Oberverwaltungsgericht NRW, 4 A 2986/93

Tatbestand:

Der Klägerin geht es um die Aufhebung einer Ausnahmegenehmigung, die der Beklagte nach § 12 Abs. 2 S. 2 Aktiengesetz (AktG) der Beigeladenen erteilt hat. Die Klägerin, die nach § 2 ihrer Satzung die Interessen von Wertpapierbesitzern wahrnimmt, ist Aktionärin der Beigeladenen. Sie hat am 23. Juli 1992 eine Stammaktie der Beigeladenen erworben. Das Grundkapital der Beigeladenen setzt sich aus Inhaber-Stammaktien, Namensaktien und Inhaber-Vorzugsaktien zusammen. Die Namensaktien bestehen seit vielen Jahrzehnten, werden überwiegend von den Kommunen gehalten und sind mit einem zwanzigfachen Stimmrecht ausgestattet. Die kommunalen Aktionäre verfügen über etwa 30 % des Grundkapitals der Beigeladenen und - wegen des Mehrfachstimmrechts - etwa 60 % der Stimmen in der Hauptversammlung. Im Jahre 1983 wurde das Stammkapital der Beigeladenen von Mrd. DM um Mio. DM auf Mrd. DM erhöht. Dabei wurden Namensaktien in Höhe eines Betrages von DM neu ausgegeben, so daß sich der Bestand an Namensaktien wie das gesamte Stammkapital um 25 % erhöhte. Die Ausgabe der Mehrstimmrechtsaktien wurde durch Bescheid des Beklagten vom 25. Februar 1983 genehmigt, weil der Tätigkeitsbereich der Beigeladenen von gesamtwirtschaftlicher Bedeutung sei. Die Aufgabenwahrnehmung im Energieversorgungsbereich habe Auswirkungen auf fast alle Bereiche der Wirtschaft. Auch sei eine sichere Energieversorgung von fundamentaler Wichtigkeit. Die Wahrung der überwiegenden gesamtwirtschaftlichen Belange erfordere die Erhaltung eines maßgeblichen Einflusses der kommunalen Aktionäre. Von diesen Anteilseignern sei zu erwarten, daß sie ihren aus der Stimmenmehrheit resultierenden Einfluß auf die Geschäftspolitik der Beigeladenen zur Wahrung überwiegender gesamtwirtschaftlicher Belange einsetzen würden. Den privaten Aktionären könne die Aufrechterhaltung ihres bereits bisher durch Mehrstimmrechte geminderten Einflusses auf die Geschicke der Beigeladenen zugemutet werden, zumal speziell im Stromversorgungsbereich praktisch eine Monopolsituation bestehe. Die Zulassung der Ausgabe neuer Mehrstimmaktien im beantragten Umfang sei erforderlich, um eine sichere Stimmenmehrheit der öffentlichen Hand auch weiterhin zu gewährleisten.

Bis zum Jahre 1988 bestimmte § 2 der Satzung der Beigeladenen, daß Gegenstand des Unternehmens "ausschließlich die Versorgung der Bevölkerung mit Elektrizität, Gas und Wasser" sei. Im Jahre 1988 wurde die Satzung geändert. § 2 der Satzung umschreibt den Gegenstand des Unternehmens nunmehr wie folgt: "Die Gesellschaft leitet eine Gruppe von Unternehmen, die insbesondere in den Wirtschaftszweigen Energie- und Wasserversorgung, Bergbau, Rohstoffe, Mineralöl, Chemie, Entsorgung, Bau, Maschinen-, Anlagen- und Gerätebau, Dienstleistungen ... tätig sind". Tatsächlich veränderte sich die wirtschaftliche Ausrichtung der Beigeladenen bereits im Jahre 1988 erheblich. So wurde in diesem Jahr die Deutsche U erworben und damit ein Unternehmensbereich "Mineralöl und Chemie" aufgebaut bzw. wesentlich vergrößert. Während der Umsatz des Unternehmensbereichs Energie in den Jahren von 1988 bis 1990 in etwa gleich blieb, stieg der Umsatz der übrigen Unternehmensbereiche in dieser Zeit sprunghaft an. Im Januar 1990 billigte die Hauptversammlung der Beigeladenen die Umwandlung des Unternehmens in eine Holding-Gesellschaft, der die sechs rechtlich selbständigen Unternehmensbereiche "Energie; Bergbau und Rohstoffe; Mineralöl und Chemie; Entsorgung; Maschinen-, Anlagen- und Gerätebau; Bau" zugeordnet sind.

Mit Schreiben vom 14. August 1992 beantragte die Klägerin, die Genehmigung für die Ausgabe neuer Mehrstimmrechtsaktien im Rahmen der Kapitalerhöhung 1983 aufzuheben. Zur Begründung führte sie aus, die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 S. 2 AktG, wonach Mehrstimmrechte zur Wahrung überwiegender gesamtwirtschaftlicher Belange erforderlich sein müssen, seien nicht mehr gegeben. Dies ergebe sich aus der Strukturveränderung der Beigeladenen, die sich seit 1983 von einem Energieversorgungsunternehmen zu einem Energie- und Technologiekonzern mit den Sparten Energie, Bergbau und Rohstoffe, Mineralöl und Chemie, Entsorgung, Maschinen-, Anlagen- und Gerätebau sowie Bau entwickelt habe. Der Anteil der Energieversorgung liege unter 50 % gemessen am Außenumsatz, den Investitionen, dem Anlagevermögen, dem Unternehmensergebnis sowie der Zahl der Mitarbeiter. Ferner habe der Konzern eine internationale Ausrichtung erhalten. Etwa bestehende Gründe für die Privilegierung der kommunalen Aktionäre in Gestalt der Zulassung von Mehrstimmrechtsaktien seien deshalb entfallen. Etwa 20 % des Aktienkapitals der Beigeladenen würden im Ausland gehalten. Im Ausland fehle aber jedes Verständnis für die Besserstellung der kommunalen Aktionäre. Auch der Vorstand der Beigeladenen sei der Auffassung, daß die Gründe für die Schaffung und für die ministerielle Genehmigung von Mehrstimmrechtsaktien durch die Konzernentwicklung überholt worden seien.

Durch das Energiewirtschaftsgesetz und die dort geregelten Aufsichtsbefugnisse werde das Interesse an sicherer und preisgünstiger Energieversorgung hinreichend gewährleistet. Auch bei Beseitigung aller Mehrstimmrechte behielten die kommunalen Aktionäre in der Hauptversammlung die Mehrheit der Stimmen. Schon aus diesem Grunde bestehe keine Überfremdungsgefahr.

