G r ü n d e :

I.

Die Klägerin hat erstinstanzlich die Beklagte zu 3) neben den Beklagten zu 1) und 2) wegen ihrer Ansicht nach bestehender Mehrfachversicherung hinsichtlich eines ärztlichen Eingriffs am 11.10.2010 in Anspruch genommen.

Die Klägerin ist Berufshaftpflichtversicherer. Versicherungsnehmer ist der Facharzt für Neurochirurgie Z. Y. (im Folgenden: Arzt), der sowohl als niedergelassener Facharzt als auch stationär als Konsiliararzt in dem Krankenhaus X. GmbH (im Folgenden „Krankenhaus") praktizierte.

Der Arzt und das Krankenhaus schlossen am 15.06.2010 einen Konsiliararztvertrag (Anlage BB2 (1), Bl. 139 ff. eA LG). In diesem heißt es auszugsweise:

㤠2 Rechtliche Stellung und Erbringung der Leistungen

(1) Der Arzt erbringt seine Leistungen selbständig und höchstpersönlich. Der Arzt ist in seiner Verantwortung für Diagnostik und Therapie unabhängig und nur dem Gesetz verpflichtet. Er steht zur Klinik weder in einem Anstellungsverhältnis noch in einem arbeitnehmerähnlichen Verhältnis.

(2) Der Behandlungsvertrag mit dem Patienten wird von der X. GmbH abgeschlossen.

(3) Der Arzt ist berechtigt, gesondert berechenbare wahlärztliche Leistungen zu erbringen.

§ 9 Haftung

(1) Der Arzt wird für seine Tätigkeit in der Klinik in die Haftpflichtversicherung der Klinik einbezogen.

(2) ...".

Wegen der weiteren Einzelheiten des Vertrages wird auf Anlage BB2 (1), Bl. 139 ff. eA LG, Bezug genommen.

Mit Vertrag vom 17.12.2010 (Anlage K 2, Bl. 22 eA LG) ergänzten der Arzt und das Krankenhaus die Regelung in § 9 einvernehmlich wie folgt:

㤠9 Haftung

(1) Der Arzt wird für seine Tätigkeit in der Klinik subsidiär in die Haftpflichtversicherung der Klinik einbezogen. Eine eigene Berufshaftpflichtversicherung des Arztes wird dabei vorausgesetzt.

(2) …“.

Der Arzt nahm im Zeitraum vom 07.03.2008 bis 15.04.2011 insgesamt sieben operative Eingriffe bei dem Patienten T. H. (im Folgenden: Patient) an der Wirbelsäule vor, allerdings in verschiedenen Krankenhäusern. Die Operationen fünf bis sieben wurden am 11.10.2010, 24.01. 2011 und 12.04.2011 in dem o.g. Krankenhaus X. GmbH vorgenommen.

Am 01.04.2012 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen des Arztes eröffnet.

Mit Schreiben vom 10.02.2015 meldete sich die Beklagte zu 1) als zuständiger Haftpflichtversicherer des Krankenhauses und führte die außergerichtliche Korrespondenz mit der Klägerin unter der Schadennummer N01.

Der Patient nahm den Arzt - diesen als Beklagten zu 1) neben dem Insolvenzverwalter als Beklagten zu 2) - wegen der Eingriffe vor dem Landgericht Hagen (9 O 300/13)/OLG Hamm (3 U 56/21) auf Schadenersatz und Schmerzensgeld wegen einer durch eine fehlerhafte Behandlung verursachten Deformität der Halswirbelsäule mit den daraus resultierenden Beeinträchtigungen in Anspruch. Das Landgericht Hagen gab der Klage mit Urteil vom 23.02.2021 weitgehend statt. Auf die Berufung des Arztes änderte das Oberlandesgericht Hamm (3 U 56/21) mit Urteil vom 17.08.2022 (Anlage K 3, Bl. 23 ff. eA LG) das Urteil des Landgerichts Hagen teilweise ab und verurteilte den Arzt, die abgesonderte Befriedigung des Patienten aus dem Deckungsanspruch gegenüber der für ihn bestehenden Versicherung bei der hiesigen Klägerin zu gestatten und die Zwangsvollstreckung in den Deckungsanspruch gegenüber der hiesigen Klägerin zu dulden wegen eines Anspruchs des Patienten auf Zahlung eines Schmerzensgeldes in Höhe von 70.000,00 € zuzüglich Zinsen. In den Entscheidungsgründen führte das Oberlandesgericht Hamm aus, der Arzt habe den erheblichen Gesundheitsschaden des Patienten durch grob fehlerhaftes ärztliches Verhalten schuldhaft herbeigeführt. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, dass sämtliche beim Patienten durchgeführten Operationen grob behandlungsfehlerhaft gewesen seien, da sämtliche Operationen ohne ausreichende vorherige Befunderhebung und damit ohne nachvollziehbare Indikation durchgeführt worden seien. Nach den Feststellungen des OLG Hamm hat keiner der vorangegangenen Eingriffe Nr. 1 bis 3 eine medizinische Verbesserung bei dem Patienten erbracht. Die Operationen Nr. 4 bis 6, die dorsal durchgeführt wurden, haben zu einem weiteren Stabilitätsverlust auch von Sehnen, Bändern und Muskel mit Folge einer schwersten Fehlstellung geführt. Wegen der weiteren Einzelheiten des Urteils vom 17.08.2022 wird auf Anlage K 3, Bl. 23 ff. eA LG, verwiesen.

