Oberverwaltungsgericht NRW, 19 A 31/90

Tatbestand:

Der Kläger ist Inhaber des Nutzungsrechts an einer Familienwahlgrabstätte auf dem Ostfriedhof in

Der Beklagte zu 1. beschloß am 19. Dezember 1968 die Schließung (Außerdienststellung) des Ostfriedhofs nach folgendem Zeitplan:

"1. Beschränkungen der Benutzung ab 1.1.1970;

d. h. ab diesem Zeitpunkt können keine neuen Wahlgrabverleihungen mehr vorgenommen werden und bestehende Nutzungsrechte können nur bis zum 31.12.2009 verlängert werden.

2. Schließung (Außerdienststellung) ab 1.1.1990; d. h. ab diesem Zeitpunkt können keine Beisetzungen mehr

erfolgen."

In der der Beschlußfassung zugrundeliegenden Vorlage des Beklagten zu 2. für den Beklagten zu 1. heißt es u. a.:

"In der Regel sollen in einer Grabstätte aus Gründen der Hygiene und Pietät nicht mehr als drei Bestattungen stattfinden... In den Grabstätten des Ostfriedhofes fanden aber größtenteils fünf bis sechs Beerdigungen statt. Aufgrund dieser Tatsache teilt das Gesundheitsamt mit, daß der Boden die anfallenden Zersetzungs-Verwesungsprodukte nicht mehr aufnehmen bzw. umzuwandeln vermag; d. h. die Friedhofserde ist überladen bzw. "beerdigungsmüde". Eine Neubelegung kann aber nur erfolgen, wenn die Leichen bis auf geringfügige anorganische Knochenreste verfallen sind. Das Gesundheitsamt bestätigt gleichzeitig, daß dies bei den nunmehr gegebenen Verhältnissen auf dem Ostfriedhof nicht mehr möglich ist. ..."

Dieser Beschluß wurde am 29. Dezember 1969 öffentlich bekanntgegeben.

Nachdem einzelne Bürger und Ratsfraktionen die weitere Offenhaltung des Ostfriedhofs beantragt hatten, überprüfte der Beklagte zu 2. die Wasser- und Bodenverhältnisse im Bereich des Ostfriedhofs anhand eines Berichts des Friedhofsamtes, eines Gutachtens des Geologischen Landesamtes und einer Friedhofsbesichtigung durch das Gesundheitsamt.

Mit Schreiben vom 13. Dezember 1988 stellte der Kläger den Antrag, ihm unter teilweiser Aufhebung bzw. Abänderung des Ratsbeschlusses vom 19. Dezember 1968 zu gestatten, weiterhin Verwandte in seiner Familiengrabstätte bestatten zu lassen, soweit hierfür Grabplätze vorhanden seien.

Am 28. Dezember 1988 hat der Kläger Klage erhoben. Während des Klageverfahrens hat der Beklagte zu 1. am 25. Januar 1989 beschlossen:

"1. Der Ostfriedhof wird abweichend von dem Ratsbeschluß vom 19.12.1968 über den 31.12.1989 hinaus weiterhin als Friedhof genutzt.

2. Die Nutzung des Ostfriedhofes wird ab dem 1.1.1990 dahingehend eingeschränkt, daß grundsätzlich nur noch Urnenbestattungen zugelassen sind.

3. Als Ausnahme von Ziff. 2. werden Erdbestattungen für diejenigen Verstorbenen zugelassen, deren vorverstorbene Ehegatten im gleichen Wahlgrab vor dem 1.1.1990 beigesetzt worden sind." Außerdem hat der Beklagte eine diesem Beschluß entsprechende Neufassung der Friedhofsordnung beschlossen. Der Beschluß vom 25. Januar 1989 ist am 6. April 1989 öffentlich bekanntgegeben worden.

Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger geltend gemacht: Der Ratsbeschluß vom 19. Dezember 1968 sei wegen Verletzung des Bestimmtheitsgrundsatzes und 'des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes und Verstoßes gegen die Art. 4, 6 und 14 des Grundgesetzes für die Bundesrepublik Deutschland - GG - nichtig und damit unwirksam, falls er nicht schon durch den Beschluß vom 25. Januar 1989 aufgehoben worden sei. Insbesondere bewirke die Beschlußfassung ihm gegenüber einen entschädigungslosen enteignungsgleichen Eingriff, da ihm an der Familiengrabstätte eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition zustehe. Zudem widerspreche der Ratsbeschluß dem Denkmalschutzgesetz. Im übrigen reichten die vor der Beschlußfassung eingeholten gutachtlichen Stellungnahmen nicht aus, um die Schließung des Ostfriedhofs zu begründen. Sie seien zu unsubstantiiert und berücksichtigten nicht die konkreten geologischen Verhältnisse des Friedhofs sowie die unterschiedlichen Verhältnisse in verschiedenen Friedhofsteilen. Die Familiengruft des Klägers selbst sei weder naß noch überbelegt. Die Ansicht des Beklagten zu 1., daß eine Verwesung auf dem Friedhof nicht gewährleistet sei, treffe nur für einen kleinen Teil des Friedhofs zu und sei von dem Beklagten zu 1. unzulässig für den gesamten Friedhof verallgemeinert worden. Eine Belastung des Grundwassers sei nicht zu befürchten, zumal es ohne größere Aufwendungen möglich sei, das überschüssige Bodenwasser durch Drainage-Leitungen abzuleiten. Für sein Begehren auf Feststellung des Bestehens eines Entschädigungsanspruchs, für das er ein berechtigtes Interesse habe, sei der Verwaltungsrechtsweg gegeben.

Zur Stützung seiner Behauptungen hat der Kläger ein geologisch-bodenkundliches Gutachten des Prof. Dr. vom 1. September 1989 vorgelegt.