Mit Schreiben vom 29. Oktober 1992 lehnte es der Beklagte ab, die Genehmigung vom 25. Februar 1983 aufzuheben, ohne in der Sache zu entscheiden. Zur Begründung führte er aus, es bestünden schon Zweifel an der Antragsbefugnis einzelner Aktionäre, weil die Ausnahme nach § 12 Abs. 2 AktG nicht die privaten Interessen der Anteilseigner zum Gegenstand habe, sondern sich unter öffentlich-rechtlichen Aspekten an der Wahrung überwiegender gesamtwirtschaftlicher Belange orientiere. Beachtliche Gesichtspunkte sprächen dafür, daß allenfalls die Beigeladene selbst beantragen könne, die Erteilung der Genehmigung zu überprüfen. Die Zweifel an der Antragsbefugnis würden noch verstärkt, da die Klägerin lediglich zur Legitimierung ihres Antrags und in Kenntnis der Stimmrechtsgestaltung eine Aktie erworben habe. Jedenfalls seien keine überzeugenden Gründe erkennbar, die Veranlassung sein könnten, die Bestandskraft der 1983 erteilten Genehmigung in Frage zu stellen. Angesichts des absolut betrachtet unveränderten Anteils der Stromerzeugung an der Geschäftstätigkeit der Beigeladenen könne den Zweifeln am Fortbestand der Rechtmäßigkeit der erteilten Genehmigung nicht das nötige Gewicht beigemessen werden. Anhaltspunkte dafür, daß die Beibehaltung der Mehrstimmrechte zu einer akuten Gefährdung der Beigeladenen in ihrem Bestand oder in ihrer normalen Entwicklung führen werde, gebe es nicht. Deshalb komme ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens nicht in Betracht. Unbeschadet dieser Erwägungen sei die Konzernneugliederung der Beigeladenen in den Jahren 1989/1990 insbesondere im Zusammenhang mit den Vorschriften des Energiewirtschaftsrechts eingehend überprüft worden. Diese Überprüfung habe im Ergebnis keinen Anlaß gegeben, die 1983 erteilte Genehmigung zur Ausgabe von Mehrstimmrechtsaktien aufzuheben. Vielmehr sei auch der ausgegliederten eine Genehmigung nach § 5 Abs. 1 EnWG erteilt worden. Nunmehr sei die für die Aufhebung von Verwaltungsakten geltende Ausschlußfrist von einem Jahr abgelaufen. Auch lägen die materiellen Widerrufsvoraussetzungen nicht vor. Zudem stehe die Aufhebung eines Verwaltungsaktes im Ermessen der Genehmigungsbehörde. Eine Ermessensreduzierung auf Null sei hier nicht wahrscheinlich. Dem Einzelinteresse der betroffenen Aktionäre wäre abwägend der Vertrauensschutz gegenüber zu stellen. Angesichts der jahrzehntealten Mehrstimmrechtspraxis und des weiterbestehenden energieversorgungswirtschaftlichen Schwerpunkts des Beigeladenen sei kaum anzunehmen, daß die Argumente für eine Aufhebung der Genehmigung den Ausschlag geben würden.

Mit ihrer am 24. November 1992 bei Gericht eingegangenen Klage hat die Klägerin geltend gemacht, daß ihr ein Anspruch auf Aufhebung der Genehmigung vorn 25. Februar 1983, mindestens aber ein Anspruch auf Überprüfung der Genehmigung zustehe. Auf der Hauptversammlung der Beigeladenen vom 10. Dezember 1992 habe die Klägerin den Antrag gestellt, die Satzung der Beigeladenen dahingehend zu ändern, daß Mehrstimmrechte aufgehoben werden. Mehr als 64 % der privaten Aktionäre hätten diesem Antrag auf Satzungsänderung zugestimmt. Der Vertreter einer Gruppe amerikanischer Aktionäre habe sogar ausgeführt, daß Stimmrechtsschranken bewirken könnten, daß Kapital von der Beigeladenen abgezogen und in fortschrittlichere Gesellschaften investiert werde. Gleichwohl sei der Antrag von der. Hauptversammlung aufgrund der kommunalen Stimmenmehrheit abgelehnt worden. Durch die Aufrechterhaltung der Mehrstimmrechte werde der Grundsatz "Eine Aktie = Eine Stimme" verletzt. Jeder Aktionär habe unabhängig vom Zeitpunkt des Erwerbs der Aktie einen Anspruch auf Einhaltung dieses Grundsatzes. Auch bei der Ausgabe von neuen Mehrstimmrechtsaktien unter Beibehaltung der bisherigen Anteile von Stamm- und Mehrstimmrechtsaktien müßten die Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 AktG beachtet werden. Die Klägerin habe einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens gern. § 51 Abs. 1 Nr. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG NW), weil sich die Sachlage nachträglich zu ihren Gunsten geändert habe. Der Beklagte verkenne die Voraussetzung des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NW, wenn er ein Wiederaufgreifen lediglich für den Fall in Betracht ziehe, daß eine Beibehaltung der Mehrstimmrechte eine akute Gefährdung des Unternehmens heraufbeschwöre. Der Wiederaufnahmeantrag sei auch innerhalb der Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG NW gestellt worden, da die Frist erst mit Erwerb der Stammaktie zu laufen beginne. Die Genehmigung müsse zurückgenommen werden, da sie durch die tatsächliche Entwicklung rechtswidrig geworden sei. Der privatrechtsgestaltende Charakter stehe der Rücknahme nicht entgegen. Da mit der Rücknahme das Mehrstimmrecht unmittelbar entfalle, ohne daß es noch eines Hauptversammlungsbeschlusses oder einer Satzungsänderung bedürfe, werde auch nichts rechtlich Unmögliches verlangt. Werde die Genehmigung mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben, sei allen Ver-trauensschutzgesichtspunkten ausreichend Rechnung getragen. Ein schutzwürdiges Interesse der kommunalen Aktionäre gebe es nicht, weil diese kein eigenes Vermögen für den Erwerb des Mehrstimmrechts eingesetzt hätten. Deshalb komme auch ein Entschädigungsanspruch nicht in Betracht. Soweit private Aktionäre Mehrstimmrechtsaktien besäßen, lasse sich die Besserstellung im Verhältnis zu den _sonstigen Privataktionären ebenfalls nicht rechtfertigen. Ein Fristablauf nach § 48 Abs. 4 VwVfG NW scheide aus, weil der Beklagte nicht erkannt habe, daß die Genehmigung vom 25. Februar 1983 rechtswidrig geworden sei. Folge man nicht der Ansicht, daß die Genehmigung als Verwaltungsakt mit Dauerwirkung nachträglich rechtswidrig geworden sei, komme ein Widerruf der Genehmigung in Betracht.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten zu verpflichten, die Genehmigung vorn 25. Februar 1983 für die Ausgabe neuer Mehrstimmrechtsaktien der Beigeladenen zurückzunehmen,

hilfsweise,

diese Genehmigung zu widerrufen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat die Ansicht vertreten, daß die Klage unzulässig sei. Zudem habe die Klägerin weder einen rechtzeitigen Antrag nach § 51 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 VwVfG NW gestellt noch sei sie Betroffene i.S.d. Vorschrift, weil ihr die Genehmigung zur Ausgabe von Mehrstimmrechtsaktien nicht bekannt gegeben worden sei. Im übrigen sei die Genehmigung vom 25. Februar 1983 nach wie vor rechtmäßig. Ein Recht auf erneute Sachbefassung habe die Klägerin nicht.

Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Sie hat auf den Rechenschaftsbericht des Vorstands auf der letzten Hauptversammlung hingewiesen, der begründet habe, warum bei der letzten Kapitalerhöhung der Beigeladenen kein Antrag auf Genehmigung neuer Mehrstimmrechtsaktien gestellt worden sei. Im Verhältnis zum Jahre 1983 habe sich die Sachlage entscheidend verändert, weil die Energieversorgung heute Aufgabe der Tochtergesellschaft sei, so daß für die Beigeladene die Ausgabe neuer Mehrstimmrechte nicht mehr in Betracht komme.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 6. Juli 1993 abgewiesen. Es hat seine Entscheidung damit begründet, daß die Klage unzulässig sei. Es könne dahinstehen, ob § 12 Abs. 2 S. 2 AktG dem einzelnen Aktionär ein subjektiv-öffentliches Recht gegen die Genehmigungsbehörde auf Einhaltung der dort normierten Voraussetzungen für die Genehmigung von Mehrstimmrechten vermittle. Jedenfalls habe die Klägerin kein Rechtsschutzinteresse, weil eine nachträgliche Beseitigung des Mehrstimmrechts durch Aufhebung der Genehmigung ausgeschlossen sei, die Klägerin durch eine Aufhebung der Genehmigung also nicht ihre Rechtsposition verbessern könne. Bei der Genehmigung "handele es sich nicht um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Vielmehr erschöpfe sich die Wirkung der Genehmigung in der Sanktionierung eines bestimmten satzungsändernden Beschlusses der Hauptversammlung. Aus § 179 Abs. 3 AktG ergebe sich, daß generell eine Veränderung der Stimmgewichte zum Nachteil einer Aktiengattung nicht ohne die Mehrheit der betroffenen Aktionärsgruppe erfolgen dürfe. Die Aufhebung einer Genehmigung gern. § 12 Abs. 2 S. 2 AktG würde zur Folge haben, daß sich ohne Zustimmung der Gruppe der Mehrstimmrechtsaktionäre das Stimmengewicht der Aktiengattungen verschöbe. Dies aber widerspreche der Wertung des § 179 Abs. 3 AktG.

