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Tatbestand:

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Die Klägerin begehrt vom Beklagten den Erlaß der Abwasserabgabe, die die Klägerin für die Einleitung von Schmutzwasser durch die Elektrochemische Fabrik ... GmbH (ECF) in den S. für die Veranlagungsjahre 1982 und 1983 an den Beklagten entrichten soll.

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Bis zum Jahre 1984 leitete die ECF leicht erwärmtes, geringfügig verunreinigtes Betriebsabwasser und Oberflächenwasser in den S. ein. Bereits mit Schreiben vom 27. Februar 1981 an den Regierungspräsidenten ... hatte die Klägerin beantragt, hinsichtlich dieser Einleitung von ihrer Abwasserbeseitigungspflicht gemäß §53 Abs. 4 des Landeswassergesetzes - LWG - befreit zu werden. In einer Stellungnahme vom 8. März 1983 zu diesem Antrag führte das Staatliche Amt für Wasser- und Abfallwirtschaft ... aus, daß die Abwässer wegen der Menge und der niedrigen Verschmutzung für eine direkte Vorfluteinleitung vorzusehen seien. Da über das Vermögen der EFC am 6. November 1984 das Vergleichsverfahren eröffnet wurde und am 28. Januar 1985 die Eröffnung des Anschlußkonkurses folgte, wurde über den Antrag der Klägerin nicht abschließend entschieden.

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Durch Bescheid vom 1. Februar 1985 zog der Beklagte die Klägerin zu einer Abwasserabgabe für das Jahr 1982 in Höhe von 376,20 DM für die Einleitung der ECF heran. Durch Bescheid vom 8. März 1985 setzte der Beklagte die Abwasserabgabe für das Jahr 1983 für diese Einleitung auf 5.649,60 DM fest. Gegen beide Bescheide legte die Klägerin Widersprüche ein, über die der Beklagte noch nicht entschieden hat.

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Am 6. Mai 1985 beantragte die Klägerin beim Beklagten den Erlaß der Abwasserabgabe für die Einleitung durch die ECF in den Jahren 1982 und 1983. Sie führte zur Begründung aus, daß mit Sicherheit nicht damit zu rechnen sei, daß sie die Abwasserabgabe auf die ECF abwälzen könne. Es sei deshalb unbillig, diesen Betrag von ihr einzuziehen. Durch Bescheid vom 16. August 1985 lehnte der Beklagte den beantragten Erlaß ab. Zur Begründung führte er aus, daß eine Unbilligkeit nicht vorliege, da grundsätzlich die Gemeinde abgabepflichtig sei. Diese Abgabepflichtigkeit werde durch den Konkurs des Einleiters nicht berührt. Im übrigen seien der Klägerin seit 1981 die Grundlagen der Abgabenfestsetzung hinsichtlich der Einleitung bekannt. Für die Klägerin habe deshalb die Möglichkeit bestanden, die Abwälzung der Abwasserabgabe auf den Einleiter durch Vorauszahlungen sicherzustellen. Der Widerspruch der Klägerin blieb ohne Erfolg.

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Zur Begründung Ihrer beim Verwaltungsgericht erhobenen Klage hat die Klägerin sich auf ihr bisheriges Vorbringen berufen und darüber hinaus ausgeführt: Sie hätte gegenüber der ECF keine Vorausleistungen geltend machen können, da der Beklagte ihr gegenüber keine Vorausleistungen erhoben habe. Es habe deshalb keine Abgabepflicht bestanden, die sie hätte abwälzen können.

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Die Klägerin hat beantragt,

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den Beklagten unter Aufhebung des Ablehnungsbescheides vom 16. August 1985 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 6. Februar 1987 zu verpflichten, die mit Bescheiden vom 1. Februar und 8. März 1985 festgesetzte Abwasserabgabe zu erlassen.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat vorgetragen, daß für das Jahr 1981 die Abwasserabgabe mit Bescheid vom 23. November 1982 erhoben worden sei. Aus diesem Bescheid hätte die Klägerin die ungefähre Höhe der Abgabe für die Folgejahre errechnen können. Sie wäre also in der Lage gewesen, Vorausleistungen für die Jahre 1982 und 1983 zu erheben. Oa sie dies unterlassen habe, habe sie es selbst zu vertreten, daß sie die Abwasserabgabe wegen Konkurses des Einleiters nicht mehr abwälzen könne.