Der Kläger hat beantragt,

1. den Beklagten zu 2. zu verpflichten, dem Kläger zu gestatten, seine Kinder sowie sonstige Verwandte in seiner Familiengrabstätte bestatten zu lassen, soweit hierfür Grabplätze vorhanden sind;

2. die Beschlüsse des Beklagten zu 1. vom 19. Dezember 1968 sowie vom 25. Januar 1989 aufzuheben,

hilfsweise,

1. festzustellen, daß die Beschlüsse des Beklagten zu 1. vom 19. Dezember 1968 sowie vom 25. Januar 1989 über die weitere Nutzung des Ostfriedhofs insofern nichtig sind, wie sie die weitere Nutzung von vorhandenen Grabplätzen in Familiengrabstätten auf Wunsch der Inhaber dieser Familiengrabstätten für Erdbestattungen ausschließen,

2. den Kläger für Vermögensnachteile, die ihm durch das Verbot weiterer Bestattungen in seiner Familiengrabstätte entstehen, in Geld zu entschädigen.

Die Beklagten haben beantragt,die Klage abzuweisen.

Dazu haben sie unter Beifügung einer gutachtlichen Stellungnahme des Geologischen Landesamtes Nordrhein-Westfalen vom 23. Oktober 1989 vorgetragen:

Der Beklagte zu 1. sei auch ohne zwingende Gründe zur Schließung oder Nutzungsänderung von städtischen Friedhöfen berechtigt, da es sich um öffentliche Einrichtungen handele. Die Schließung des Ostfriedhofs sei sogar aus gesundheitspolizeilichen Gründen sachlich geboten gewesen, da die Leichen dort teilweise nicht mehr vollständig bzw. nur sehr verzögert verwesten, auch ein Teil der Grüfte nicht mehr dicht sei und eine Verunreinigung des Grundwasser zu befürchten sei. Auch Prof. br." -_. gehe in dem seitens des Klägers vorgelegten Gutachten vom 1. September 1989 davon aus, daß die Zersetzung der Leichen in einigen Arealen auf dem Ostfriedhof infolge der Bodenvernässung oder infolge eines Bodenluftmangels erheblich verzögert werde. Der Ratsbeschluß vom 19. Dezember 1968, gegen den wegen Ablaufs der Klagefrist eine zulässige Klage nicht mehr erhoben werden könne, sei zugunsten der engsten Angehörigen der Bestatteten durch den Beschluß vom 25. Januar 1989 geändert und modifiziert worden. Da die Rechtsstellung des Klägers im Falle der Aufhebung des Beschlusses vom 25. Januar 1989 verschlechtert werde, fehle dem Kläger für die gegen diesen Beschluß gerichtete Klage das Rechtsschutzinteresse.

Das Verwaltungsgericht Aachen hat die Klage durch Urteil vom 26. Oktober 1989, auf dessen Entscheidungsgründe Bezug genommen wird, abgewiesen.

Dagegen hat der Kläger rechtzeitig Berufung eingelegt, zu deren Begründung er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft und zusätzlich vorträgt:

Eine durch Art. 14 GG geschützte eigentumsähnliche Rechtsposition, in die durch die, angefochtenen Ratsbeschlüsse eingegriffen werde, habe er an der Familiengrabstätte nicht nur wegen der Zahlung einer erheblichen Gebühr für das daran erworbene Recht erlangt, sondern auch wegen seiner Investition in einen wertvollen darauf befindlichen Grabstein. Die Ratsbeschlüsse seien wegen fehlender inhaltlicher Bestimmtheit, insbesondere wegen Fehlens einer Entschädigungsregelung, Nichtdifferenzierung zwischen bloßen Nutzern des Friedhofs und Inhabern einer eigentumsähnlichen Position und Verstoßes gegen die Art. 3, 4 und 6 GG nichtig. Wie er bereits ausgeführt habe, sei seine festgemauerte Familiengruft trocken, nicht vollständig belegt und es gebe dort keine Verwesungsmüdigkeit. Es bestehe weder ein organisatorischer noch ein sonstiger sachlicher Grund, in den wenigen Fällen, in denen auf dem Ostfriedhof nahe Angehörige in trockenen Familiengrabstätten auf noch nicht belegten Grabplätzen beigesetzt werden sollten, die Bestattung zu verweigern.

Zur Stützung seiner Ausführungen fügt der Kläger zwei weitere gutachtliche Stellungnahmen des Prof. Dr., vom 10. Dezember 1989 und 24. September 1990 und ein Gutachten des Prof. Dr. zur Eignung des Ostfriedhofs für Erdbestattungen bei.

Der Kläger stellt die in dem Schriftsatz vom 21. Juni 1990 formulierten Beweisanträge und beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach den Klageanträgen zu erkennen unter folgender Neufassung des ersten Hilfsantrags:

"festzustellen, daß die Beschlüsse des Beklagten zu 1. vom 19. Dezember 1968 sowie vom 25. Januar 1989 über die weitere Nutzung des Ostfriedhofs insofern nichtig sind, wie sie die weitere Belegung von vorhandenen (noch nicht belegten) Grabplätzen in Familiengrabstätten auf Wunsch der Inhaber dieser Familiengrabstätten für Erdbestattungen ausschließen."