Gegen das am 16. August 1993 zugestellte Urteil hat die Klägerin am 1. September 1993 Berufung eingelegt. Ergänzend und vertiefend zu dem Verwaltungsverfahren und dem erstinstanzlichen Verfahren trägt die Klägerin vor, die Klagebefugnis des einzelnen Aktionärs hinsichtlich einer trotz Entfallen der materiellen Voraussetzungen erhaltenen Mehrstimmrechtsgenehmigung gern. § 12 Abs. 2 S. 2 AktG ergebe sich daraus, daß die Genehmigung den in § 12 Abs. 1 S. 1 AktG verankerten Grundsatz der Deckungsgleichheit von Aktieninhaberschaft und Stimmrecht und das grundsätzliche Verbot von Mehrstimmrechten gern. § 12 Abs. 2 S. 1 AktG berühre. § 12 Abs. 2 S. 1 AktG habe drittschützenden Charakter. Deshalb habe der einzelne Aktionär ein subjektives öffentliches Recht gegen^-die Genehmigungsbehörde auf Einhaltung der Voraussetzungen des § 12 Abs. 2 S. 2 AktG bei der Erteilung einer neuen bzw. der Aufrechterhaltung einer bestehenden Mehrstimmrechtsgenehmigung.

Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts fehle es der Klage auch nicht am Rechtsschutzinteresse. Die Frage der Rücknehmbarkeit oder Widerrufbarkeit einer Genehmigung sei keine Frage des Rechtsschutzinteresses, sondern der Begründetheit der Klage. Zudem könne die Genehmigung ungeachtet ihrer privatrechtsgestaltenden Wirkung noch aufgehoben werden, da es sich uni einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handele. Eine Aufhebung führe zum Erlöschen der Mehrstimmrechte. Unschädlich sei, daß die Klägerin die Aktie erst im Jahre 1992, also nach den Strukturveränderungen bei der Beigeladenen erworben habe. In dem Erwerb einer Aktie in Kenntnis der bereits abgeschlossenen Veränderungen bei der Beigeladenen liege keine stillschweigende Zustimmung zu der Aufrechterhaltung der Mehrstimmrechte unter den veränderten Verhältnissen. Auch sei es der Klägerin bei ihrem Aktienerwerb nicht lediglich um den Erwerb der formalen Rechtsposition zum Zwecke der Erlangung der Klagemöglichkeit gegangen. Vielmehr habe sie tatsächlich und nicht nur zum Schein eine Aktie der Beigeladenen erworben. Der Erwerb einer Rechtsposition in der Absicht, hiermit verbundene Rechtsschutzmöglichkeiten auszuschöpfen, könne nicht als rechtsmißbräuchlich angesehen werden.

Die Mehrstimmrechtsgenehmigung vom 25. Februar 1983 müsse nach Maßgabe des § 48 VwVfG. NW zurückgenommen werden, da sie rechtswidrig geworden sei. Die Anwendbarkeit des § 48 VwVfG NW bei nachträglich eingetretener Rechtswidrigkeit sei nicht auf Verwaltungsakte zur Bewilligung laufender Geldleistungen beschränkt, sondern komme bei allen Verwaltungsakten mit Dauerwirkung in Betracht. Da die Mehrstimmrechtsaktionäre zur Erlangung ihrer Position weder Arbeit noch Kapital eingesetzt hätten und sich daher nicht auf den Schutz des Art. 14 GG berufen könnten, sei das Rücknahmeermessen der Beklagten hier auf die Pflicht zur Rücknahme reduziert.

Sollte § 48 VwVfG NW nicht anwendbar sein, müsse die Genehmigung nach § 49 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG NW wegen nachträglicher Veränderung der Sachlage und wegen Bestehens eines öffentlichen Interesses an der Aufhebung der Genehmigung widerrufen werden.

Falls man eine Ermessensreduzierung verneine, habe die Klägerin jedenfalls einen Anspruch auf Neuentscheidung, weil der Beklagte gern. § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NW ^-wegen nachträglicher Änderung der Sachlage zugunsten des Betroffenen zum Wiederaufgreifen des Verfahrens verpflichtet sei. Die Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG NW sei gewahrt, weil die Klägerin den Antrag auf Aufhebung der Mehrstimmrechtsgenehmigung vor Ablauf der Drei-Monats-Frist gestellt habe. Auf die Kenntnis der Altaktionäre von den Strukturveränderungen bei der Beigeladenen komme es nicht an. Zudem lasse sich eine solche Kenntnis nicht feststellen. Der Umstand, daß den Altaktionären die Tagesordnung der Hauptversammlung der Beigeladenen übersandt worden sei, reiche nicht aus, da sich aus der Tagesordnung zwar der Erwerb von verschiedensten Beteiligungen, nicht aber die Strukturveränderung als solche ergebe. Eine eventuelle Kenntnis der Altaktionäre von der Satzungsänderung der Beigeladenen im Jahre 1988 sei unbeachtlich, da nicht die Satzungsänderung, sondern die tatsächliche Neustrukturierung der Beigeladenen eine Änderung der Sachlage bewirkt habe. Verneine man einen Wiederaufgreifensanspruch der Klägerin gern. § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfU NW, sei der Beklagte zumindest zur ermessensfehlerfreien Entscheidung über ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens verpflichtet, weil er ein solches Wiederaufgreifen mit ermessensfehlerhaften Erwägungen abgelehnt habe.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten zu verpflichten, die Genehmigung vom 25. Februar 1983 zurückzunehmen,

hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, die Genehmigung zu widerrufen,

hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, über den Antrag der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er tritt den Ausführungen in dem angefochtenen Urteil im wesentlichen bei. Ergänzend und vertiefend wird die Klagebefugnis der Klägerin verneint. § 12 Abs. 2 S. 2 AktG vermittele dem einzelnen Aktionär kein subjektives öffentliches Recht gegen die Genehmigungsbehörde auf Einhaltung der für eine Mehrstimmrechtsgenehmigung erforderlichen materiellen Voraussetzungen, da nicht der Schutz des Aktionärs bezweckt werde. Zudem sei die Vorschrift nicht justitiabel. § 12 Abs. 2 S. 1 AktG habe keinen öffentlich-rechtlichen Charakter. § 12 Abs. 1 S. 1 AktG gewähre dem einzelnen Aktionär nur ein grundsätzliches Mitwirkungsrecht, nicht aber ein Recht auf eine bestimmte Stimmkraft seiner Aktie. Weiterhin sei der von der Klägerin gestellte Antrag auf Verpflichtung des Beklagten zu einer Sachentscheidung nicht zulässig, da der Beklagte ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens abgelehnt habe. Die Klägerin müsse daher zunächst die Verpflichtung des Beklagten zum Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens anstreben. Schließlich fehle der Klägerin das Rechtsschutzinteresse, da sie die Aktie in Kenntnis der Umstrukturierung des Beigeladenen vom reinen Energieversorgungsunternehmen zu einem vielfältigen Technologiekonzern erworben habe. Nach dem Rechtsgrundsatz "volenti non fit iniuria" sei der Klägerin daher eine Berufung auf das Entfallen der materiellen Voraussetzungen für eine Mehrstimmrechtsgenehmigung verwehrt. Zudem sei die Klage rechtsmißbräuchlich, weil die Klägerin ihre Aktie ersichtlich nur erworben habe, um sich ein Klagerecht zu verschaffen. Es handele sich um eine Umgehung des Verbots sog. Verbandsklagen. Schließlich stehe der Klägerin eine effektivere Rechtsschutzmöglichkeit zur Verfügung, da sie mit einer aktienrechtlichen Anfechtungsklage gegen den einen Antrag auf Abschaffung der Mehrstimmrechte ablehnenden Hauptversammlungsbeschluß vorgehen könne.