Die Klägerin zahlte auf den im Urteil des OLG Hamm vom 17.08.2022 ausgeurteilten Zahlungsbetrag einschließlich Zinsen einen Betrag i.H. v. 96.551,01 € nebst vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v 1.880,20 € zuzüglich Verfahrenskosten i.H.v. 20.603,02 €, insgesamt 119.034,23 €. Den hälftigen Betrag i.H.v. 59.517,12 € hat sie im vorliegenden Verfahren erstinstanzlich gegen die Beklagten zu 1) bis 3) als Gesamtschuldner geltend gemacht.

Die Klägerin hat behauptet, der Arzt habe den streitgegenständlichen Eingriff nicht persönlich abgerechnet. Vielmehr seien die stationären Leistungen aufgrund des stationären Behandlungsvertrags des Krankenhauses mit dem Patienten durch das Krankenhaus mit der gesetzlichen Krankenversicherung des Patienten abgerechnet worden. Seine im Rahmen der stationären Behandlung erbrachten ärztlichen Leistungen habe der Arzt gegenüber dem Krankenhaus aufgrund des Konsiliararztvertrags abgerechnet.

Ursprünglich hat die Klägerin die Klage nur gegen die Beklagten zu 1) und 2) gerichtet. Mit Schriftsatz vom 26.11.2024 hat sie die Klage vor dem Landgericht gegen die Q. DAC erweitert.

Die Klägerin hat beantragt,

1. die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 59.517,12 € nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

2. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, ihr 50 % der weiteren von ihr bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung geleisteten Zahlungen zur Regulierung von Ansprüchen des Herrn T. H., geb. 00.00.0000, sowie von Sozialversicherungsträgern oder sonstigen Dritten, auf welche Ansprüche des Herrn T. H., geb. 00.00.0000, übergegangen sind, aufgrund der Behandlung des Herrn T. H., geb. 00.00.0000 durch Herrn Z. Y. am 11. Oktober 2010 zu ersetzen.

3. festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, sie mit einer Quote von 50 % von künftigen immateriellen und materiellen Ansprüchen des Herrn T. H., geb. 00.00.0000, sowie von Sozialversicherungsträgern oder sonstigen Dritten, auf welche Ansprüche des Herrn T. H., geb. 00.00.0000, übergegangen sind, aufgrund der Behandlung durch Herrn Z. Y. am 11. Oktober 2010 freizustellen.

Die Beklagten zu 1) bis 3) haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben die Zuständigkeit des Landgerichts Köln gerügt. In der Sache haben sie behauptet, der Arzt habe die Eingriffe vorsätzlich vorgenommen. Zudem habe der Arzt die Wahlleistungen als Konsiliararzt persönlich abgerechnet. Die Beklagten haben außerdem ihre Passivlegitimation bestritten. Es bestehe nur eine subsidiäre Einbeziehung des Klinikträgers. Darüber hinaus sei nur noch die V. Limited seit dem 13.02.2024 die Risikoträgerin. Sie, die Beklagte zu 3), habe die Q. DAC übernommen und sich dann mit Wirkung vom 13.02.2024 in V. Limited K. DAC umbenannt.