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie wiederholen ihre erstinstanzlichen Ausführungen und machen unter Beifügung einer gutachtlichen Stellungnahme des Geologischen Landesamtes Nordrhein-Westfalen vom 14. Dezember 1990 folgendes geltend:

Die vom Kläger begehrte Ausnahmeregelung dahingehend, daß in trockenen Familiengrabstätten Erdbestattungen zuzulassen seien, sei nicht praktikabel, da es sich wegen der damit verbundenen unverhältnismäßig hohen Kosten verbiete, für jede einzelne Wahlgrabstätte eine konkrete bodengeologische gutachtliche Stellungnahme einzuholen. Es sei aus Gründen der Verfahrensdauer auch nicht praktikabel, nach dem Sterbefall eines c. Nutzungsberechtigten im Einzelfall die Grabstätte auf ihre Geeignetheit für eine Erdbestattung zu untersuchen und gegebenenfalls mit den Angehörigen einen Rechtsstreit über das Vorliegen der Voraussetzungen für eine Erdbestattung zu führen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten und des Sachverhalts im einzelnen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte mit den vorgelegten Parteigutachten und die von den Beklagten vorgelegten Verwaltungsakten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Entscheidung ergeht mit Einverständnis der Beteiligten gemäß SS 87 a Abs. 3 iVm Abs. 2, 101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - ohne mündliche Verhandlung durch die Berichterstatterin.

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen.

Soweit der Kläger mit seinem im Berufungsverfahren weiterverfolgten Hauptantrag die Aufhebung des Ratsbeschlusses vom 19. Dezember 1968 - soweit er sich nicht durch Zeitablauf erledigt hat - ex tunc begehrt, hat seine Klage keinen Erfolg. Es handelt sich um eine Anfechtungsklage iSd S 42 Abs. 1 VwGO, denn dieser Ratsbeschluß ist ein Verwaltungsakt in Form der Allgemeinverfügung (S 35 Satz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes - VwVfG -), der die Benutzung des Ostfriedhofs - einer anstaltlich verwalteten öffentlichen Sache -

vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 20. Dezember 1977 - VII B 188.76 - Buchholz 408.2 Nr. 6 m.w.N.

durch die Allgemeinheit betrifft. Beschlossen wurde nämlich eine Beschränkung der Benutzung des Ostfriedhofs ab dem 1. Januar 1970 und die - von einer damals für die Zeit ab dem Jahre 2010 ins Auge gefaßten Entwidmung des Friedhofs zu unterscheidende - Schließung des Friedhofs für weitere Beisetzungen ab dem 1. Januar 1990.

Es spricht vieles dafür, daß diese Anfechtungsklage unzulässig ist, weil es an dem gemäß S 68 Abs. 1 Satz 1 VwG() durchzuführenden Vorverfahren fehlt. Daß in dem Schreiben des Klägers vom 18. Januar 1988 kein Widerspruch iSd § 69 VwG() gegen den Ratsbeschluß vom 19. Dezember 1968 zu sehen sein soll, hat der Kläger mit Schreiben vom 22. März 1988 ausdrücklich erklärt. Demzufolge ist auch in seinem Schreiben vom 22. März 1988 ein solcher Widerspruch nicht zu sehen. Aufgrund der Erklärung des Klägers vom 22. März 1988, keinen Widerspruch erheben zu wollen, spricht auch vieles dagegen, daß in seinem Schreiben vom 1. September 1988, in dem die Unwirksamkeit bzw. Nichtigkeit des Ratsbeschlusses vom 19. Dezember 1968 geltend gemacht wird, ein Widerspruch zu sehen ist.

Selbst wenn man insoweit von einer Widerspruchserhebung durch den Kläger und damit von einer Zulässigkeit seiner Anfechtungsklage gemäß § 75 Satz 1 VwGO ausgeht, ist diese Klage unbegründet, weil der Ratsbeschluß vom 19. Dezember 1968 bestandskräftig ist. Gemäß § 70 Abs. 2 iVm § 58 Abs. 2 Satz 1 VwG() war die Einlegung eines Widerspruchs gegen diesen ohne Rechtsmittelbelehrung am 29. Dezember 1969 öffentlich bekanntgemachten Ratsbeschluß nur innerhalb eines Jahres zulässig. Diese Frist hat der Kläger versäumt. Gründe für eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand iSd § 60 Abs. 1 VwGO sind vom Kläger weder geltend gemacht worden noch sonst ersichtlich, zumal er sich bereits im Dezember 1968 in einem in der Volkszeitung veröffentlichten Leserbrief gegen die Beschlußfassung durch den Beklagten zu 1. ausgesprochen und die Vorgänge um diese Beschlußfassung damals somit verfolgt hat.

Soweit der Kläger die Aufhebung des Ratsbeschlusses vom 19. Dezember 1968 ex nunc begehrt, hat er eine Verpflichtungsklage erhoben, deren Zulässigkeit nach § 75 VwGO zweifelhaft erscheint:

Zwar hat der Kläger spätestens mit Schreiben vom 13. Dezember 1988 u. a. den Antrag gestellt, ihm unter teilweiser Aufhebung bzw. Abänderung des bestandskräftigen Ratsbeschlusses vom 19. Dezember 1968 zu gestatten, weiterhin Verwandte in seiner Familiengrabstätte bestatten zu lassen, soweit hierfür Grabplätze vorhanden sind. Zur Zeit der Klageerhebung am 28. Dezember 1988 war aber die für die Zulässigkeit einer Untätigkeitsklage in § 75 Satz 2 VwGO bestimmte Frist von drei Monaten seit der Antragstellung noch nicht verstrichen. Ob die Klage dadurch zulässig geworden ist, daß der das Begehren des Klägers der Sache nach ablehnende Ratsbeschluß vom 25. Januar 1989 als Allgemeinverfügung am 6. April 1989 - und damit erst nach Ablauf der Sperrfrist des S 75 Satz 2 VwGO - öffentlich bekanntgemacht wurde, oder ob der Zulässigkeit einer solchen auf "Vorrat" erhobenen Klage das Fehlen eines Vorverfahrens entgegensteht, weil der vom Kläger erhobene Widerspruch vom 25. September 1989 noch nicht beschieden worden ist,

so BVerwG, Urteil vom 13. Januar 1983 - 5 C 114.81 - BVerwGE 66, 342,

kann letztlich offenbleiben, denn diese Verpflichtungsklage ist jedenfalls unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Aufhebung des bestandskräftigen Ratsbeschlusses vom 19. Dezember 1968.