Eine Rücknahme der Mehrstimmrechtsgenehmigung wegen nachträglicher Rechtswidrigkeit sei nicht möglich, weil es für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Verwaltungsakten grundsätzlich allein auf den Erlaßzeitpunkt ankomme. Lediglich bei Verwaltungsakten, die auf fortlaufende Geldleistungen gerichtet seien, könne etwas anderes gelten. Um einen Geldleistungsverwaltungsakt handele es sich hier aber gerade nicht.

Die Aufhebung der Mehrstimmrechtsgenehmigung sei zudem wegen ihrer umfassenden privatrechtsgestaltenden Wirkung für die Stimmverteilung innerhalb der Aktiengesellschaft ausgeschlossen. Es handele sich bei der Mehrstimmrechtsgenehmigung gerade nicht um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Die Entscheidung über eine Rücknahme könne daher nur negativ ausfallen. In jedem Falle sei die vom Beklagten getroffene Entscheidung, ein Wiederauf-greifen des Verwaltungsverfahrens abzulehnen, frei von Ermessensfehlern. Das Prinzip der Rechtssicherheit und der Schutz des Vertrauens der Mehrstimmrechtsaktionäre auf das Bestehen ihrer Stimmrechte überwögen hier das Interesse der Klägerin und anderer Aktionäre an einer Beseitigung der Mehrstimmrechte nach Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse. Mehrstimmrechte seien nach dem Aktienrecht mit einem erheblichen Bestandsschutz versehen, da nach den §§ 179 Abs. 3, 182 Abs. 2 AktG jede Verschlechterung der Rechtsposition einer Aktiengattung der Zustimmung der Mehrheit der betroffenen Aktionäre durch einen Sonderbeschluß bedürfe. Überdies seien bei der Wiederaufgreifensentscheidung die möglichen entschädigungsrechtlichen Folgen einer Aufhebung der Mehrstimmrechtsgenehmigung zu berücksichtigen.

Auch die Hilfsanträge der Klägerin seien unzulässig oder zumindest unbegründet. Ein Widerruf komme nicht in Betracht, weil keine nachträglich eingetretenen Tatsachen vorlägen, welche die Behörde berechtigt hätten, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen. Zudem gebiete das öffentliche Interesse nicht den Widerruf Da die Energieversorgung nach wie vor eine bedeutende Rolle bei der Beigeladenen spiele, bestehe weiterhin ein erhebliches öffentliches Interesse an der Erhaltung eines maßgeblichen Einflusses der öffentlichen Hand auf die Geschäftspolitik der Beigeladenen.

Ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens gern § 51 Abs. 1 S. 1 VwVfG NW komme unter anderem deshalb nicht in Betracht, weil die Klägerin mangels einer Bekanntgabe der. Mehrstimmrechtsgenehmigung ihr gegenüber nicht die Stellung eines Betroffenen habe. Außerdem sei die Drei-Monats-Frist des § 51 Abs. 3 S. 1 VwVfG NW verstrichen, da die Klägerin bei ihrem Aktienerwerb in die Rechtsposition eingetreten sei, in der sich zu diesem Zeitpunkt die bereits vorhandenen Aktionäre der Beigeladenen gefunden hätten. Maßgeblich sei der Zeitpunkt der Satzungsänderung im Jahre 1988.

Schließlich könne die Klägerin ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens nach den §§ 51 Abs. 5 VwVfG NW i.V.m. den §§ 48, 49 VwVfG NW nicht beanspruchen. Die Entscheidung, ein Wiederaufgreifen abzulehnen, sei ermessensfehlerfrei, da es der Beklagten gestattet sein müsse, sich auf das Prinzip der Rechtssicherheit zu berufen.

Die Beigeladene hat auch im Berufungsverfahren keinen Antrag gestellt. Sie weist nochmals auf die Strukturveränderungen sowie darauf hin, daß sie an einer Sachentscheidung interessiert sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.

Das klageabweisende Urteil der Vorinstanz beschwert die Klägerin, die dagegen eingelegte Berufung ist statthaft und fristgerecht erhoben worden.

Die Klage ist zwar zulässig, aber unbegründet. Es handelt sich um eine Verpflichtungsklage gern. § 42 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) i.V.m. § 44 VwGO. Die Klägerin strebt in erster Linie die Rücknahme eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes an. Ob dieses Begehren mit einem Verpflichtungsantrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens, einem Antrag auf Wiederaufnahme des' Verfahrens und Erlaß eines Zweitbescheides in Gestalt einer Aufhebung des Verwaltungsaktes oder nur einem Antrag auf Erlaß eines Zweitbescheides zu verfolgen ist,

- zum Meinungsstand vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 4. Aufl. 1993, § 51 Rn. 51 ff -

kann dahinstehen. Zum einen kommt es darauf an, was die Klägerin beantragt hat, nicht darauf, was sie hätte beantragen müssen. Der Antrag richtet sich auf Erlaß eines Zweitbescheides ex nunc. Dieses Begehren ist mit der Verpflichtungsklage zu verfolgen. Zum anderen würde sich auch das Begehren auf Wiederaufnahme des Verfahrens bzw. auf Wiederaufnahme des Verfahrens und Erlaß eines Zweitbescheides auf den Erlaß von Verwaltungsakten richten, so daß ebenso die Verpflichtungsklage - ggf. in Form einer objektiven Klagehäufung gern. § 44 VwG() - die richtige Klageart wäre. Hält man zunächst eine Verpflichtung des Beklagten zum Wiederaufgreifen des Verfahrens für erforderlich, bräuchte ein solcher Antrag nicht ausdrücklich gestellt zu werden, weil der Antrag auf Erlaß eines Zweitbescheides dieses Begehren mit einschlösse.

Ob es sich bei dem ersten Hilfsantrag überhaupt um einen weiteren Klageantrag handelt, erscheint zweifelhaft, weil es der Klägerin primär um die Aufhebung der bestandskräftigen Genehmigung vom 25. Februar 1983 geht und es für die Bestimmung der Klageart nicht darauf ankommt, ob die begehrte Aufhebung eines Verwaltungsaktes als Rücknahme oder Widerruf zu qualifzieren wäre. In jedem Falle würde auch insoweit die Verpflichtungsklage die richtige Klageart sein.

Der zweite Hilfsantrag ist im Berufungsverfahren neu gestellt worden. Ob es sich hierbei um eine Klageänderung i.S.d. § 91 Abs. 1 VwG() handelt, kann offenbleiben, da der Beklagte sich jedenfalls auf die Änderung eingelassen hat.

Ferner scheitert die Zulässigkeit der Klage nicht an der Klagebefugnis der Klägerin (§ 42 Abs. 2 VwGO). Die Klägerin kann geltend machen, durch die Ablehnung des beantragten Verwaltungsaktes in ihren Rechten verletzt zu sein. § 51 Abs. 1 VwVfG NW gibt dem "Betroffenen" einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens. Kommt ein Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 5 VwVfG NW i.V.m. § 48 Abs. 1 S. 1 oder § 49 Abs. 1 S. 1. VwVfO NW in Betracht, hat der Betroffene einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung. Zu den Betroffenen sind auch die Drittbetroffenen zu rechnen.

