Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 3082/95

Gründe:

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Das Verwaltungsgericht hat den auf § 80 Abs. 5, Abs. 2 Nr. 3, 187 Abs. 3 VwGO iVm § 8 AG VwGO gestützten Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage des Antragstellers gegen die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 7. Juni 1995 (Zwangsgeldfestsetzung) zu Recht abgelehnt.

Die im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen, nämlich einerseits des Betroffenen an vorläufiger Verschonung von Vollziehungsmaßnahmen bis zur rechtskräftigen Hauptsacheentscheidung (Suspensivinteresse) und andererseits der vom Antragsgegner repräsentierten Allgemeinheit an alsbaldiger Verwirklichung des durch die zu vollziehende Ordnungsverfügung konkretisierten Gesetzesanliegens (Vollzugsinteresse), fällt auch aus der Sicht des Senats zu Ungunsten des Antragstellers aus. Denn die angefochtene Vollstreckungsmaßnahme unterliegt bei der im vorliegenden einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung keinen durchgreifenden Rechtsbedenken. Gegebenenfalls offen bleibende Rechtsfragen schlagen nicht zugunsten des Antragstellers durch, weil die Beitreibung eines eventuell überhöht berechneten oder unverhältnismäßigen Zwangsgeldes nach – u. U. teilweiser – gerichtlicher Aufhebung der Grundverfügung oder der Vollziehungsmaßnahme problemlos rückabgewickelt werden könnte und deshalb dem Antragsteller als Betroffenem keine irreparablen Schäden drohen.

Der Antragsgegner konnte im gegebenen Verwaltungsrechtsstreit in die zweite Stufe der Vollstreckung, nämlich die Festsetzung des angedrohten Zwangsmittels, eintreten, weil die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 5. Mai 1994 (Grundverfügung) rechtswirksam und wegen fortbestehender Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung gemäß § 55 Abs. 1 VwVG NW durchsetzbar ist, das Zwangsmittel des Zwangsgeldes angedroht worden ist (§§ 60, 63 VwVG NW) und der Antragsteller die mit der Grundverfügung ausgesprochene Untersagung nicht befolgt hat.

Nach dem Tenor der Grundverfügung vom 5. Mai 1994 war dem Antragsteller untersagt, aufgrund verbotener Absprache Verschreibungen/Einzelrezepte unmittelbar unter Umgehung der Patienten aus der Gemeinschaftspraxis Dres. N. und W. … anzunehmen und von diesen Ärzten verordnete Arzneimittel … direkt an diese Gemeinschaftspraxis auszuliefern. Dieser Tenor ist mit Widerspruchbescheid vom 6. Juli 1995 dahin modifiziert worden, daß untersagt wird, Zythostatika sowie die Blutzubereitung Venimmun … als sogenannten Sprechstunden- (Praxis-)bedarf unmittelbar an die Gemeinschaftspraxis Dres. N. und W. … auszuliefern und auf deren „Verbrauchsnachweise“ hin … abzurechnen. Bei rein objektiver, vergleichender Betrachtung von verfügter Untersagung und der noch im Streit befindlichen Handlungskomplexe I., II. Nr. 1. und Nr. 2. sowie III. Nr. 2. der Zwangsgeldfestsetzung vom 7. Juni 1995 hat der Antragsteller die Untersagungsverfügung nicht befolgt, wobei offenbleiben kann, ob auf den zur Zeit der Tathandlung geltenden Untersagungstenor der Grundverfügung – verkürzt: Verbot der - unmittelbaren unter Umgehung der Patienten – Annahme von Verschreibungen und der direkten Auslieferung der Arzneimittel - oder auf den modifizierten Untersagungstenor des Widerspruchsbescheides - verkürzt: Verbot der unmittelbaren Auslieferung der Arzneimittel und der Abrechnung gemäß Verbrauchsnachweis – abzustellen ist.