Gründe für ein Wiederaufgreifen des durch bestandskräftigen Ratsbeschluß vom 19. Dezember 1968 abgeschlossenen Verfahrens iSd § 51 Abs. 1 VwVfG hat der Kläger nicht geltend gemacht. Mit seinen Schreiben vom 18. Januar 1988, 1. September 1988 und 13. Dezember 1988 hat er lediglich Gründe für eine - von ihm angenommene - Nichtigkeit oder Rechtswidrigkeit dieses Ratsbeschlusses geltend gemacht, die er bereits durch gegen diesen Beschluß fristgerecht erhobenen Rechtsbehelf hätte geltend machen können und auf die ein zulässiger Wiederauf-greifensantrag sich gemäß § 51 Abs. 2 VwVfG nicht stützen läßt.

Auch die vom Kläger eingeholten und im Klage- bzw. Berufungsverfahren vorgelegten Parteigutachten des Prof.

Dr. vom 1. September 1989 - mit ergänzenden Stellungnahmen vom 10. November 1989 und 24. September 1990 - und des Prof. Dr. von 1991 sind keine den Beklagten zu 1. verpflichtenden Wiederaufgreifensgründe iSd § 51 Abs. 1 VwVfG. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts

Beschluß vom 11. Dezember 1989 - 9 B 320.89 Buchholz 316 § 51 Nr. 24;

a.A.: Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NW), Urteil vom 22. April 1985 - 4 A 2750/83 - NVwZ 1986, 51; Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluß

vom 17. Mai 1989 - Nr. 3 B 88.03544 - Bayerische Verwaltungsblätter 1989, 536

ergibt sich dies allerdings noch nicht daraus, daß die Wiederaufgreifensgründe (hier: die Gutachten) ohne vorherige Geltendmachung in einem behördlichen Verwaltungsverfahren erstmals im Klage- bzw. Berufungsverfahren geltend gemacht worden sind; das Bundesverwaltungsgericht aa0. läßt es in einem solchen Fall genügen, daß die Behörde durch die Gewährung rechtlichen Gehörs Gelegenheit erhält, sich zu den Wiederaufgreifensgründen zu äußern.

Folgt man dieser Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts und sieht man zudem die vom Kläger vorgelegten Gutachten als "Beweismittel" iSd S 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG an,

- zu der Frage, ob ein Bewertungen enthaltendes Gutachten ein "Beweismittel" ist, vgl. Bundesverwaltungsgericht, Beschluß vom 21. November 1978 - 6 B 35.78 - Buchholz 316 § 51 Nr. 6 und

Urteil vom 28. Juli 1989 - 7 C 78. 88 -Buchholz 316 § 51 Nr. 22 -

so ist der darauf gestützte Wiederaufgreifensantrag des Klägers gemäß § 51 Abs. 2 VwVfG unzulässig, weil kein Grund ersichtlich ist, weshalb der Kläger solche Gutachten nicht bereits im Rahmen eines gegen den Ratsbeschluß vom 19. Dezember 1968 gerichteten Rechtsbehelfsverfahrens hätte einholen können; ihm ist insoweit grobes Verschulden iSd § 51 Abs. 2 VwVfG anzulasten. Schon im Dezember 1968 hat der Kläger nämlich in seinem an die Volkszeitung gerichteten Leserbrief die Ansicht vertreten, der seitens des Beklagten zu 1. für die Schließung des Ostfriedhofs angegebene Grund, die Erde sei "beerdigungsmüde", sei zu fadenscheinig, um ernst genommen zu werden. Nichts hätte ihn daran gehindert, schon damals ein privates Gutachten zu dieser Frage einzuholen. Daß solche Parteigutachten gleichen Inhalts für den Kläger bis zum Abschluß des ersten Verwaltungsverfahrens und eines anschließenden Rechtsmittelverfahrens nicht zu erlangen gewesen wären oder ihre Einholung damals weniger nahegelegen hätte als später, hat weder der Kläger geltend gemacht noch ist dies sonst ersichtlich. In einem solchen Fall kann die Vorlage von Parteigutachten die Zulässigkeit eines Wiederaufgreifensantrags nicht begründen, da das Prinzip der Rechtsbeständigkeit eines unanfechtbaren Verwaltungsakts sowie das gesetzlich geregelte Anfechtungsverfahren und damit die Rechtssicherheit zu beachten sind und die Wiederaufgreifenspflicht der Behörde nicht in das Belieben des Betroffenen gestellt werden darf, der zu jedem ihm genehmen Zeitpunkt beliebig viele Gutachter mit der Abgabe von Äußerungen beauftragen kann.

Vgl. dazu: Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. September 1960 - III C 9.60 - BVerwGE 11, 124 (127); Beschluß vom 21. November 1978 aao.;

Stelkens/Bonk/Leonhardt, VwVfG-Kommentar,2. Aufl., § 51 Rdnr. 31, 32.

Abgesehen davon sind die Parteigutachten des Prof. Dr. vom 1. September 1989 (einschließlich der dazu erfolgten ergänzenden Stellungnahmen) und des Prof. Dr. von 1991 aber auch nicht so beschaffen, daß sie die Richtigkeit der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage des Ratsbeschlusses vom 19. Dezember 1968 erschüttern und zu der sicheren Überzeugung führen, daß der Beklagte zu 1. damals von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist und in Kenntnis der wirklichen Verhältnisse zugunsten des Klägers entschieden haben würde.