Vgl. Obermayer, Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 1990, § 51 Rn. 25.

Drittbetroffenheit ist anzunehmen, wenn der erlassene Verwaltungsakt zumindest auch Rechte des Dritten beeinträchtigt. Dies ist hier der Fall, weil die Genehmigung von Mehrstimmrechten nicht nur den Rechtskreis der Beigeladenen gestaltet, sondern zugleich in die Rechtsposition eingreift, welche § 12 Abs. 2 S. 1 AktG den übrigen Aktionären gewährt. Der Grundsatz, daß Mehrstimmrechte unzulässig sind, soll die Gleichbehandlung der Aktionäre sicherstellen und verhindern, daß bestimmte Aktionäre weitergehende Mitspracherechte erhalten. Durch die grundsätzliche Mißbilligung von Mehrstimmrechten wird auch der einzelne (nicht privilegierte) Aktionär geschützt und nicht nur der Schutz der Aktionäre in ihrer Gesamtheit bezweckt. § 12 Abs. 2 S. 1 AktG knüpft an Abs. 1 S. 1 der Bestimmung an. Danach gewährt "jede Aktie" das gleiche Stimmrecht. Hiermit wird nicht nur das grundsätzliche Mitwirkungsrecht des Aktionärs, sondern zugleich die Stimmkraft seiner Aktie rechtlich geschützt. Der vom Verwaltungsgericht in . Erwägung gezogene Vergleich mit dem Rechtsschutz von Versicherungsnehmern gegen die (früher erforderliche) Genehmigung von Prämienerhöhungen des Versicherers

- BVerwG, Urteil vom 16.7.1968 - BVerwG I A 5.67 -, BVerwGE 30, 135 (136 f). Zur fehlenden Klagebefugnis von Kunden im Falle einer Anfechtung der Genehmigung von Gebührenerhöhungen im Energierecht vgl. BVerwG, Urteil vom 22.2.1994 - BVerwG 1 C 24.92 -, NVwZ 1994, 999. -

verbietet sich schon deshalb, weil es hier anders als im Versicherungsrecht um die Freistellung von einem gesetzlichen Verbot geht. Zudem hat ein Aktionär nicht die Stellung eines Kunden, sondern eines Gesellschafters. Daß die Genehmigung von Mehrstimmrechten nicht für sich allein gesehen die Stimmrechtsverhältnisse beeinflußt, sondern daß es dazu weiterhin einer Beschlußfassung der Hauptversammlung der Aktiengesellschaft bedarf, ändert nichts daran, daß die Genehmigung selbständige Bedeutung hat und das Recht der Aktionäre auf strikte Gleichbehandlung nach dem Grundsatz "eine Aktie = eine Stimme" beeinträchtigt - mag eine Beschlußfassung der. Hauptversammlung vorliegen bzw. zu erwarten sein oder nicht.

Bei der Vorschrift des § 12 Abs. 2 S. 1 AktG handelt es sich (jedenfalls auch) um eine Vorschrift des öffentlichen Rechts und nicht nur um eine Bestimmung, die das Verhältnis der Aktionäre zueinander regelt. Aus dem Zusammenhang von § 12 Abs. 2 S. 1 und § 12 Abs. 2 S. 2 AktG ergibt sich, daß die Aktionäre gegenüber der für Wirtschaft zuständigen obersten Behörde des Landes ein Recht darauf haben sollen, daß die oberste Behörde nur bei Vorliegen der Voraussetzungen des Satzes 2 von Satz 1 absieht und eine Ausnahmegenehmigung erteilt.

Im Ergebnis wird die hier vertretene Ansicht geteilt von: Zöllner, in: ders. (Hrsg.), Kölner Kommentar zum Aktiengesetz, Bd. 2, 2. Aufl. 1988, § 12 Rn. 16; Brändel, in: Großkommentar zum Aktiengesetz, Bd. 1, 4. Aufl. 1992, § 12 Rn. 57; ders., in: Westermannigowner (Hrsg.), Festschrift für Karl-Heinz Quack, 1991, S. 175 (185 f.).

In zeitlicher Hinsicht ist derjenige Betroffener i.S.d. § 51 Abs. 1 VwVfG NW, der bei Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes Adressat bzw. Drittbetroffener des Verwaltungsaktes ist. Da es hier um eine Wiederaufnahme wegen Änderung der der Mehrstimmrechtsgenehmigung zugrunde liegenden Sachlage geht, die Strukturveränderungen bei der Beigeladenen aber vor 1992 stattgefunden haben, kann es sich bei der Klägerin nicht um eine "originär" Betroffene handeln.

Jedoch ist die Klägerin Rechtsnachfolgerin des originär betroffenen Aktionärs. Als solche ist sie möglicherweise heute betroffen, so daß die Klagebefugnis zu bejahen ist.

Der Klage fehlt auch nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Klägerin verhält sich nicht deshalb rechtsmißbräuchlich, weil sie die Aktie offenbar mit dem Ziel erworben hat, die Genehmigung des Beklagten vom 25. Februar 1983 prozessual angreifen zu können. Zwar haben die Gerichte zum Teil angenommen, daß Rechtsn^-iißbrauch vorliegt, wenn eine Rechtsposition allein zum Zwecke der Prozeßführung erworben wurde.

OVG NW, Urteil vom 22.1.1990 - 20 A 650/88 NVwZ 1991, 387. Ähnlich bereits BayVGH, Urteil vom 20.12.1988 - 20 A 88,40073 NVwZ 1989, 684 f

Zum einen ist das Bundesverwaltungsgericht aber der Auffassung, daß es nicht darauf ankommt, aus welchen Beweggründen der Kläger sein Recht erworben hat. Anderes könne nur gelten, wenn ein Scheingeschäft in Betracht komme.

BVerwG, Urteil vom 12.7.1985 - BVerwG 4 C 40.83 -, BVerwGE 72, 15 (16).

So hat das Bundesverwaltungsgericht ein Rechtsschutzbedürfnis selbst dann bejaht, wenn ein Kläger ein sog. Sperrgrundstück nicht wirtschaftlich nutzt, sondern dieses Grundstück ausschließlich zu dem Zweck erworben hat, Einfluß auf eine Planfeststellung zu nehmen.

BVerwG, Urteil vom 27.7.1990 - 4 C 26/87 NVwZ 1991, 781 (784). Krit. dazu Fliegauf, NVwZ 1991, 748 ff.

Da ein Scheingeschäft hier nicht vorliegt, dürfte bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hier nicht auf die Beweggründe abgestellt werden, welche die Klägerin zum Ankauf der Aktie veranlaßt haben. Zum anderen läßt sich hier nicht feststellen, daß die Klägerin die Aktie allein zum Zwecke der Prozeßführung erworben hat, d.h. im übrigen ihre Rechte als Aktionär nicht ausüben will.

Weiterhin ist die Klage nicht deshalb rechtsmißbräuchlich, weil die Klägerin die von ihr gehaltene Aktie in Kenntnis der Ausgabe von Mehrstimmrechtsaktien und der zu diesem Zeitpunkt im wesentlichen bereits abgeschlossenen Strukturveränderung bei der Beigeladenen erworben hat. In dem Erwerbstatbestand liegt kein Verzicht auf die mit der Aktie erworbenen Abwehrrechte.