Die Klägerin hat sich den Vortrag zu den Übertragungen hilfsweise zu Eigen gemacht und darauf verwiesen, dass daraus nur eine Rubrumsänderung folge und die Klage gegen die Beklagte zu 3) sich nunmehr gegen die V. K. DAC richte.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

Das Landgericht hat der Klage gegen die V. K. DAC als Beklagte zu 3) - unter rechtskräftiger Abweisung der Klage gegen die Beklagten zu 1) und 2) - umfassend stattgegeben und die Beklagte zu 3) im Ergebnis zu einer 50%igen Einstandspflicht aus einer Mehrfachversicherung i.S.v. § 78 VVG verurteilt. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht, soweit hier von Interesse, ausgeführt, die örtliche und internationale Zuständigkeit sei gegeben. Die Klage gegen die Beklagte zu 3) sei auch begründet. Die Beklagte zu 3) habe nach § 78 Abs.1 S.1 VVG hinsichtlich eines ärztlichen Eingriffes vom 11.10.2010, welcher vom Operateur ohne medizinische Indikation durchgeführt worden sei, Deckung gewähren müssen, da die Beklagte zu 3) die Voraussetzungen des Vorsatzausschlusses nach § 103 VVG nicht nachgewiesen habe. Der Vorsatz i.S.d. § 103 VVG müsse sich nicht nur auf die eigentliche Tathandlung, sondern auch auf die Verletzungsfolgen beziehen. Unstreitig lägen zwar vorsätzliche unerlaubte Handlungen vor. Allerdings könne nicht angenommen werden, dass sich der Vorsatz auch auf die Verletzungsfolgen bezogen habe. Gegen dieses Urteil hat die Beklagte zu 3) form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

Die Beklagte zu 3) rügt, das Landgericht hätte sich nicht, wie ihrer Ansicht nach geschehen, über ihre Einwendungen, insbesondere mit Blick auf den Vorsatzausschluss nach § 103 VVG hinwegsetzen dürfen, sondern hätte die Voraussetzungen des Vorsatzausschlusses im Ergebnis bejahen, zumindest weiter aufklären müssen. Bereits unter Gesamtwürdigung aller unstreitigen (objektiven) Umstände und Indizien wäre der Vorsatzausschluss zu bejahen gewesen. Denn es ergebe sich bereits aus dem unstreitigen Vorbringen ihrerseits sowie der Klägerin, insbesondere auch aus den von der Klägerin selbst vorgelegten Gutachten, dass der behandelnde Arzt hier wiederholt und in schwerwiegendster Art und Weise gegen die für ihn einschlägigen Berufsregeln verstoßen habe. So habe er unstreitig ohne eine vorherige Befunderhebung und im Ergebnis auch ohne jegliche Indikation, sondern offenbar allein aus Gewinnsucht, insgesamt sieben nicht indizierte operative Eingriffe bei dem Patienten an der Halswirbelsäule durchgeführt. Die mit diesem Vorgehen verbundene kriminelle Energie sei ganz erheblich, eine andere Erklärung gebe es hierfür nicht. Es habe nicht einmal die vom Arzt indes, vorsätzlich falsch, angegebene therapiepflichtige Spinalkanalstenose bestanden. Vor den Operationen sei bewusst auch keine ausreichende Befunderhebung mittels klinisch-neurologischen sowie elektrophysiologischen Untersuchungen erfolgt. Es fehlten zudem Funktionsaufnahmen, speziell auch vor der Operation am 11.10.2010, insbesondere vor dem Hintergrund der vielen vergeblichen Voroperationen. Bei der Operation am 11.10.2010 habe der Arzt zudem, ohne jegliche Indikation, den 6. Dornfortsatz an der Wirbelsäule verkürzt.

Der behandelnde Arzt habe bei jeder der nicht indizierten Operationen an der Wirbelsäule, insbesondere auch bei der Operation am 11.10.2010, zumindest bedingt vorsätzlich in Kauf genommen, dass es infolge der nicht veranlassten operativen Eingriffe an der Wirbelsäule zu einer Deformation der Halswirbelsäule kommen und hierdurch eine veränderte Muskulatur entstehen könnte. Dies folge bereits daraus, dass - unstreitig - anerkanntermaßen bereits kleinste Veränderungen an der Halswirbelsäule erhebliche Auswirkungen auf die Haltung des gesamten Körpers und des Halses haben. Dies sei Kardinalwissen eines jeden Arztes und sei daher auch dem hier vorsätzlich agierenden Arzt bewusst gewesen bzw. musste es jedenfalls sein. Jede einzelne der von ihm an der (Hals-)Wirbelsäule vorgenommenen Operationen habe nämlich zwangsläufig zu einer Zunahme der Steifigkeit der (Hals-)Wirbelsäule und den damit verbundenen Beschwerden im Rahmen der Beweglichkeit geführt. Jeder Operateur kenne diese möglichen Folgen seines Handelns. Unternehme der Operateur gleichwohl - wie hier sogar mehrfach, aufs Geratewohl, ohne Befunderhebung und ohne medizinische Indikation - derartige Eingriffe, nehme er die hiermit einhergehenden, möglichen und nicht untypischen Verletzungsfolgen zwangsläufig auch billigend in Kauf.