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Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen.

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Zur Begründung ihrer dagegen eingelegten Berufung trägt die Klägerin im wesentlichen vor: Das Abwasserabgabengesetz gehe davon aus, daß allein der Verursacher die Abwasserabgabe zu entrichten habe. Das Verursacherprinzip gelte auch für das Landeswassergesetz. So verpflichte §65 LWG die Gemeinden, die von ihnen erhobenen Abgaben auf die Einleiter abzuwälzen. Mit dieser Pflicht stehe im Einklang, daß in den Gesetzesmaterialien zu den Kosten der Regelung ausgeführt sei, daß bei den Gemeinden lediglich der Verwaltungsaufwand verbleibe, der darin bestehe, die zunächst vorzuleistene Abwasserabgabe auf die Einleiter umzulegen. Damit trage auch das Landeswassergesetz dem Verursacherprinzip in vollem Umfang Rechnung. Hinzu komme, daß der Gemeinde gegenüber dem Einleiter keinerlei Kontroll- oder Einflußmöglichkeit zustehe. Es sei ihr nicht möglich, die Schadstofffracht in den Einleitungen zu mindern. Zu berücksichtigen sei auch die derzeitige Veranlagungspraxis des Beklagten. Da die Veranlagungsbescheide erst zwei oder drei Jahre nach Ablauf des Veranlagungszeitraumes erlassen würden, trage die Gemeinde das Risiko für die fortbestehende Leistungskraft des Einleiters, ohne daß ihr irgendwelcher Einfluß auf die zeitliche Durchführung der Veranlagung zustehe. All dies müsse dazu führen, daß bei Wegfall des Verursachers und daraus folgender fehlender Abwälzungsmöglichkeit die Einziehung der Abwasserabgabe als sachlich unbillig anzusehen sei.

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Die Klägerin beantragt - sinngemäß -,

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das angefochtene Urteil zu ändern und nach ihrem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er weist darauf hin, daß auch bei fehlender Abwälzungsmöglichkeit die Erhebung der Abwasserabgabe gegenüber der Gemeinde nicht unbillig sei. Durch die Möglichkeit, die Gemeinden anstelle der Einleiter heranzuziehen, habe der Landesgesetzgeber eine selbständige Pflicht der Gemeinden zur Zahlung der Abwasserabgabe geschaffen. Dies sei auch sachgerecht, weil die Höhe der Abgabe nicht zuletzt davon abhänge, in welcher Weise die Gemeinden ihrer Abwasserbeseitigungspflicht nachkämen. Die Abwasserabgabe diene als starker Anreiz, auch hinsichtlich der Direkteinleiter die Reinhaltemaßnahmen zu verbessern. Es könne keinesfalls festgestellt werden, daß durch die fehlende Möglichkeit der Klägerin, die von ihr geleistete Abgabe beim Einleiter beizutreiben, der Zweck des Abwasserabgabengesetzes verfehlt werde.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vortrags der Beteiligten im übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakten und der vom Beklagten und der Klägerin vorgelegten Verwaltungsvorgänge Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung, über die der Senat gemäß §101 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - im Einverständnis der Beteiligten ohne mündliche Verhandlung entscheiden kann, hat Erfolg. Das angefochtene Urteil ist zu ändern. Der Beklagte ist unter Aufhebung seiner Bescheide vom 16. August 1985 und 6. Februar 1987 zu verpflichten, der Klägerin die Abwasserabgabe für die Jahre 1982 und 1983 für die Einleitung der ECF zu erlassen. Denn die Klägerin wird durch die Ablehnung des beantragten Erlasses in ihren Rechten verletzt (§113 Abs. 4 Satz 1 VwGO).