Zu diesen Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Juli 1989 aaO..

Der Beklagte zu 1. hat damals ausweislich der Ratsvorlage vom 2. Oktober 1968 seiner Entscheidung, den Ostfriedhof ab dem 1. Januar 1990 zu schließen, die Tatsache zugrundegelegt, daß in den Grabstätten des Ostfriedhofs größtenteils 5 bis 6 Beerdigungen stattgefunden hatten, der Boden deshalb die anfallenden Zersetzungs- und Verwesungsprodukte nicht mehr aufzunehmen bzw. umzuwandeln vermochte und deshalb die Leichen nicht mehr bis auf geringfügige anorganische Knochenreste verfielen.

Tatsächliche Feststellungen dahingehend, daß diese Voraussetzungen für den Ratsbeschluß vom 19. Dezember 1968 nicht erfüllt waren, hat der Gutachter Prof. Dr. . in seinem Gutachten vom 1. September 1989 nicht getroffen. Sein Gutachten verhält sich zum Fehlen von Geruchsbelästigungen, Verunreinigungen der Gewässer sowie Stau- und Sickerwasserbildungen; von dem Vorhandensein solcher Mißstände ist der Beklagte zu 1. bei seiner Beschlußfassung im Dezember 1968 nicht ausgegangen. In Übereinstimmung mit der Ratsvorlage stellt auch Prof. Dr. fest, daß es "auf dem Friedhof lokal auch Bodenverhältnisse gibt, die für eine hinreichend bzw. wünschenswert schnelle Zersetzung von Leichen ungünstig sind". In seiner ergänzenden Stellungnahme vom 10. November 1989 räumt Prof. Dr. sogar ein, daß der räumliche Umfang der bodennassen Areale offensichtlich größer sei als er bei Erstellung des Gutachtens vom 1. September 1989 angenommen habe. Seinen Angaben in der zweiten ergänzenden Stellungnahme vom 24. September 1990 zufolge läßt die räumliche Verteilung der einzelnen Verwesungsbefunde keine Abgrenzung von zusammenhängenden Friedhofsarealen mit günstigen und ungünstigen bodenkundlichen Verwesungsbedingungen zu.

Davon, daß der Friedhof vollständig flächendeckend, d. h. an allen seinen Grabstätten - insbesondere auch an der Grabstätte des Klägers - für weitere Bestattungen ungeeignet sei, ist der Beklagte zu 1. im Jahre 1968 bei seiner Beschlußfassung nicht ausgegangen. Jedenfalls ist dies der Ratsvorlage nicht zu entnehmen.

Soweit die gutachtlichen Stellungnahmen Prof. Dr. Meinungsäußerungen und Alternativvorschläge (Anlegung einer Drainage, Verlängerung der Ruhezeiten) zur Behebung der auch von ihm nicht verkannten Mißstände auf dem Ostfriedhof enthalten, handelt es sich nicht um der Tatsachenfeststellung dienende "Beweismittel" iSd § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG. Ein Beweismittel in diesem Sinne ist auch nicht der im Berufungsverfahren gestellte Antrag,

den Sachverständigen Prof. Dr. zur Erläuterung seiner Stellungnahme vom 10. November 1989 sowie der vorher erstellten Gutachten und Stellungnahmen zu hören.

Dieser Antrag ist daher abzulehnen, da die vom Kläger gewünschten Erläuterungen nicht entscheidungsrelevant sind.

Auch das Gutachten des Prof. Dr. von Juni/Juli 1991 führt nicht zu der vom Bundesverwaltungsgericht

Urteil vom 28. Juli 1989 aaO.

für das Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG verlangten sicheren Überzeugung, daß der Beklagte zu 1. bei seiner Beschlußfassung am 19. Dezember 1968 von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist. Die damalige Annahme des Beklagten zu 1., der Boden des Ostfriedhofs könne die anfallenden Zersetzungs- und Verwesungsprodukte nicht mehr (in ausreichendem Maße) aufnehmen bzw. umwandeln, und weitere Belegungen könnten nicht erfolgen, weil die Leichen nicht bis auf geringfügige anorganische Knochenreste verfallen würden,

wird durch das Gutachten letztlich bestätigt. Auch dieser Gutachter räumt ein, daß über die gesamte Friedhofsfläche verteilt bei der Öffnung von 146 vorbelegten Gräbern und Grüften, in denen die letzte Beisetzung zwischen 21 und 34 Jahren zuvor stattgefunden hatte, in 20 Fällen Weichteilreste (davon 11 Wachsleichen) und in 133 Fällen Skelette und Skelettreste gefunden worden sind. Ob dem von dem Gutachter aus diesen mehr zufälligen Funden gezogene Schluß, daß bei statistisch zu erwartenden 84 Erdbestattungen pro Jahr nur in zwei Fällen Weichteildaten anfallen würden, überzeugt, mag offenbeiiben, da das Gutachten insoweit jedenfalls nicht die Tatsachengrundlage des Ratsbeschlusses von 1968, das manche Leichen nicht mehr bis auf geringfügige Knochenreste verfielen, erschüttert. Daß die Skelettzersetzung erst nach 85 Jahren abgeschlossen ist, räumt der Gutachter ebenfalls ein, so daß der Beklagte zu 1. angesichts der größtenteils bereits 5 bis 6-fachen Belegung der Gräber u. a. wegen der angefallenen Skelettreste einen begründeten Anlaß für die Schließung des Friedhofs hatte. Die Schlußfolgerung des Gutachters, der Ostfriedhof sei für weitere Erdbestattungen befriedigend geeignet, ist eine Wertung und kein "Beweismittel" iSd S 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG für das Zugrundeliegen falscher tatsächlicher Voraussetzungen bei der Beschlußfassung vom 19. Dezember 1968.