Diesen Gesichtspunkt hätte das Landgericht auch nicht übergehen dürfen. Denn die sich bei dem Patienten unstreitig gezeigten Folgen und Komplikationen der jeweils ohne jegliche Indikation vorgenommenen Operationen seien - und dies sei zwischen den Parteien wohl ebenfalls unstreitig - keinesfalls als außergewöhnlich oder gar unvorhersehbar zu bezeichnen. Vielmehr handele es sich bei den hier in Rede stehenden Folgen sämtlich um typische, ohne weiteres vorhersehbare mögliche Folgen, mit denen zu kalkulieren gewesen sei und welche der fragliche Operateur daher auch - nolens volens (wohl oder übel) - vorhergesehen und billigend in Kauf genommen habe. Auch im Ergänzungsgutachten vom 19.09.2019 halte der gerichtliche Sachverständige an den Beurteilungen des Gutachtens vom 26.02.2018 ausdrücklich fest (vgl. Ergänzungsgutachten vom 19.09.2019, S. 29 unten/Bl. 109 eA LG). Bereits hieraus ergebe sich, dass der agierende Arzt die potentiellen Verletzungsfolgen seines Handels zumindest billigend in Kauf genommen und damit vorsätzlich i.S.d. § 103 VVG auch mit Blick auf die Verletzungsfolgen gehandelt habe. Erforderlich, aber auch ausreichend sei es, dass der Schädiger die tatsächlich eingetretenen Folgen „im Wesentlichen als möglich erkannt und ihren Eintritt billigend in Kauf“ genommen habe. Diese Voraussetzungen indes seien bereits nach dem zwischen den Parteien unstreitigen und daher der Bewertung auch zugrunde zu legenden Sachverhalt hier zu bejahen, was vom Landgericht offenbar verkannt worden sei. Jedenfalls hätte das Landgericht, sofern es den medizinischen Sachverhalt gegebenenfalls nicht aus eigener Sachkunde abschließend beurteilen konnte oder wollte, über die Frage, inwieweit der Täter die Verletzungsfolgen für die unstreitig durchgeführten Eingriffe als möglich erkennen musste, im Zweifel nach § 144 ZPO Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens erheben müssen. Diesen Beweisantritt wiederholt die Beklagte zu 3) in der Berufungsbegründung.

Die Beklagte zu 3) beruft sich in der Berufungsbegründung zudem erstmals im vorliegenden Verfahren auf die Einrede der Verjährung. Sowohl der Deckungsanspruch gegen sie als auch der Ausgleichsanspruch nach § 78 Abs.2 S.1 VVG seien nach den §§ 195, 199 BGB spätestens mit Einleitung des Haftungsverfahrens gegen den Operateur vor dem Landgericht Hagen im Jahre 2013 (LG Hagen 9 O 300/13) verjährt. Spätestens mit Ablauf des Jahres 2013 seien damit etwaige Deckungsansprüche des Arztes gegen die Klägerin wie auch gegen die Rechtsvorgängerin der Beklagten entstanden, und ihr, der Beklagten zu 3), gegenüber daher seit dem 31.12.2016 verjährt.