Auch gibt es für die Klägerin keine offensichtlich einfachere und näherliegende Möglichkeit, die erstrebte Aufhebung der Mehrstimmrechtsgenehmigung zu erreichen. In Betracht käme lediglich eine aktienrechtliche Anfechtungsklage gegen einen Beschluß der Hauptversammlung, mit dem eine zur Beseitigung der Mehrstimmrechte dienende entsprechende Satzungsänderung abgelehnt wird (§§ 243 f£ AktG). Jedoch ist bereits zweifelhaft, ob eine aktienrechtliche Anfechtungsklage überhaupt zu einer Prüfung des § 12 Abs. 2 S. 2 AktG führen kann. Ein die Abschaffung der Mehrstimmrechte ablehnender Hauptversammlungsbeschluß dürfte schon deshalb keine Verletzung* des § 12 Abs. 2 S. 2 AktG darstellen, weil die Genehmigung bis zu ihrer Aufhebung eine von jedermann zu beachtende Tatbestandswirkung entfaltet, d,h. verbindlich festlegt, was nach § 12 Abs. 2 S. 2 AktG rechtens ist.

Vgl. auch Zöllner, a.a.O., § 12 Rn. 16.

Im übrigen wendet sich § 12 Abs. 2 S. 2 AktG nur an die für Wirtschaft zuständige oberste Behörde des Landes, nicht an die Hauptversammlung. Jedenfalls stellt die Anfechtungsklage aber keine offensichtlich einfachere Rechtsschutzmöglichkeit dar.

Schließlich fehlt das Rechtsschutzbedürfnis entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht deshalb, weil eine Aufhebung der Mehrstimmrechtsgenehmigung ausgeschlossen ist. Kommt die Aufhebung eines Verwaltungsaktes aus materiell-rechtlichen Gründen nicht in Betracht, ist die auf Aufhebung des Verwaltungsaktes gerichtete Klage unbegründet, nicht unzulässig. Sonstige Bedenken gegen die Zulässigkeit der Klage bestehen nicht.

Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat weder einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens bzw. auf eine entsprechende ermessensfehlerfreie Entscheidung noch gar ein Anspruch auf Aufhebung der Mehrstimmrechtsgenehmigung vorii. 25. Februar 1983.

Die Aufhebung eines Verwaltungsaktes setzt zunächst ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens voraus. Ein Wiederaufgreifen kommt nur in Betracht, wenn der Verwaltungsakt aufhebbar ist. Dann müßte es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handeln. Außerdem dürfe die Aufhebung nicht ausgeschlossen sein. Im vorliegenden Fall könnten einer Aufhebung der Genehmigung von Mehrstimmrechtsaktien allenfalls die privatrechtsgestaltenden Wirkungen der Genehmigung oder aktienrechtliche Rechtsschutzmöglichkeiten entgegenstehen. Der Senat neigt zu der Ansicht, daß ein Dauerverwaltungsakt vorliegt und eine Aufhebung der Mehrstimmrechtsgenehmigung nicht von vornherein ausgeschlossen ist. Doch können die Rechtsfragen dahingestellt bleiben. Auch wenn man zugunsten der Klägerin einen Dauerverwaltungsakt unterstellt und von der grundsätzlichen Aufhebbarkeit der Genehmigung ausgeht, hat die Klägerin keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens bzw. 0 auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein Wiederaufgreifen. Ein solcher Anspruch kann sich hier nur aus § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NW i.V.m. Abs. 2 und Abs. 3 oder aus § 51 Abs. 5 VwVfG NW i.V.m. § 48 Abs. 1 S. 1 oder § 49 Abs. 1 VwVfO NW ergeben. Die Voraussetzungen der Vorschriften liegen aber nicht vor.

Zwar sind alle Tatbestandsmerkmale des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NW gegeben. Nach dieser Bestimmung hat die Behörde auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes unter anderem dann zu entscheiden, wenn sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sachlage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat. Da es sich bei der Mehrstimmrechtsgenehmigung - unterstellt - um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung handelt, ist die Klägerin in ihrer Eigenschaft als Aktionär auch heute noch von der Mehrstimmrechtsgenehmigung betroffen. Die Klägerin hat auch einen Antrag auf Aufhebung der Genehmigung vom 25. Februar 1983 gestellt. Die Genehmigung ist ferner unanfechtbar. Zwar wurde den Inhaberaktionären der Genehmigungsbescheid von 1983 nicht amtlich bekanntgegeben. Sie haben aber davon erfahren, daß durch die in diesem Jahre durchgeführte Kapitalerhöhung neue Namensaktien geschaffen wurden und diesen Aktien ein Mehrstimmrecht beigemessen worden ist, was die Existenz einer Mehrstimmrechtsgenehmigung voraussetzt. Das Recht zur Erhebung einer Anfechtungsklage war daher im Jahre 1992 bereits verwirkt. Die der Genehmigung von 1983 zugrunde liegende Sachlage hat sich auch nachträglich zugunsten der Aktionäre ohne Mehrstimmrecht geändert. Die Erteilung der Genehmigung vom 25. Februar 1983 wurde ausschließlich auf die Belange der Energieversorgung gestützt. Inzwischen ist die Beigeladene aber kein reines Energieversorgungsunternehmen mehr, sondern eine Holdinggesellschaft. Sowohl nach der satzungsmäßigen Umschreibung des Unternehmensgegenstandes als auch tatsächlich leitet die Beigeladene verschiedene Unternehmen, die überwiegend außerhalb des Bereichs Energieversorgung tätig werden. Mit Inkrafttreten der Strukturveränderungen hat sich die Sachlage in einer Weise geändert, die Anlaß gab, die Mehrstimmrechtsgenehmigung von 1983 zu überprüfen. Die Klägerin war auch nicht imstande, den Grund für das Wiederaufgreifen in einem früheren Verfahren geltend zu machen (§ 51 Abs. 2 VwVfG NW), da sie ihre Aktie erst im Jahre 1992 erworben hat.

Der Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ist aber nicht innerhalb der Drei-Monats-Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG NW gestellt worden. Gern. § 51 Abs. 3 S. 2 VwVfG NW beginnt die Frist mit dem Tage, an dem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat. Die Strukturveränderungen bei der Beigeladenen haben bereits im Jahre 1988 eingesetzt.. Beachtlich ist bereits die Änderung der satzungsmäßigen Umschreibung des Unternehmensgegenstandes. Eine Änderung der Sachlage i.S.v. § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG NW liegt vor, wenn sich die entscheidungserheblichen Tatsachen geändert haben. Hierunter fallen auch rechtliche Tatsachen mit tatsächlichem Bezug.

Sachs, a.a.O., § 51 Rn. 71.

Bei der Satzungsänderung handelt es sich um eine solche Änderung, da die Erteilung der Mehrstimmrechtsgenehmigung im Jahre 1983 ausschließlich auf Belange der Energieversorgung gestützt wurde, mit der Aufgabe der satzungsmäßigen Festlegung ausschließlich auf die Versorgung der Bevölkerung mit Elektrizität, Gas und Wasser eine Betätigung der Beigeladenen allein auf dem Gebiet der Energieversorgung aber nicht mehr gesichert war. Somit hatte sich die Sachlage allein schon wegen der Satzungsänderung grundlegend geändert.- Hinzu kamen weitere tatsächliche Veränderungen in den Jahren 1988, 1989 und 1990. Bedeutsam war insbesondere die im Januar 1990 von der Hauptversammlung gebilligte Umwandlung der Beigeladenen in eine Holdinggesellschaft mit ganz verschieden ausgerichteten Konzernuntergliederungen.

Betroffen wurden von diesen Strukturveränderungen zunächst die damaligen Aktionäre. Die Betroffenheit der Klägerin, die ihre Aktie erst am 23. Juli 1992 erworben hat, ist derivativer Natur. Sie leitet sich aus der vom Rechtsvorgänger erworbenen Aktieninhaberschaft her. Dies bedeutet zugleich, daß eine Kenntnis des Rechtsvorgängers gern. § 51 Abs. 3 VwVfG NW die Drei-Monats-Frist auch mit Wirkung gegenüber der Klägerin in Lauf setzt.