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Die Verpflichtung des Beklagten zum Erlaß ergibt sich aus §80 Abs. 3 LWG. Nach dieser Vorschrift kann die Festsetzungsbehörde die Abgabe ganz oder teilweise erlassen, wenn deren Einziehung nach Lage des einzelnen Falles unbillig wäre. Diese Regelung ist im wesentlichen wortgleich mit §227 der Abgabenordnung 1977 - AO 77 -. Deshalb sind die von der Rechtsprechung zu dieser Vorschrift bzw. der Vorgängervorschrift des §131 der Reichsabgabenordnung entwickelten Grundsätze auch auf §80 Abs. 3 LWG anzuwenden. Danach kann die Unbilligkeit der Einziehung sich aus sachlichen oder persönlichen Gründen ergeben. Eine Unbilligkeit der Einziehung aus persönlichen Gründen, die unter anderem eine Erlaßbedürftigkeit wegen mangelnder Leistungsfähigkeit voraussetzt, kommt bei der Klägerin nicht in Betracht.

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Die Einziehung der Abwasserabgabe für die Jahre 1982 und 1983 ist jedoch aus sachlichen Gründen unbillig. Eine sachliche Unbilligkeit ist gegeben, wenn die Erhebung der Abgabe im Einzelfall mit dem Sinn und Zweck des Abgabengesetzes nicht vereinbar ist, wenn also ein Überhang des gesetzlichen Tatbestandes über die Wertungen des Gesetzgebers feststellbar ist und der gegebene Sachverhalt zwar den gesetzlichen Tatbestand erfüllt, die Abgabenerhebung aber dennoch den Wertungen des Gesetzgebers zuwiderläuft.

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Vgl. Hübschmann - Hepp - Spitaler, Abgabenordnung 1977, Kommentar, §227 Rdn. 15; Tipke - Kruse, Abgabenordnung 1977, Kommentar, §227 Rdn. 19, beide mit weiteren Nachweisen.

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Eine solche Situation ist im vorliegenden Verfahren gegeben. Der Senat ist der Auffassung, daß es nicht dem Sinn und Zweck des Abwasserabgabengesetzes und des Landeswassergesetzes und den darin niedergelegten Wertungen des Gesetzgebers entspricht, wenn die Klägerin die Abwasserabgabe für die Einleitung der ECF entrichten muß, obwohl sie diesen Betrag wegen des Konkurses des Einleiters nicht mehr auf den Einleiter abwälzen kann.

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Auszugehen ist bei dieser Beurteilung von §9 Abs. 1 des Abwasserabgabengesetzes - AbwAG -, wonach der Einleiter abgabepflichtig ist. In dieser Regelung kommt das Verursacherprinzip, auf dem das Abwasserabgabengesetz beruht,

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vgl. zuletzt Urteil des Senats vom 23. August 1989 - 2 A 1943/88 - unter Bezugnahme auf Urteil des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG - vom 12. Februar 1988 - 4 C 24.85 -, ZfW 1988, 409 ff,

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deutlich zum Ausdruck. Dieses Verursacherprinzip wird durch die Regelung des §9 Abs. 2 Satz 1 und 2 AbwAG zwar durchbrochen, aber nicht beseitigt. Denn nach Satz 1 des zweiten Absatzes können die Länder bestimmen, daß öffentlich-rechtliche Körperschaften anstelle der Einleiter abgabepflichtig sind. Satz 2 sieht hinsichtlich der Kleineinleiter eine solche Übertragung verbindlich vor. In diesen Bestimmungen liegt aber keine endgültige Belastung der öffentlich-rechtlichen Körperschaften und eine entsprechende Freistellung der Einleiter. Vielmehr dient die Heranziehung der öffentlich-rechtlichen Körperschaften nur der Verwaltungsvereinfachung. Dies ergibt sich aus §9 Abs. 2 Satz 3 AbwAG, wonach die Länder die Abwälzung der Abgabe regeln. Daraus folgt, daß im Ergebnis die Abgabepflicht beim Verursacher verbleiben soll.