In ihrer Berufungsreplik führt die Beklagte zu 3) an, es treffe nicht zu, dass sie - wie mit der Berufungserwiderung der Klägerin eingewendet - vermeintlich „erstmalig in der Berufungsbegründung dargelegt“ habe, „aus welchen tatsächlichen Umständen sie auf eine vorsätzliche Herbeiführung der Gesundheitsschäden des Patienten schließen“ will, da es sich bei ihrem Vorbringen aus der Berufungsbegründung schon nicht um „neues“ Vorbringen im Sinne des § 531 Abs. 2 ZPO handele. Mit der Berufungsbegründung habe sie vielmehr aufgezeigt, dass ihr maßgeblicher Vortrag zum Vorsatzausschluss zumindest im Kern auch in erster Instanz gehalten worden sei und deshalb zu berücksichtigen gewesen wäre, sich dessen ungeachtet aber auch aus dem unstreitigen Parteivorbringen der Parteien selbst ergeben habe. Präkludiert sein könne indes nur „streitiges“ Parteivorbringen. Denn bereits aus dem von der Klägerin selbst unterbreiteten Prozessstoff, insbesondere den von der Klägerin vorgelegten Gutachten, habe sich ergeben, dass der behandelnde Arzt wiederholt und in schwerwiegendster Art und Weise gegen die für ihn einschlägigen Berufsregeln verstoßen habe. Dies habe selbst die Klägerin nicht anderweitig vorgetragen. Der behandelnde Arzt habe unstreitig ohne vorherige Befunderhebung und im Ergebnis ohne jegliche Indikation insgesamt sieben nicht indizierte operative Eingriffe bei einem Patienten an der Halswirbelsäule durchgeführt. Bereits hieraus lasse sich der Schluss ziehen, dass der behandelnde Arzt gezielt und bewusst gegen jegliche Berufsregeln (Kardinalwissen) verstoßen habe und dass er damit auch billigend in Kauf genommen haben müsse, dass es infolge der nicht veranlassten operativen Eingriffe an der Wirbelsäule zu Beeinträchtigungen, etwa einer möglichen Deformation der Halswirbelsäule, kommen könne.

Die Beklagte zu 3) beantragt,

unter Abänderung des am 15.05.2025 verkündeten Urteils des Landgerichts Köln, AZ: 24 O 171/23, die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags. Entgegen der Auffassung der Beklagten zu 3) verletze das erstinstanzliche Urteil weder materielles Recht noch weise es Verfahrensfehler auf. Das Berufungsgericht sei an die erstinstanzlichen Feststellungen gebunden. Das Landgericht habe den erstinstanzlichen Vortrag der Beklagten zutreffend gewürdigt. Auch eine Rechtsverletzung sei nicht ersichtlich. Das Landgericht stelle mit zutreffender Begründung fest, dass sich aus den Ausführungen der Beklagten nicht ergebe, dass der Arzt dem Patienten vorsätzlich die infolge der Operation eingetretenen Gesundheitsschäden zugefügt habe, wobei aufgrund der im Haftungsprozess zu berücksichtigenden Beweislastumkehr die Kausalität der Operationen für die eingetretenen Schäden zu vermuten gewesen sei. Das Landgericht habe hierbei berücksichtigt, dass der Vorsatz grundsätzlich auch aus den objektiven Umständen geschlossen werden könne. Soweit die Beklagte zu 3) behaupte, - was im Übrigen bestritten werde und eine Behauptung „ins Blaue hinein sei“ - , dass die Intention des Arztes im Geldverdienen gelegen habe, so habe dies keinen Einfluss auf einen möglichen Vorsatz bezüglich des Eintritts von Verletzungsfolgen. Der Arzt hätte das Geld auch verdient, wenn beim Geschädigten keinerlei negative Folgen eingetreten wären. Etwas Anderes wäre jedenfalls im Einzelnen darzulegen gewesen. Soweit die Beklagte zu 3) erstmalig in der Berufungsbegründung ansatzweise darlege, aus welchen tatsächlichen Umständen sie auf eine vorsätzliche Herbeiführung der Gesundheitsschäden des Patienten schließen will, sei sie mit diesem neuen Vortrag ihrer Ansicht nach gemäß § 531 Abs. 2 ZPO präkludiert. Dem neuen Vortrag der Beklagten zu 3) in der Berufungsbegründung trete sie vorsorglich entgegen. Auch das weitere Vorbringen der Beklagten zu 3) sei nicht geeignet, um hieraus auf eine vorsätzliche Herbeiführung der Schadensfolgen zu schließen. Ein indikationsloses Handeln, auch wenn dies in Verkennung der medizinischen Voraussetzungen der durchgeführten Eingriffe mehrfach erfolgt und als grob behandlungsfehlerhaft zu bewerten ist, sei keinem Handeln mit krimineller Energie gleichzusetzen und indiziere ein solches ebenso wenig, wie etwa die Feststellung eines groben Behandlungsfehlers grober Fahrlässigkeit gleichzusetzen sei. Die Beklagte zu 3) verkenne, dass ein objektiv grober Pflichtverstoß für sich allein nicht den Schluss auf ein entsprechendes gesteigertes persönliches Verschulden rechtfertige, erst recht nicht auf Vorsatz hinsichtlich der Schadensfolgen. Dass der versicherte Arzt sich auf den Radiologen verlassen und die erforderliche weitere Befunderhebung versäumt habe, wie das Berufungsurteil des Haftpflichtprozesses dem versicherten Arzt vorwirft, sei keinem bewussten und gezielten Verstoß gleichzusetzen. Die Behauptung, der versicherte Arzt habe vorsätzlich falsch eine therapiepflichtige Spinalkanalstenose angegeben, sei in tatsächlicher Hinsicht haltlos. Im Gegenteil sei die Annahme einer therapiepflichtigen Spinalkanalstenose durch den im Gutachten des S. zitierten CT-Befundbericht vom 14.02.2008 des Herrn A. gestützt worden. Eine radiologisch zu vermutende Verkürzung des Dornfortsatzes habe sich nach den Feststellungen im Berufungsurteil des Haftpflichtprozesses nicht bestätigt. Den ausgewerteten Unterlagen sei zu entnehmen, dass der versicherte Arzt jeweils eine Operationsindikation in Stenosen und Radikulopathien sowie zunehmenden Beschwerden bzw. schmerzhaften Cervikobrachialgien beidseits und einer erheblichen Einschränkung der Lebensqualität gesehen habe (S. 8 bis 16 des Gutachtens). Eine billigende Inkaufnahme möglicher negativer Auswirkungen der durchgeführten Operationen bleibe bestritten. Dass der Gutachter bei der eigenen Beurteilung der Bildgebung hinsichtlich des Vorliegens einer relevanten Spinalkanalstenose zu einer anderen Bewertung gelangt sei und anhand der ihm vorliegenden Unterlagen eine Operationsindikation nicht nachvollziehen konnte, habe zu dem Ergebnis des Haftungsprozesses geführt, wonach dem Arzt ein objektiv grober Behandlungsfehler vorzuwerfen sei. Das Gutachten treffe jedoch keine Aussage dazu, dass der Arzt mit dem Vorsatz gehandelt habe, den Patienten zu schädigen. Im Gegenteil bestätige der Sachverständige, dass der Patient ausweislich der Unterlagen unter erheblichen Beschwerden litt, die bereits vor der ersten Operation bestanden. Für die Annahme einer vorsätzlichen Schädigung fehle jeglicher Anhaltspunkt.