Hier hatte der Rechtsvorgänger der Klägerin (bzw. hatten die Rechtsvorgänger) der Klägerin Kenntnis von dem Grund für das Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens. Bei Inhaberaktien kann zwar nicht festgestellt werden, von wem die Aktie erworben wurde. Es ist aber davon auszugehen, daß alle Aktionäre der Beigeladenen - einschließlich des Rechtsvorgängers der Klägerin - die Veränderungen der Unternehmensstruktur der Beigeladenen gekannt haben. Aus dem Umstand, daß in den Medien breit über die Struktuveränderungen bei der Beigeladenen berichtet worden ist - wie der Senat aus eigener Kenntnis weiß -, ergibt sich allerdings noch nicht, daß alle Aktionäre diese Berichte zur Kenntnis genomen haben. Da § 51 Abs. 3 S. 2 VwVfG NW die positive Kenntnis verlangt, reicht ein Kennenmüssen oder Kennenkönnen ebenso wenig wie. eine grob fahrlässige Unkenntnis aus.

Allgemeine Auffassung. Vgl. nur Klappstein, in: Knack (Hrsg.), Verwaltungsver-fahrensgesetz, 4. Aufl. 1994, § 51 Rn. 7; Sachs, a.a.O., § 51 Rn. 100.

Hier gehen die maßgeblichen Strukturveränderungen bei der Beigeladenen jedoch auf Satzungsänderungen bzw. Beschlüsse in der Hauptversammlung zurück. Satzungsänderungen sind gern. § 181 AktG in das Handelsregister einzutragen. Dies ist hier geschehen. Auch ist die Eintragung in das Handelsregister bekanntgemacht worden. Gern. § 15 Abs. 2 HGB muß ein Dritter eine in das Handelsregister eingetragene und bekanntgemachte Tatsache gegen sich gelten lassen. Es spricht manches für die Annahme, daß zumindest der in § 15 Abs. 2 HGB positivierte Rechtsgedanke bei der Auslegung des § 51 Abs. 3 S. 2 VwVfG NW zu berücksichtigen ist, mithin von einer Kenntnis auszugehen ist, wenn die Tatsache im Handelsregister eingetragen und bekanntgemacht worden ist. Doch braucht dies hier nicht abschließend entschieden zu werden, da jedenfalls die Tagesordnung der Hauptversammlung einer Aktiengesellschaft nach Maßgabe der §§ 124 ff' AktG bekanntzumachen und gern. § 125 Abs. 2 oder § 128 Abs. 1 AktG den Aktionären zu übersenden ist. Auch die Klägerin geht davon aus, daß hier eine solche Übersendung erfolgt ist. Mit dem Zugang der Tagesordnung sind die Aktionäre über die Mitteilungen informiert, die sich aus der Tagesordnung ergeben. Hier enthalten die Tagesordnungen der Hauptversammlung der ihigeladenen ab 1988 zahlreiche Mitteilungen über die Strukturveränderungen bei der Beigeladenen. So findet sich etwa in der Tagesordnung zur Hauptversammlung vom 23. Februar 1989 die Mitteilung, daß die "RWE Mineralöl- und Chemie-Beteiligungsgesellschaft mbH (RMC) eine im Alleinbesitz des RWE stehende Holding-Gesellschaft, ... seit Juni 1988 über 99 Prozent des Grundkapitals der Deutschen Texaco AG, Hamburg" hält (Bundesanzeiger 1989, S. 5621 f). Die Tagesordnung der Hauptversammlung der Beigeladenen zum 18. Januar 1990 enthält die Information, daß sich "unter dem Dach des RWE ein breit gefächerter Konzern" entwikelt habe, "zu dem namhafte rechtlich selbständige Unternehmen aus anderen Wirtschaftszweigen" als den der Energieversorgung gehörten (Bundesanzeiger 1989, S. 5621). Zukünftig solle die Beigeladene unter dem neuen Namen "RWE AG" als Holding rechtlich selbständige Führungsgesellschaften mit eigener Ergebnisverantwortung leiten. Wörtlich heißt es weiter:

"Führungsgesellschaft für den bereits klar strukturierten Unternehmensbereich Bergbau und Rohstoffe ist die Rheinbraun Die Mineralöl- und Chemieinteressen des Konzerns sind in der Aktiengesellschaft für Mineraloel und Chemie, Hamburg, zusammengefaßt. Mit der neuen will sich das zukünftig verstärkt in der Entsorgungs- und Abfallwirtschaft betätigen.

Durch die Ausgliederung des Unternehemnsbereichs Energie werden Energie- und Wasserversorgung von der Konzernleitung getrennt. Der Unternehmensbereich Energie (Strom-, Gas-, Wärme- zuzüglich Wasserversorgung) soll in der zusammengefaßt werden ...

Das Kapital der die unter diesem Namen bereits im Handelsregister eingetragen ist, wird gegen Sacheinlagen erhöht ...

Die Neuordnung des Konzerns und die Ausgliederung des Unternehmensbereichs Energie in die mit ihren finanziellen Auswirkungen stellen wir in einer Schrift im einzelnen dar, die unseren Aktionären durch die Depotbanken oder direkt durch uns auf Wunsch gerne zugeleitet wird."

Bundesanzeiger 1989, S. 5621 f.

In den weiteren Tagesordnungen der Hauptversammlung der Beigeladenen in den Jahren 1990 und 1991 finden sich zahlreiche Informationen über neue Beteiligungen der Beigeladenen (vgl. Bundesanzeiger 1990, S. 5767 f; 1991, S. 7299 f; 1992, S. 8489 f.).

Hatte der Rechtsvorgänger der Klägerin in den Jahren vor 1992 Kenntnis erlangt und muß sich die Klägerin dies zurechnen lassen, war die Drei-Monats-Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG bei dem Erwerb der Aktie durch die Klägerin längst abgelaufen, mit der Folge, daß die Klägerin eine Wiederaufnahme des Verwaltungsverfahrens nach § 51 Abs. 1 VwVfG NW nicht beanspruchen kann.

Die Klägerin kann auch nicht die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 51 Abs. 5 VwVfG NW i.V.m. § 48 Abs. 1 S. 1 oder § 49 Abs. 1 VwVfG NW verlangen. Zwar hat ein Betroffener auch nach Ablauf der Frist des § 51 Abs. 3 VwVfG NW grundsätzlich noch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über das Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens und im Falle der Ermessensreduzierung einen Anspruch auf Wiederaufnahme.

OVG NW, Urteil vom 31.5.1985 - 14 A 1057/84 -, NVwZ 1986, 134 (135); Kopp, VwVfG, 5. Aufl. 1991, § 51 Rn. 41; Sachs, a.a.O., § 51 Rn. 99. Zweifelnd VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 28.11.1989 - 10 S 1011/89 -, NVwZ 1990, 985 (988).

Der Anspruch könnte hier aber verwirkt sein. Der Frage braucht nicht abschließend nachgegangen zu werden, da jedenfalls keine Pflicht des Beklagten zum Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens besteht und der Anspruch der Klägerin auf fehlerfreie Ermessensentscheidung durch Erfüllung erloschen wäre.