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Der Landesgesetzgeber hat in §64 Abs. 1 LÜG von der Ermächtigung des §9 Abs. 2 AbwAG Gebrauch gemacht. Er hat den Gemeinden auch für die Einleitungen die Abgabepflicht auferlegt, für die sie gemäß §53 LWG abwasserbeseitigungspflichtig sind. Das Verwaltungsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, daß der Landesgesetzgeber mit der Bezugnahme auf die Abwasserbeseitigungspflicht für die Abgabepflicht nicht nur einen formalen, sondern einen materiellrechtlichen Anknüpfungspunkt gewählt hat. Deswegen könnte es gerechtfertigt sein, die Abwasserbeseitigungspflicht auch als Kostentragungspflicht zu verstehen, so daß die Gemeinden die Abgabepflicht zumindest in Einzelfällen endgültig selbst tragen müssen. Es kann aber nicht außer Betracht bleiben, daß §65 Abs. 1 LWG auch für die Fälle des §64 Abs. 1 Satz 1 LUG eine Abwälzungspflicht der Gemeinden vorsieht. Durch diese Bestimmung, die von einer vollständigen und umfassenden Abwälzung ausgeht, wird die vom Verwaltungsgericht angenommene materiellrechtliche Bedeutung des §64 Abs. 1 Satz 1 LWG praktisch aufgehoben. Auch für die Fälle der Erhebung der Abgaben von den Gemeinden soll das Verursacherprinzip bestehen bleiben. Trotz der Anküpfung an die Abwasserbeseitigungspflicht soll letztlich nicht die Gemeinde, sondern der Einleiter als alleiniger Verursacher die Abgabe tragen. Ob dies nicht ohnehin bundesrechtlich geboten ist, weil das Verursacherprinzip des Abwasserabgabenrechts nicht verdrängt werden darf und der Abwasserbeseitigungspflichtige hinsichtlich der von ihm nicht betriebenen Einleitungen nicht als Verursacher angesehen werden kann, kann dahingestellt bleiben. Jedenfalls widerspricht es der Zielsetzung der landesrechtlichen Regelung, die Abwasserabgabe auch dann von der Gemeinde einzuziehen, wenn sie wegen Zahlungsunfähigkeit des Einleiters bei diesem nicht Rückgriff nehmen kann.

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Dagegen kann nicht eingewandt werden, daß die Gemeinde gemäß §53 LWG das Recht und die Pflicht habe, auf die qualitative und quantitative Reduzierung der Einleitung einzuwirken und dadurch in der Lage sei, ihre Abgabenlast zu reduzieren. Solange eine Einleitung besteht, hat die Gemeinde keine rechtlichen Möglichkeiten, die Einleitung zu kontrollieren oder gar auf die Abwasserqualität Einfluß zu nehmen. Ihr steht ausschließlich die Möglichkeit zur Verfügung, durch den Bau von Entwässerungsanlagen und die Ausübung des Anschluß- und Benutzungszwanges gegenüber dem Einleiter dessen Einleitung die Grundlage zu entziehen. Solange die dafür erforderlichen Voraussetzungen aber nicht geschaffen sind, fehlt der Gemeinde jede Einwirkungsmöglichkeit. Hinzu kommt, daß zahlreiche Einleitungen von firmen gar nicht für die Beseitigung in kommunalen Kläranlagen geeignet sind, so daß eine Übernahme der Abwässer durch die Gemeinde nicht sinnvoll ist. Dies dürfte auch für die hier zu beurteilende Einleitung gelten. Nach der Stellungnahme des Staatlichen Amtes für Wasser- und Abfallwirtschaft war das Abwasser der ECF so gering verschmutzt, daß es sich nicht zur Reinigung in einer biologischen Kläranlage eignete.

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Diese Auslegung der Regelungen des §64 Abs. 1 Satz 1 und §65 Abs. 1 LWG wird durch die Gesetzesmaterialien bestätigt. In der Begründung des Gesetzentwurfes der Landesregierung (Landtagsdrucksache 8/2388) zu §64 wird ausgeführt, daß von der Möglichkeit des §9 Abs. 2 AbwAG Gebrauch gemacht werde, weil die Gemeinden abgabepflichtig seien müßten, soweit sie abwasserbeseitigungspflichtig seien. Zu §65 heißt es dann aber, daß die Gemeinden verpflichtet seien, die Abwasserabgabe abzuwälzen. Damit werde dem Verursacherprinzip Rechnung getragen. Dabei wird von einer vollständigen Abwälzung ausgegangen, wie sich aus den Ausführungen zu den zu erwartenden Kosten ergibt. Insoweit ist nur von einem zusätzlichen Verwaltungsaufwand der Gemeinden die Rede, nicht dagegen von Abgaben, die die Gemeinden im Ergebnis selbst zu tragen hätten.