Da es schon an entsprechendem Vortrag zum Vorsatz fehle, komme es auf die Tatsache, dass die Beklagte zu 3) nur einen Sachverständigenbeweis angeboten habe, der zum Beweis des Vorsatzes ungeeignet sei, nicht an. Die Verjährungseinrede sei unbegründet. Der Ausgleichsanspruch nach § 78 Abs. 2 VVG sei ein selbstständiger Anspruch, der unabhängig vom Deckungsanspruch des versicherten Arztes bestehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die von den Parteien zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten zu 3) ist begründet.

1. Die Klage ist zulässig. Das Landgericht hat zu Recht seine örtliche und internationale Zuständigkeit bejaht.

Die Beklagten zu 2) und 3) haben erstinstanzlich in der Klagerwiderung allgemein die Zuständigkeit des Landgerichts Köln gerügt. Nach Klageerweiterung auf die Beklagte zu 3) (hiesige Berufungsführerin), hat diese mit Schriftsatz vom 06.01.2025 (Bl. 426 eA LG) zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags auf das gesamte erstinstanzliche Vorbringen der Beklagten zu 1) und 2) genommen. Damit ist auch die Zuständigkeitsrüge mitumfasst.

Die Beklagte zu 3) hat die örtliche Zuständigkeit in der Berufungsbegründung nicht mehr gerügt. Sie wäre mit einer solchen Rüge - ebenso wie mit einer Rüge wegen sachlicher Zuständigkeit - in der Berufung zudem gemäß § 513 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen.

Hinsichtlich der internationalen Zuständigkeit gilt: § 513 Abs. 2 ZPO enthält im Wortlaut keine Beschränkung auf die örtliche und sachliche Zuständigkeit. Nach der Rechtsprechung des BGH kann das Fehlen internationaler Zuständigkeit in der Berufungsinstanz auch dann gerügt werden, wenn das Erstgericht sie unzutreffend angenommen hat (st. Rspr: BGH, Urt. v. 16.10.2003 - III ZR 106/03 -, Rn. 22, juris; BGH, Urt. v. 28.11.2002 - III ZR 102/02 -, BGHZ 153, 82-93, Rn. 11, juris; Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 36. Auflage, 10/​2025, § 513 ZPO, Rn. 8).