Für die o. a. Handlungskomplexe sind auch die der Höhe nach richtigen Zwangsgelder angesetzt worden. Insoweit wirkt sich die Modifizierung des Untersagungstenors im Widerspruchsbescheid nicht aus. Bezüglich Handlungskomplex I. der Zwangsgeldfestsetzung lagen sowohl die nach der Grundverfügung untersagte Annahme von Verschreibungen und Auslieferung der Arzneimittel als auch die nach dem Widerspruchsbescheid untersagte Auslieferung und Abrechnung vor Zustellung der Zwangsgelderhöhung durch Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 28. November 1994, woraus ein Zwangsgeld von (24 x 1.000 =) 24.000,-- DM folgt. Bezüglich der Komplexe II. Nr. 2 und III. lagen die Handlungen nach diesem Zeitpunkt, woraus ein Zwangsgeld von (5 x 2.000 =) 10.000,-- DM und (2 x 2.000 =) 4.000,-- DM folgt. Der Handlungskomplex II. Nr. 1 lag zwar, soweit ersichtlich, bezüglich der Arzneimittelauslieferung schon vor Zustellung der Ordnungsverfügung vom 28. November 1994, die zugehörigen Verschreibungen hat der Antragsteller aber erst nach diesem Zeitpunkt angenommen und auch bei den Kassen abgerechnet und damit die Verbotshandlung vollendet, so daß hieraus bei Abstellung auf letzteren Tatbeitrag ein Zwangsgeld von (20 x 2.000 =) 40.000,-- DM folgt. Das führt zu der nur noch streitbefangenen Gesamtsumme des Zwangsgeldes von 78.000,-- DM.

Unbeschadet des Umstandes, daß im Rahmen der Rechtsprüfung der Zwangsmittelfestsetzung nach § 64 VwVG NW lediglich die Voraussetzungen des §§ 55 ff VwVG NW festzustellen sind und deshalb im vorliegenden Verfahren eine Rechtsprüfung der Grundverfügung auf die materiell-rechtlichen Einwendungen des Betroffenen nicht erfolgt,

vgl. hierzu Hess. VGH, Beschluß vom 8. August 1994 – 4 TH 2512/93 -, NVwZ-RR 1995, 118,

verbleibt der Senat bei seiner im Beschluß vom 25. April 1995 – 13 B 501/95 – dargelegten Ansicht, daß die vom Antragsgegner beanstandete Annahme von Sprechstundenbedarfsverordnungen der Dres. N. und W. u. a. über die Arzneimittel Ribofolin und Venimmun durch den Antragsteller und die Auslieferung dieser Arzneimittel an den Patienten vorbei unmittelbar an die genannte Praxis sowie ihre anschließende Abrechnung bei den Kassen entsprechend einem Verbrauchsnachweis gegen § 11 ApoG verstößt und insoweit eine Untersagung derartiger Handlungen – unabhängig von der Formulierung des Untersagungstenors im einzelnen – nicht zu beanstanden ist.

Die genannte Vorschrift verbietet u. a. Apothekern und Ärzten Rechtsgeschäfte und Absprachen über bevorzugte Lieferung bestimmter Arzneimittel oder die Zuweisung von Verschreibungen. Die vom Antragsgegner beanstandete „Bestellung“ und „Belieferung“ der Praxis Dres. N. und W. mit Arzneimitteln zur onkologischen Behandlung erfolgte, wie unter den Beteiligten unstreitig sein dürfte, aufgrund einer zwischen den genannten Ärzten und dem Antragsteller erfolgten Absprache, die eine Bindung zwischen beiden nicht voraussetzt. Der Senat läßt die Frage offen, ob die Belieferung der genannten Praxis auch die Alternative der – beispielsweise bezüglich Abgabepreis oder Lieferzeit aufgrund exklusiver Bezugsmöglichkeiten des Antragstellers – bevorzugten Lieferung erfüllt. Jedenfalls beinhaltet der Vorgang eine “Zuweisung von Verschreibungen“.

