenommen worden und damit die endgültige Beitragspflicht für diese Ausbaumaßnahme entstanden war. Nach Entstehen der endgültigen Beitragspflicht für eine Maßnahme können Vorausleistungen auf Straßenbaubeiträge für diese Maßnahme nicht mehr erhoben werden.

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Vgl. OVG Rheinland-Pfalz, aaO., S. 156; Driehaus, aaO., m.w.N.; Dietzel/Hinsen/Kallerhoff, Das Straßenbaubeitragsrecht nach § 8 des Kommunalabgaben-gesetzes Nordrhein- Westfalen, 3. Auflage, Rdnr. 141.

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War danach der Heranziehungsbescheid des Antragsgegners vom 7. August 1989 über Vorausleistungen zwar rechtswidrig, konnte er gleichwohl nicht in einen Bescheid über die Heranziehung zu einem endgültigen Straßenbaubeitrag umgedeutet werden. Insoweit kann offenbleiben, ob die Umdeutung eines Vorausleistungsbescheides in einen endgültigen Beitragsbescheid insbesondere unter den Gesichtspunkten der Zielgleichheit (§ 128 Abs. 1 AO) und des Verschlechterungsverbots (§ 128 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz AO) überhaupt rechtlich möglich ist.

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Vgl. dazu offenbar bejahend: Schenke, DVBl. 1987, 641 (643 Fußnote 25); BayVGH, Urteil vom 3. Juni 1983 - 23 B 81 A/2063 -, NVwZ 1984, 184; verneinend: BayVGH, Urteil vom 4. Oktober 1991 - 23 B 88.2143 -, NVwZ- RR 1992, 507 (508); Beschluß vom 29. Juni 1993 - 6 B 93.784 -, NVwZ-RR 1994, 175 (176).

20

Im vorliegenden Fall scheitert eine Umdeutung jedenfalls daran, daß die - hier als entstanden unterstellte - endgültige Beitragspflicht im Zeitpunkt der Bekanntgabe des Umdeutungsbescheides (Anfang Januar 1994) infolge Festsetzungsverjährung gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe b KAG NW i. V. m. den §§ 169, 170 Abs. 1 AO erloschen war und damit die materiellen Voraussetzungen für das Umdeutungsergebnis, die nach dem insoweit eindeutigen Wortlaut des § 128 Abs. 1 AO ("... wenn die Voraussetzungen für dessen Erlaß erfüllt sind.") jedenfalls im Zeitpunkt der Umdeutung (noch) gegeben sein müssen,

21

Vgl. auch Tipke/Kruse, Abgabenordnung, Finanzgerichtsordnung, 16. Auflage, § 128 Rdnrn. 1 und 6,

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nicht mehr vorlagen.

23

Die endgültige Beitragspflicht für den Ausbau des Hauptzuges und eines Stichweges der Straße A. war 1986 entstanden, so daß die vierjährige Verjährungsfrist, die entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht in den §§ 228 ff. AO, sondern vielmehr in den §§ 169 ff. AO geregelt ist, mit dem Ende des Jahres 1990 abgelaufen war.

24

Eine Unterbrechung der Verjährung u. a. durch Geltendmachung eines Anspruchs gibt es bei der Festsetzungsverjährung anders als bei der Zahlungsverjährung im Sinne der §§ 228 ff. AO - dort in § 231 AO geregelt - nicht.

25

Vgl. Driehaus, Erschließungs- und Ausbaubeiträge, 4. Auflage, 1995, § 19 Rdnrn. 34 und 39.

26

Die hier innerhalb der für die Heranziehung zu einem endgültigen Straßenbaubeitrag laufenden Festsetzungsverjährungsfrist erfolgte Anfechtung der Heranziehung zu Vorausleistungen hat auch nicht zu einer Ablaufhemmung im Sinne des § 171 Abs. 3 AO der Festsetzungsverjährungsfrist für die Heranziehung zu einem endgültigen Straßenbaubeitrag geführt. Für die Heranziehung zu Vorausleistungen gab und gibt es keine Festsetzungsverjährungsfrist im Sinne der §§ 169 ff. AO, deren Ablauf deshalb auch nicht hätte gehemmt werden können.

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Würde man gleichwohl die für die Heranziehung zu Vorausleistungen undenkbare Hemmung einer Festsetzungsfrist mit dem Mittel der Umdeutung auf die Festsetzungsverjährungsfrist für die Heranziehung zu einem endgültigen Beitrag beziehen, wäre dies eine für den Betroffenen ungünstigere Rechtsfolge, die einer Umdeutung nach § 128 Abs. 2 Satz 1, 2. Halbsatz AO entgegenstünde.

28

Im übrigen dürfen Verjährungsvorschriften nicht durch Umdeutung gemäß § 128 AO umgangen werden.

29

Vgl. Tipke/Kruse, aaO., Rdnr. 6.

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2) Ist davon auszugehen, daß das aus einem Hauptzug und sechs Stichstraßen bestehende Straßengebilde A. insgesamt nur eine einheitliche Anlage im Sinne des § 1 BS bildet, weil alle vom Hauptzug der Straße ausgehenden Stichstraßen wegen ihres Ausbauzustandes, ihrer Länge und Breite und der geringen Zahl der von ihnen erschlossenen Grundstücke nur unselbständige Teile dieses Straßenzuges sind,

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vgl. zur Selbständigkeit bzw. Unselbständigkeit von Stichstraßen im Straßenbaubeitragsrecht: OVG NW, Urteil vom 29. Juni 1992 - 2 A 2580/91 -, NWVBl. 1993, 219 (220); Beschluß vom 12. Mai 1995 - 15 B 550/95 -; Beschluß vom 9. September 1996 - 15 B 1651/96 -; zur Selbständigkeit einer Sackgasse im Erschließungsbeitragsrecht: BVerwG, Urteil vom 23. Juni 1995 - 8 C 33.94 -, NVwZ-RR 1995, 695: bis zu 100 m Länge grundsätzlich unselbständig,

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gilt folgendes: In diesem Fall wäre der Bescheid über die Heranziehung zu Vorausleistungen auf einen Straßenbaubeitrag ebenfalls rechtswidrig gewesen, weil es an einem den Ausbau der gesamten Anlage A. umfassenden Bauprogramm fehlte. Eines solchen die Gesamtanlage erfassenden Bauprogrammes hätte es allerdings nicht mehr bedurft, wenn der Antragsgegner nach dem Ausbau des Hauptzuges und der größen Stichstraße seine Planung auf diesen Teilausbau beschränkt

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vgl. zum Teilausbau als beitragsfähige Verbesserung: Urteil des Senats vom 8. Dezember 1995 - 15 A 2402/93 -, UA S. 8 f.

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und die Absicht, auch noch die weiteren fünf Stichstraßen auszubauen, endgültig aufgegeben hätte. Das war jedoch - wie bereits dargestellt - nicht der Fall.

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Dies hat zur Folge, daß - unter Zugrundelegung des o.g. rechtlichen Ausgangspunktes - im Zeitpunkt der Umdeutung eine Straßenbaubeitragspflicht für die bis dahin durchgeführte Maßnahme noch nicht entstanden war, so daß eine Heranziehung zu einem endgültigen Straßenbaubeitrag zu dieser Zeit noch nicht in Betracht kam.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Den Streitwert hat der Senat gemäß §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG im Hinblick auf den nur vorläufig regelnden Charakter des vorliegenden Verfahrens in Höhe eines Viertels des umstrittenen Beitrages festgesetzt.

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Dieser Beschluß ist gemäß § 152 Abs. 1 VwGO und § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG unanfechtbar.

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