Die Beklagte zu 3) hat zwar auch die internationale Zuständigkeit in der Berufungsbegründung nicht mehr gerügt. Allerdings ist die deutsche internationale Zuständigkeit entgegen dem Wortlaut von § 513 Abs. 2 ZPO jedenfalls im Anwendungsbereich von Art 19, 20 EuGVÜ in sämtlichen Instanzen von Amts wegen zu prüfen (BGH, Urt. v. 16.10.2003 - III ZR 106/03 -, Rn. 22, juris; BGH, Urt. v. 28.11.2002 - III ZR 102/02 -, BGHZ 153, 82-93, Rn. 11, juris; OLG Celle, Urt. v. 14.08.2002 - 9 U 67/02 -, Rn. 22, juris).

Da die Beklagte zu 3) ihren Sitz in Irland hat und deshalb kein reiner Inlandssachverhalt vorliegt, ist die Brüssel-Ia-VO auf den vorliegenden Fall grundsätzlich anzuwenden (vgl. OLG München, Beschl. v. 26.05.2023 - 101 AR 157/22 -, Rn. 47, juris).

Mit dem Landgericht ist davon auszugehen, dass sich die internationale Zuständigkeit bezogen auf die Beklagte zu 3) aus Art. 8 Nr. 1 Brüssel-Ia-VO ergibt wegen Sachzusammenhangs mit den Klagen gegen die Beklagten zu 1) und 2). Nach Art. 8 Nr. 1 Brüssel-Ia-VO kann dann, wenn mehrere Personen zusammen verklagt werden, eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedsstaates hat, vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem einer der (anderen) Beklagten seinen Wohnsitz hat, sofern zwischen den Klagen eine so enge Beziehung gegeben ist, dass eine gemeinsame Verhandlung und Entscheidung geboten erscheint, um zu vermeiden, dass in getrennten Verfahren widersprechende Entscheidungen ergehen können (s. OLG München, Beschl. v. 26.05.2023 - 101 AR 157/22 -, Rn. 53, juris). Im vorliegenden Fall ist die Vorschrift anwendbar, weil die Beklagten zu 1) und 2) ihren Sitz in Deutschland haben und die Beklagte zu 3) ihren Sitz in dem Mitgliedstaat Irland und bei Verneinung einer gemeinsamen Zuständigkeit die Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen besteht. Dabei ist es unerheblich, dass die Klage gegen die Beklagten zu 1) und zu 2) nach dem insoweit rechtskräftigen Urteil des Landgerichts unbegründet war (vgl. EuGH, Urt. v 13.07.2006 - C-103/05 -, EuZW 2006, 667 ff., Rn. 33, juris).

2. Die Klage gegen die Beklagte zu 3) ist jedoch unbegründet.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte zu 3) unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf die geltend gemachte Ausgleichszahlung. Ein solcher Anspruch besteht auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer Mehrfachversicherung (§ 78 VVG).

Eine Mehrfachversicherung im Sinne von § 78 Abs. 1 VVG liegt hier zwar grundsätzlich vor. Die Beklagte zu 3) ist gegenüber der Klägerin indes wegen vorsätzlicher Herbeiführung des Versicherungsfalles gemäß § 103 VVG leistungsfrei.

a) Die Voraussetzungen der Mehrfachversicherung müssen bei Eintritt des Versicherungsfalles vorliegen (Prölss/Martin/Armbrüster, 32. Aufl. 2024, VVG § 78 Rn. 3). Die Vorschrift des § 78 Abs. 2 VVG findet auch auf den Innenausgleich zwischen zwei Haftpflichtversicherern Anwendung (OLG Bamberg, Urt. v. 14.11.2019 - 1 U 174/18 -, Rn. 49, juris).