Die Sprechstundenbedarfsverordnung – als welche die Verordnungen regelmäßig bezeichnet sind – und die Verbrauchsnachweise sind als eine Einheit zu sehen. Von den genannten Ärzten war das eine nicht ohne das andere gewollt. Denn sie wollten die verordneten Arzneimittel nicht auf eigene Kosten beziehen und ohne Verbrauchsnachweis waren sie für die Kassen nicht abrechenbar. Die Aufsplittung der Versorgung ihrer Praxis mit bestimmten Arzneimitteln bei Aufrechterhaltung der patientenbezogenen Abrechnung durch die Kassen in Sprechstundenbedarfsverordnungen und Verbrauchsnachweise erfolgte ersichtlich nur, um einer Vielzahl von patientenbezogenen Verschreibungen im Sinne des § 2 Abs. 1 ArzneiMVO zu entgehen, die die Patienten unter Wahrnehmung ihrer Apothekenwahlfreiheit hätten einlösen müssen. Es spricht alles dafür, daß die genannten Ärzte bereits bei Verordnung der Arzneimittel einen Überblick darüber hatten und haben, welcher Patient in absehbarer Zeit zur Behandlung ansteht und welche Arzneimittel für ihn benötigt werden, so daß sie die Versorgung ihrer Patienten mit Arzneimitteln zur Onkologietherapie in gleich gesicherter Weise auch durch individuelle, patientenbezogene Verschreibungen hätten bewerkstelligen können. Als Umgehung des Verbotes der Abrede über Zuweisung von Verschreibungen kann die Aufsplittung daher keine rechtliche Akzeptanz beanspruchen.

Die Sprechstundenbedarfsverordnungen in Verbindung mit den Verbrauchsnachweisen sind nicht deshalb keine Verschreibungen im Sinne des § 11 ApoG, weil ihnen die Zweckbestimmung, als Grundlage für die Abgabe der Arzneimittel durch den Apotheker zu dienen, fehle. Denn sie stellen die Grundlage für die Abgabe der Arzneimittel durch den Apotheker an den Arzt dar. Auch darin liegt ein Inverkehrbringen im Sinne des § 4 Abs. 17 AMG, selbst wenn letzterer sie zur Behandlung der Patienten – und damit im Sinne des § 48 Abs. 1 AMG – verbraucht und nicht an sie weitergibt.

Ein Verstoß im Sinne des § 11 ApoG entfällt auch nicht dadurch, daß die verordneten Arzneimittel etwa Praxisbedarf oder Sprechstundenbedarf darstellen, wobei offenbleiben kann, ob nicht auch eine Praxisbedarf-Verschreibung nach § 2 Abs. 2 ArzneiMVO einen Verstoß gegen vorgenannte Vorschrift beinhalten kann. Jedenfalls können die verordneten und gelieferten Arzneimittel nicht als Sprechstundenbedarf anerkannt werden und ist die Deklarierung ihrer Verschreibung als Sprechstundenbedarfsverordnung unzutreffend. Zum einen sind die betreffenden Arzneimittel unstreitig nicht Bestandteil der Sprechstundenbedarfsvereinbarung, zum anderen sind sie auch kein Praxisbedarf, wobei dahinstehen kann, ob die Begriffe Praxisbedarf und Sprechstundenbedarf identisch sind. Unter Praxisbedarf versteht der Senat eine Grundausstattung von Arzneimitteln und Hilfsmitteln, die der Arzt ohne Ansehung individualisierbarer Patienten zur Ausübung seiner ärztlichen Praxis und jederzeitigen Gewährleistung einer notwendigen Behandlung vorrätig haben muß. Hierzu zählt jedenfalls ein Arzneimittel nicht, das bestimmten oder individualisierbaren Patienten bereits vorab zugeordnet werden kann.

Der Aufdeckung der Sprechstundenbedarfsverordnungen und Verbrauchsnachweise als in Wahrheit eine Bündelung von patientenbezogenen Verschreibungen steht nicht entgegen, daß der Apotheker gemäß § 4 ArzneiMVO Arzneimittel an einen Arzt selbst ohne Verschreibung geben darf. Die Verschreibung als solche entfällt nämlich nicht dadurch, daß sie nicht notwendig ist.