Eine Rücknahme des Ratsbeschlusses vom 19. Dezember 1968 (in der Fassung, die er durch den Ratsbeschluß vom 25. Januar 1989 erhalten hat) aufgrund von § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG oder seinen Widerruf gemäß § 49 Abs. 1 VwVfG mit Wirkung für die Zukunft kann der Kläger ebenfalls nicht beanspruchen. Die Aufhebung eines unanfechtbar gewordenen belastenden Verwaltungsaktes steht nach diesen Vorschriften im Ermessen der Behörde. Der Beklagte zu 1. hat bei seiner Beschlußfassung am 25. Januar 1989 alle für und gegen eine weitere Offenhaltung des Ostfriedhofs sprechenden Gründe sachgerecht gegeneinander abgewogen und lediglich die in dem Beschluß vom 25. Januar 1989 bezeichneten Nutzungsmöglichkeiten als Ausnahme von der - bestandkräftigen - Schließung des Friedhofs zugelassen. Seine Ermessensentscheidung, keine weiteren Ausnahmen in dem Ausmaß, das der Kläger wünscht, zuzulassen, ist nicht zu beanstanden.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage des Klägers auf Aufhebung des Ratsbeschlusses vom 25. Januar 1989 ebenfalls zu Recht abgewiesen. Diese Anfechtungsklage ist unzulässig, weil es dem Kläger an der gemäß § 42 Abs. 2 VwGO erforderlichen Klagebefugnis fehlt. Der Kläger kann nicht geltend machen, durch den Ratsbeschluß vom 25. Januar 1989 in seinen Rechten verletzt zu werden, denn durch diesen Beschluß wurden unter grundsätzlicher Aufrechterhaltung des den Kläger belastenden bestandskräftigen Ratsbeschlusses vom 19. Dezember 1968 lediglich einige den Kläger und andere Bürger begünstigende Ausnahmen von der Schließung des Ostfriedhofs geregelt. Jedenfalls wurde die bis dahin gegebene, durch den bestandskräftigen Ratsbeschluß vom 19. Dezember 1968 bestimmte Rechtsstellung des Klägers durch den Ratsbeschluß vom 25. Januar 1989 nicht verschlechtert, sondern verbessert.

Das Verwaltungsgericht hat den weiteren vom Kläger im Berufungsverfahren aufrechterhaltenen Hauptantrag, den Beklagten zu 2. zu verpflichten, dem Kläger die Erdbestattung seiner Kinder sowie sonstiger Verwandter in seiner Familiengrabstätte zu gestatten, soweit hierfür Grabplätze vorhanden sind, ebenfalls im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Insoweit kann es offenbleiben, ob dieses Begehren eine bedingte und damit unzulässige Verpflichtung zum Gegenstand hat, wie das Verwaltungsgericht meint. Diese Klage hat nämlich jedenfalls deshalb keinen Erfolg, weil der Beklagte zu 2. aufgrund des bestandskräftigen Ratsbeschlusses des Beklagten zu 1. vom 19. Dezember 1968 in der Fassung der Modifizierung vom 25. Januar 1989 gehindert ist, die vom Kläger begehrte Erlaubnis zu erteilen.

Auch der vom Kläger weiterverfolgte und im Berufungsverfahren neu formulierte Hilfsantrag,

festzustellen, daß die Beschlüsse des Beklagten zu 1. vom 19. Dezember 1968 sowie vom25. Jantiar 1989 über die weitere Nutzung des Ostfriedhofs insofern nichtig sind, wie sie die weitere Belegung von vorhandenen (noch nicht belegten) Grabplätzen in Familiengrabstätten auf Wunsch der Inhaber dieser Familiengrabstätten für Erdbestattungen ausschließen, hat keinen Erfolg.

Dieser Antrag ist wegen fehlenden Feststellungsinteresses unzulässig, soweit der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit des ihn nicht belastenden, sondern nur eine begünstigende Modifizierung des Ratsbeschlusses vom 19. Juni 1968 bewirkenden Ratsbeschlusses vom 25. Januar 1989 begehrt.

Im übrigen ist dieser Feststellungsantrag unbegründet. Der Ratsbeschluß vom 19. Dezember 1968 ist nicht in dem vom Kläger mit seinem Hilfsantrag beschriebenen Ausmaß nichtig. Nichtigkeitsgründe iSd § 44 Abs. 2 VwVfG liegen eindeutig nicht vor. Auch eine Nichtigkeit iSd § 44 Abs. 1 VwVfG ist nicht gegeben, denn es ist nicht ersichtlich, daß der Ratsbeschluß an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offenkundig ist.

Daß es dem Ratsbeschluß nicht - wie der Kläger meint - an der notwendigen Bestimmtheit fehlt, hat das Verwaltungsgericht mit zutreffenden Gründen dargelegt. Falls der Ratsbeschluß, wie der Kläger meint, gegen Grundrechte aus Art. 14 und Art. 6 des Grundgesetzes - GG - verstoßen sollte, würde dies allein allenfalls zur Aufhebbarkeit nach - rechtzeitiger - Anfechtung, nicht aber zur Nichtigkeit führen.

Vgl. Stelkens/Bonk/Leonhardt, aaO. § 44 Rdnr. 9.