Eine Ermessensreduzierung auf Null mit der Folge einer Wiederaufgreifungspflicht besteht nach § 51 Abs. 5 VwVfG- NW i.V.m. § 48 Abs. 1 S. 1 oder § 49 Abs. 1 VwVfG NW nur ausnahmeweise: etwa dann, wenn die Behörde in gleichgelagerten Fällen däs Verfahren wieder aufgegriffen hat,

- vgl. BVerwG, Urteil vom 8.2.1967 - BVerwG V C 95.66 -, BVerwGE 26, 153 (155) -

wenn die Aufrechterhaltung des Verwaltungsaktes "schlechthin unerträglich wäre",

- vgl. BVerwG, Urteil vom 19.10.1967 - BVerwG III C 123.66 BVerwGE 28, 122 (127 f.) -

wenn "Umstände ersichtlich sind, die die Berufung der Behörde auf die Unanfechtbarkeit des Erstbescheides als einen Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben erscheinen lassen"

- vgl. BVerwG, Urteil vom 30.1.1974 - BVerwG VIII C 20.72 BVerwGE 44, 333 (336) -

oder wenn im gerichtlichen Verfahren eine Nichtigkeitsklage gern. § 153 Abs. 1 VwG() i.V.m. § 579 ZPO,

- vgl. Kopp, a.a.O., § 51 Rn. 35 -

gegeben wäre. Die Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Die Beklagte hat bisher keine neue Sachentscheidung getroffen, so daß das Gleichbehandlungsgebot nicht verletzt worden ist. Weiterhin ist die Aufrechterhaltung der Mehrstimmrechtsgenehmigung vom 25. Februar 1983 trotz veränderter Sachlage nicht "schlechthin unerträglich". Nach § 12 Abs. 2 S. 2 AktG darf die für Wirtschaft zuständige oberste Behörde des Landes Mehrstimmrechte zwar nur zulassen, "soweit es zur Wahrung überwiegender gesamtwirtschaftlicher Belange erforderlich ist". Bei der Präzisierung dieser unbestimmten Rechtsbegriffe ist der für Wirtschaft zuständigen obersten Behörde des Landes aber eine Einschätzungsprärogative einzuräumen. Grundsätzlich steht der Verwaltung bei der Feststellung, ob die tatbestandlichen Voraussetzungen einer Norm vorliegen, kein der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle entzogener Beurteilungsspielraum zu.

BVerwG, Urteil vom 26.6.1990 - 1 C 10/88 NVwZ 1991, 268 (269).

Dies wird auch namentlich in der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts betont.

Vgl. BVerfG, Beschluß vom 27.11.1990 - 1 BvIt. 402/87 -, NJW 1991, 1471 (1474); Beschluß vorn 17.4.1991 - 1 BvR 419/81 und 213/83 -, BVerfGE 84, 34 (52 f.).

Ausnahmen gelten aber dann, wenn sich der gesetzlichen Regelung einer Einschätzungsprärogative der Verwaltung entnehmen läßt,

100

- vgl. BVerwG, Urteil vom 10.11.1988 - BVerwG 3 C 19.87 -, BVerwGE 81, 12 (17) -

101

und eine solche Einschätzungsprärogative mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben vereinbar ist. Die Rechtsprechung hat eine Prärogative der Verwaltung u.a. bei prognostischen Einschätzungen mit politischem Einschlag anerkannt.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 27.11.1981 - BVerwG 7 C 57.79 BVerwGE 64, 238 (262); BVerwG, Urteil vom 15.4.1988 - BVerwG 7 C 94.86 -, BVerwGE 79, 208 (213);^. BVerwG, a.a.O., NVwZ 1991, 268 (269).

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Um einen solchen Fall handelt es sich auch dann, wenn eine oberste Behörde über die überwiegenden gesamtwirtschaftlichen Belange zu befinden hat. Es ist auch nicht von vornherein undenkbar, daß die Gründe, die in der Vergangenheit für die Erhaltung eines maßgeblichen Einflusses der kommunalen Aktionäre bei der Beigeladenen gesprochen haben, ungeachtet der veränderten Verhältnisse heute noch ganz oder teilweise fortbestehen. Daher kann nicht die Rede davon sein, daß es schlechthin unerträglich wäre, die Mehrstimmrechtsgenehmigung aufrechtzuerhalten. Schließlich ist ein Verstoß gegen die guten Sitten oder Treu und Glauben bzw. das Vorliegen eines Grundes i.S.d. § 579 ZPO nicht ersichtlich.

104

Somit bedurfte es einer Abwägung zwischen den für und gegen das Wiederaufgreifen sprechenden Gründen. Der Beklagte hat in seinem Bescheid vom 29. Oktober 1992 ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens mit Erwägungen abgelehnt, die einer gerichtlichen Nachprüfung auf Ermessensfehler gern. § 114 VwG() standhalten. Er hat sich darauf berufen, daß es keine überzeugenden Gründe dafür gibt, die Bestandskraft der 1983 ergangenen Mehrstimmrechtsgenehmigung in Frage zu stellen. Hierbei hat der Beklagte entgegen dem Vorbringen der Klägerin durchaus eine umfangreiche Interessenabwägung vorgenommen. So hat er einerseits die Zweifel am "Fortbestand der Rechtmäßigkeit" der Mehrstimmrechtsgenehmigung berücksichtigt, andererseits zugunsten einer Bestandskraft der Mehrstimmrechtsgenehmigung angeführt, daß der Anteil der Beigeladenen an der Stromversorgung absolut betrachtet unverändert geblieben sei und eine Gefährdung des Bestandes oder der normalen Entwicklung der Beigeladenen nicht befürchtet werden müsse. Alle diese Gesichtspunkte sind beachtlich. Hinzu kommt, daß die Beigeladene keinen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens gestellt hat und das Ausmaß der Belastung für die Klägerin, die lediglich eine Aktie besitzt, gering ist.

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Die Klägerin beruft sich schwerpunktmäßig darauf, daß der Beklagte nicht sein Ermessen nach Maßgabe der materiell-rechtlich einschlägigen Vorschriften des § 12 Abs. 2 S. 2 AktG ausgeübt und dabei bedacht habe, daß das öffentliche Interesse die Beseitigung der Abweichung vom Verbot des § 12 Abs. 2 S. 1 AktG gebiete. Jedoch geht es im Rahmen der Prüfung des § 51 Abs. 5 VwVfU NW i.V.m. § 48 Abs. I S. 1 oder § 49 Abs. 1 VwVfG NW - ungeachtet der Ausstrahlungswirkung des § 12 Abs. 2 S.. 2 AktG und des Ausnahmecharakters dieser Vorschrift -nicht um die Sachentscheidung, sondern darum, ob entgegen der Bestandskraft überhaupt eine neue Sachprüfung stattfinden soll. Entgegen der Annahme der Klägerin hat die Beklagte auch die Haltung der Beigeladenen nicht verkannt, vielmehr ausdrücklich in die Abwägung eingestellt, daß die Beigeladene auf die strukturellen und organisatorischen Veränderungen hingewiesen hat. Schließlich. kommt es nur auf das Interesse der Klägerin, nicht auf das Interesse der sonstigen Privataktionäre an, zumal dieses Interesse mit dem Interesse der kommunalen Akionäre kollidiert. Nach alledem läßt sich ein Ermessensfehlgebrauch nicht feststellen. Hat die Klägerin aber keinen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens, kann sie auch keinen Anspruch auf eine Aufhebung der Mehrstimmrechtsgenehmigung vom 25. Februar 1983 oder auf eine neue Sachentscheidung haben.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, deren vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 Abs. 1 S. 1 VwGO, § 708 Nr. 10 ZPO.

107

Ein Grund, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen gern. § 162 Abs. 3 VwGO aus Gründen der Billigkeit der unterliegenden Partei oder der Staatskasse aufzuerlegen, besteht nicht. Insbesondere hat sich die Beigeladene auch im Berufungsverfahren nicht durch das Stellen eines eigenen Antrags dem Kostenrisiko durch § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt.

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Die Revision wird gemn. §§ 132 Abs. 2 Nr. 1, 137 Abs. 1 Nr. 1 u. 2 VwG() zugelassen, weil die das Urteil tragende Auslegung des § 12 Abs. 2 AktG und des § 51 VwVfG NW grundsätzliche Fragen des Bundesrechts und des Verwaltungsverfahrensrechts aufwirft.