Der Annahme einer Absprache über die Zuweisung von Verschreibungen steht auch nicht entgegen, daß die Kassen mit der vom Antragsgegner beanstandeten Verfahrensweise einverstanden waren, weil sie eine patientenbezogene Abrechnung ermöglicht, oder diese sogar aus Kostengründen wünschten. Kassenrechtliche Interessen rechtfertigen es nicht, apothekenrechtliche Verbotsregelungen außer acht zu lassen. Daß die hier beanstandete Verfahrensweise, nämlich die absprachegemäße Annahme von gebündelten patientenbezogenen Verschreibungen und die entsprechende Belieferung der Arztpraxis unmittelbar, keine Selbstverwaltungsangelegenheit der Kassen betrifft, weil sie nicht zur Disposition der Kassen steht, versteht sich von selbst und bedarf keiner weiteren Ausführungen. Die beanstandete Verfahrensweise erscheint auch nicht aus medizinischen oder „humanitären“ Gründen zwingend geboten und - mit welcher rechtlichen Begründung auch immer – deshalb mit Art. 11 ApoG vereinbar. Es ist dem Senat gegenwärtig nicht erkennbar, daß bei Beachtung der vom Gesetz grundsätzlich gewollten Apothekenwahlfreiheit des Patienten auch im Verhältnis des Antragstellers und der Praxis Dres. N. und W. die Versorgung der Patienten mit den notwenigen Arzneimitteln durch Einzelverschreibungen unmöglich oder unzumutbar erschwert oder auch nur für die Kassen unwirtschaftlich wäre. Insbesondere handelt es sich hier ausschließlich um von der pharmazeutischen Industrie hergestellte Fertigarzneimittel, so daß der Hinweis des Antragstellers auf Besonderheiten der Versorgungssicherheit bei der individuellen Zubereitung von Zytostatika in der Apotheke neben der Sache liegt.

Schließlich verliert die angegriffene Zwangsgeldfestsetzung auch nicht dadurch ihren Charakter als Beugemittel und erhält keinen zu ihrer Rechtswidrigkeit führenden ausschließlichen Strafcharakter, weil der Antragsteller mit Schreiben vom 10. Mai 1995 – modifiziert durch Anwaltsschreiben vom 29. Mai 1995 – erklärt hat, die Praxis Dres. N. und W. nicht mehr mit den Arzneimitteln Venimmun, Endobulin und Ribofolin zu beliefern, und weil diese Praxis inzwischen von der Z.-Apotheke beliefert werde. Denn unabhängig von der vom Verwaltungsgericht zutreffend dargelegten Rechtsprechung des Senats in seinem

Beschluß vom 10. Oktober 1991 – 13 B 1522/91 -, DVBL 1992, 793,

kam dem Zwangsgeld im Zeitpunkt seiner Festsetzung weiterhin Beugefunktion zu, weil der Antragsgegner befürchten mußte, daß der Antragsteller auch weiterhin seine Untersagungsverfügung vom 5. Mai 1994 nicht beachten werde. Der Antragsteller war nämlich nach wie vor objektiv in der Lage, die genannte Praxis weiterhin, wie beanstandet, mit Arzneimitteln zu beliefern; es bestand weiterhin für ihn auch ein nicht zu verkennender finanzieller Anreiz und vor allem hat er solche Lieferungen auch noch nach seiner Wohlverhaltenserklärung vom 10. Mai 1995 vorgenommen. Wie vom Antragsgegner nämlich glaubhaft gemacht ist, hat der Antragsteller eine unter dem 23. Mai 1995 ausgestellte Sprechstundenbedarfsverordnung der genannten Praxis über Zoladey, Endobulin und Venimmun angenommen und der J. X.kasse zur Abrechnung vorgelegt, woraus auf eine entsprechende Belieferung der Praxis zu schließen ist. Daß der Antragsteller diese Lieferung vor der Vorlage der Verordnung und zwar schon vor seiner Wohlverhaltenserklärung vorgenommen habe, wie er mit seinem Schriftsatz vom 23. Oktober 1995 behauptet hat, ist unglaubhaft, weil eine Verschreibung erst zwei Wochen nach Lieferung der Arzneimittel lebensfremd erscheint. Im übrigen spricht einiges dafür, die Vollendung der „Zuweisung von Verschreibungen“ im Sinne des § 11 ApoG erst in der Annahme der Verschreibung zu sehen und damit auch die Nichtbefolgung der Verbotsverfügung jedenfalls mit der Annahme der Verschreibung als vollendet anzusehen.

Gegenüber alledem sind durchgreifende Schutzinteressen des Antragstellers nicht erkennbar.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluß ist unanfechtbar.