Abgesehen davon ist ein solcher Grundrechtsverstoß - insbesondere ein Verstoß gegen Art. 14 GG - hier nicht ersichtlich. Der Kläger hat durch die Zahlung einer Gebühr von 1.125,-- DM für die Verlängerung des von seinem Vorfahren im Jahre 1913 für 3.000,-- DM erworbenen Rechts kein Grundeigentum an der Familiengrabstätte erworben. Erlangt hat er lediglich ein bis zum 7. April 1998 zeitlich beschränktes subjektiv-öffentliches Sondernutzungsrecht. Ob ein solches Nutzungsrecht überhaupt eine durch Art. 14 GG geschützte eigentumsähnliche Rechtsposition darstellt,

dies verneinend: BVerwG, Urteil vom 8. Juli 1960 - VII C 123.59 - BVerwGE 11, 68 (74);

dies offenlassend: BVerwG, Urteil vom 8. März 1974 - VII C 73.72 - DöV 1974, 390 f. unter Berufung auf diese Frage ebenfalls offenlassende Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts,

kann dahingestellt bleiben. Nach allgemeiner Meinung ist dieses Sondernutzungsrecht nicht unbeschränkbar oder unentziehbar; vielmehr kann dieses Recht von dem Friedhofsträger kraft seiner Anstaltsautonomie im Rahmen des Anstaltszwecks durch die Friedhofsordnung (und damit hier durch Ratsbeschluß) geregelt, abgeändert und eingeschränkt werden.

BVerwG, Urteile vom 8. Juli 1960 und 8. März 1974 aaO. sowie Beschluß vom 4. August 1989 - 7 NB 2.89 - Buchholz 408.3 Nr. 6; OVG NW, Urteil vom 15. November 1991 - 19 A 1492/88 -.

Die vom Beklagten zu 1. durch den Ratsbeschluß vom 19. Dezember 1968 in der - die Rechte der Betroffenen erweiternden - Fassung, die er durch den Ratsbeschluß vom 25. Januar 1989 erhalten hat, vorgenommene Beschränkung des Nutzungsrechts an Familiengrabstätten des Ostfriedhofs dahingehend, daß ab dem 1. Januar 1990 Erdbestattungen nur für Ehegatten von in einem Familienwahlgrab bereits Beigesetzten und im übrigen nur noch Urnenbestattungen zulässig sind, stellt - falls man eine eigentumsähnliche Position der Grabnutzungsrechte bejaht - keine entschädigungspflichtige Enteignung, sondern eine zulässige Inhalts- und Schrankenbestimmung des Nutzungsrechtes dar. Dieses Recht wird durch den Ratsbeschluß vom 19. Dezember 1968 in der Fassung der Modifizierung durch den Beschluß vom 25. Januar 1989 nicht in seinem Wesenskern beeinträchtigt. Der Wesenskern des Nutzungsrechts an einer Familiengrabstätte besteht in dem Recht, die Bereitstellung und Zulassung einer würdigen Ruhestätte, in der die Angehörigen einer Familie an einer Stelle beigesetzt werden, auf angemessene' Zeit verlangen zu können.

BVerwG, Urteile vom 8. Juli 1960 und 8. März 1974 aa0.; OVG NW aa0..

Das ist hier gewährleistet. Die Ruhe der in der Familiengrabstätte des Klägers bereits bestatteteten Toten für die Dauer der Ruhefrist wird nicht angetastet. Auch das Recht auf Beisetzung von Familienangehörigen in der Familiengrabstätte wird grundsätzlich aufrechterhalten. Für den Kläger selbst als Ehegatten einer in der Familiengrabstätte bereits beigesetzten Person bleibt das Recht auf Bestattung (vorbehaltlich des Ablaufs des Nutzungsrechts im Jahre 1998) uneingeschränkt (d. h. auch für eine Erdbestattung) und für sonstige Familienmitglieder beschränkt auf die Urnenbestattung erhalten. Auch hat die Familiengrabstätte der Familie des Klägers bereits seit 1913 und damit angemessen lange uneingeschränkt zur Verfügung gestanden.

Ob der Kläger, wie er meint, eine durch Art. 14 GG geschützte Rechtsposition an dem auf der Familiengrabstätte befindlichen Grabstein innehat, kann offenbleiben, denn diese Position würde ihn nicht gegen die Nutzungsbeschränkungen durch den Ratsbeschluß vom 19. Dezember 1968 in der Modifizierung durch den Beschluß vom 25. Januar 1989 schützen. Wie die Beklagten zutreffend ausführen, kann der Kläger den Grabstein auf dem Ostfriedhof belassen und ihn so bestimmungsgemäß weiter nutzen.

Der Beweisantrag,

das Familiengrab des Klägers in Augenschein zu nehmen, um festzustellen, daß sich darauf ein wertvoller großer Grabstein befindet,

ist daher abzulehnen, denn auf die unter Beweis gestellte Tatsache kommt es aus den vorstehenden Gründen nicht an; sie kann als wahr unterstellt werden.

Weil die Besserstellung von Ehegatten gegenüber Kindern, Geschwistern und sonstigen Verwandten - die in der Regel eigene Familien gründen - sachlich gerechtfertigt ist und weil ein über den Anspruch auf Bestattung in einem Einzelgrab hinausgehender Rechtsanspruch auf die Nutzung von Sondergrabstellen für die gemeinsame Bestattung von Familienangehörigen entsprechend dem Friedhofszweck nur insoweit gegeben ist, als dies ausdrücklich durch Gemeindesatzung (d. h. durch Ratsbeschluß) eingeräumt wird,

vgl. Gaedke, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, 5. Aufl., S. 141 f.,

100

ist auch kein Verstoß des die Bestattung von Ehegatten einerseits und anderen Familienangehörigen andererseits unterschiedlich regelnden Ratsbeschlusses des Beklagten zu 1. gegen Art. 3 Abs. 1, Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 1 GG ersichtlich. Im übrigen wird hier keinem Familienmitglied die Bestattung in der Familiengrabstätte des Klägers untersagt; außer dem Kläger selbst sind die übrigen Familienmitglieder lediglich auf eine Urnenbestattung beschränkt.