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Grundsätzlich ist es daher unbillig, eine Gemeinde anstelle des Abwassereinleiters zur Abwasserabgabe heranzuziehen, wenn feststeht, daß die Gemeinde diese nicht mehr auf den Abwassereinleiter abwälzen kann. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die Gemeinde es in vorwerfbarer Weise unterlassen hätte, die Abgabe beim Einleiter beizutreiben. Für ein solches vorwerfbares Verhalten der Klägerin bestehen keine Anhaltspunkte. Denn die Klägerin ist selbst erst durch Bescheide vom 1. Februar und 8. März 1985 vom Beklagten zur Abwasserabgabe herangezogen worden. Bereits am 26. Januar 1985 war jedoch der Anschlußkonkurs über das Vermögen der ECF eröffnet worden. Entgegen der Ansicht des Beklagten hatte die Klägerin auch nicht die Möglichkeit, den Einleiter heranzuziehen, bevor sie selbst einen Abgabenbescheid vom Beklagten erhalten hatte.

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Die Möglichkeit von Vorauszahlungen, auf die der Beklagte sich beruft, bestand für die Klägerin nicht. Denn Vorausleistungen auf eine künftige Abgabenschuld sah §6 KAG in der in den Jahren 1982 und 1983 geltenden Fassung nicht vor.

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Vgl. Urteil des Senats vom 6. Februar 1986 - 2 A 3373/83 -, KStZ 1986, 192 - HStGZ 1986, 262 ff = Gemht 1986, 209 ff.

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Die Klägerin hätte allenfalls nach Ablauf des jeweiligen Veranlagungsjahres gegen den Einleiter eine vorläufige Festsetzung der abzuwälzenden Abwasserabgabe gemäß §12 Abs. 1 Nr. 4 b) KAG i.V.m. §165 Abs. 1 Satz 1 AO 1977 vornehmen können. Dies war der Klägerin aber nach den gegebenen Verhältnissen nicht zumutbar. Zum einen mußte die Klägerin nicht damit rechnen, daß der Beklagte erst mehr als zwei Jahre bzw. mehr als ein Jahr nach Ablauf des jeweiligen Veranlagungszeitraumes seine Bescheide erlassen werde. Denn den Heranziehungsbescheid für das Jahr 1981, für das erstmals eine Abgabenpflicht bestand, hatte die Klägerin im November 1982, also vor Ablauf von 11 Monaten, erhalten. Sie mußte nicht damit rechnen, daß die späteren Heranziehungen länger dauern würden. Außerdem ist zu berücksichtigen, daß entgegen dem Vortrag des Beklagten die Grundlagen für die Heranziehung nicht festlagen. Denn die zu berücksichtigenden Schadeinheiten wurden vom Beklagten zumindest in den Jahren 1982 und 1983 aufgrund durchgeführter Messungen gemäß §6 Abs. 1 AbwAG geschätzt. Dabei ergaben sich für das Jahr 1982 41.8 Schadeinheiten während für das Jahr 1983 235,4 Schadeinheiten geschätzt worden sind. Hinzu kommt, daß im Jahre 1982 der Abgabesatz gemäß §9 Abs. 5 AbwAG halbiert worden ist, während diese Ermäßigung im Jahre 1983 nicht gewährt worden ist. Bei so wechselnden Festsetzungsgrundlagen war die Klägerin nicht verpflichtet, von der Möglichkeit des §165 Abs. 1 AO 1977 Gebrauch zu machen.

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Der Senat hat die Verpflichtung des Beklagten zum Erlaß auszusprechen und nicht lediglich den Beklagten zu verpflichten, die Klägerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden (§113 Abs. 4 Satz 2 VwGO). Zwar steht der Erlaß gemäß §80 Abs. 3 LWG im Ermessen der Behörde. Ist jedoch die Heranziehung zu einer Abgabe unbillig, so kommt als ermessensfehlerfreie Entscheidung allein der Erlaß der Abgabe in Betracht. Es liegt eine Ermessensreduzierung auf Null vor.

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Vgl. Beschluß des gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Oktober 1971 - GmS-OGB 3/70 -, DÖV 1972, 712 (713 f) = BStBl II 1972, 603 f.

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Die Kostenentscheidung folgt aus §154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus §167 Abs. 2, §173 VwGO i.V.m. §708 Nr. 10, §711 der Zivilprozeßordnung.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des §132 Abs. 2 VwGO nicht gegeben sind.

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