101

Einer Prüfung der Frage, ob der Ratsbeschluß vom 19. Dezember 1968 aus anderen Gründen fehlerhaft und damit rechtswidrig war, bedarf es hier nicht, da jedenfalls eine zur Nichtigkeit führende offenkundige Fehlerhaftigkeit nicht feststellbar ist. Insbesondere bedarf es insoweit keiner Wertung und Würdigung der verschiedenen vom Kläger vorgelegten und von den Beklagten beigebrachten Gutachten'. Da die Richtigkeit der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage des Ratsbeschlusses vom 19. Dezember 1968 durch die vom Kläger vorgelegten Gutachten - wie oben bereits im einzelnen ausgeführt - nicht erschüttert wird und die von dem Beklagten beigebrachten Gutachten des Geologischen Landesamtes das Gelände des Ostfriedhofs als für Erdbestattungen nicht geeignet bezeichnen, ist die Entscheidung des Beklagten zu 1., den Ostfriedhof (mit Ausnahme der durch Beschluß vom 25. Januar 1989 bestimmten Modifizierungen) für Erdbestattungen zu schließen, jedenfalls nicht offenkundig rechtswidrig.

102

Der vom Kläger im Berufungsverfahren aufrechterhaltene zweite Hilfsantrag,

103

den Kläger für Vermögensnachteile, die ihm durch das Verbot weiterer Bestattungen in seiner Familiengrabstätte entstehen, in Geld zu entschädigen,

104

hat ebenfalls keinen Erfolg. Vieles spricht dafür, daß für das Entschädigungsbegehren des Klägers der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben ist, wie das Verwaltungsgericht im einzelnen ausgeführt hat. Doch selbst wenn der Verwaltungsrechtsweg gegeben sein sollte, müßte dieser Klageantrag abgewiesen werden.

105

Es ist bereits sehr zweifelhaft, ob für dieses Begehren das für seine Zulässigkeit erforderliche Rechtsschutzinteresse gegeben ist, weil der Ratsbeschluß des Beklagten zu 1. vom 19. Dezember 1968 in der Fassung des Beschlusses vom 25. Januar 1989 kein "Verbot weiterer Bestattungen" in der Familiengrabstätte des Klägers enthält und diesem aus einem solchen "Verbot" somit kein Vermögensnachteil entstehen kann.

106

Vielmehr ist die Bestattung des Klägers im Wege der Erdbestattung und die Bestattung von Verwandten im Wege der Urnenbestattung weiterhin möglich. Sollte die dem Kläger gebotene Möglichkeit der Urnenbestattung von Verwandten seinen Wünschen und Vorstellungen nicht entsprechen und er sich deshalb entschließen, das Nutzungsrecht an anderen Grabstätten zu erwerben, so wären die hierfür erforderlichen finanziellen Aufwendungen nicht die notwendige Folge des Ratsbeschlusses vom 19. Dezember 1968, sondern eines eigenständigen Beschlusses des Klägers, mit dem er individuelle Vorstellungen verwirklichen würde.

107

Jedenfalls kann der auf Entschädigung wegen einer vom Kläger angenommenen Enteignung gerichtete Hilfsantrag deshalb keinen Erfolg haben, weil der Ratsbeschluß vom 19. Dezember 1968 aus den vorstehenden Gründen keine den Wesenskern des Grabstättennutzungsrechts einschränkenden enteignenden Eingriff darstellt.

108

Abgesehen davon ist die Entschädigungsklage des Klägers auch deshalb abzuweisen, weil der Ratsbeschluß bestandskräftig geworden ist. Wer wie der Kläger einen ihn belastenden Verwaltungsakt nicht rechtzeitig anficht und somit von den ihm gesetzlich eingeräumten Möglichkeiten, seine Rechte zu wahren, keinen Gebrauch macht, kann wegen eines so von ihm selbst verursachten Rechtsverlustes nicht anschließend von der öffentlichen Hand Geldersatz verlangen.

109

BVerfG, Beschluß vom 15. Juli 1981 - 1 BvL 77/78 - BVerfGE 58, 300 (324) = NJW 1982, 745 (747); BVerwG, Urteil vom 22. Mai 1987 - 4 C 17 - 19/84 - NJW 1987, 2884 (2885) und Beschluß vom 7. September 1988 - 4 N 1.87 - NJW 1989, 467 (469).

110

Nach alledem sind auch die Anträge des Klägers, Beweis zu erheben über die Fragen:

111

1. ob seine Familiengrabstätte vollständig trocken ist, durch Einnahme des Augenscheins, Einholung eines Sachverständigengutachtens oder Vernehmung von Zeugen bzw. sachverständigen Zeugen,

112

2. ob nur etwa zehn Beerdigungen jährlich in vorhandenen, trockenen Familiengrabstätten bis zu deren Restbelegung stattfinden werden, und ob die Durchführung von Beerdigungen in den vorhandenen Familiengrabstätten auf dem Ostfriedhof bis zu deren Restbelegung keinen irgendwie beachtlichen organisatorischen Mehraufwand für die Beklagte oder für Dritte verursachen wird, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens,

113

3. ob es zutrifft, daß bestimmte Teile des Friedhofs durch Wasserführungen Erscheinungen von Verwesungsmüdigkeit erlitten haben, daß dies aber nicht für die Familiengrabstätte des Klägers gilt, durch Einholung eines Sachverständigengutachtens,

114

abzulehnen, weil es aus den vorstehenden Gründen auf die unter Beweis gestellten Tatsachen nicht ankommt und diese vom Kläger behaupteten Tatsachen als wahr unterstellt werden können.

115

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO iVm _§S 708 Nr. 11, 713 der Zivilprozeßordnung.

116

Die Revision wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht erfüllt sind.