Die Klägerin war zum Zeitpunkt des ärztlichen Eingriffs am 11.10.2010 der Berufshaftpflichtversicherer des Arztes. Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass der Arzt über die ursprünglich bei der Beklagten zu 1) versicherte Klinik zum genannten Zeitpunkt in deren Haftpflichtversicherung einbezogen war. Dies ergibt sich aus § 9 Abs. 1 des Konsiliararztvertrages vom 15.06.2010 (Anlage BB2 (1), Bl. 139 ff. [141] eA LG). Diese Klausel macht hinsichtlich der Einbeziehung der ärztlichen Tätigkeit in die Haftpflichtversicherung keinen Unterschied im Hinblick auf die Art und Weise der Abrechnung der ärztlichen Tätigkeit. Auf die Frage der Abrechnung kommt es angesichts der eindeutig formulierten Klausel nicht an. Der Eingriff des Arztes am 11.10.2010 war nach den bindenden Feststellungen des OLG Hamms mitursächlich für den Personenschaden des Geschädigten. Dies greift die Beklagte zu 3) in der Berufungsbegründung auch nicht an.

Unerheblich ist, dass sich die Mehrfachversicherung nur für eine Schnittmenge bestimmter Tätigkeiten (hier: ärztlicher Eingriff am 11.10.2010) ergibt (Teilidentität von Interesse und Gefahr) (vgl. BGH, Urt. v. 13.03.2018 - VI ZR 151/17 -, juris).

Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 3) ist das Vorliegen einer Mehrfachversicherung nicht aufgrund der Subsidiaritätsklausel im 1. Ergänzungsvertrag des Arztes mit dem Krankenhaus vom 17.12.2010 (Anlage K 2, Bl. 22 eA LG) zu verneinen. Es trifft zwar zu, wie die Beklagte zu 3) anführt, dass der 1. Ergänzungsvertrag des Arztes mit dem Krankenhaus vom 17.12.2010 (Anlage K 2, Bl. 22 eA LG) eine subsidiäre Einbeziehung in den Versicherungsschutz vorsieht. Denn laut dem 1. Ergänzungsvertrag wird „der Arzt […] für seine Tätigkeit in der Klinik subsidiär in die Haftpflichtversicherung der Klinik einbezogen. Eine eigene Berufshaftpflichtversicherung des Arztes wird dabei vorausgesetzt.“ Der hier in Rede stehende ärztliche Eingriff erfolgte jedoch bereits am 11.10.2010, die Vertragsergänzung wurde dagegen erst am 17.12.2010 zwischen dem Arzt und dem Krankenhaus vereinbart. Der Versicherungsfall ist damit vor der Vertragsänderung bzw. -ergänzung eingetreten. Von einer Rückwirkung ist in dem 1. Ergänzungsvertrag nicht die Rede. Auch ansonsten gibt es für eine solche Rückwirkung keinen Ansatzpunkt. Für den ärztlichen Eingriff vom 11.10.2010 ist daher die Regelung in § 9 des Konsiliararztvertrages vom 15.06.2010 (Anlage BB2 (1), Bl. 139 [141] ff. eA LG) maßgeblich. Dieser weist nach dem eindeutigen Wortlaut sowie nach Sinn und Zweck keinerlei Einschränkung der Einbeziehung des Arztes in den Haftpflichtversicherungsvertrag des Krankenhauses auf. Denn dort heißt es in Absatz 1: „Der Arzt wird für seine Tätigkeit in der Klinik in die Haftpflichtversicherung der Klinik einbezogen.“

Auf die Wirksamkeit der Subsidiaritätsklausel kommt es daher ebenso wenig an wie auf die Frage, ob der Arzt seine Leistungen betreffend den Eingriff vom 11.10.2010 über das Krankenhaus mit der gesetzlichen Krankenversicherung des Patienten oder unmittelbar gegenüber dem Patienten abgerechnet hat.

b) Die Beklagte zu 3) ist gegenüber der Klägerin indes wegen vorsätzlicher Herbeiführung des Versicherungsfalles gemäß § 103 VVG leistungsfrei.

Der Anspruch des Patienten gegen den Arzt bzw. gegen den Insolvenzverwalter über das Vermögen des Arztes ist durch rechtskräftiges Urteil des OLG Hamm vom 17.08.2022 und damit gemäß § 106 S. 1 VVG mit bindender Wirkung für die Klägerin und die Beklagte zu 3) als zuständiger Haftpflichtversicherer festgestellt worden. Hinsichtlich der zum Schadensersatzanspruch führenden Pflichtverletzung besteht Bindungswirkung an das Haftpflichturteil und die dort getroffenen Feststellungen. Damit wird verhindert, dass die im Haftpflichtprozess getroffene Entscheidung und die zugrunde liegenden Feststellungen im Deckungsprozess erneut in Frage gestellt werden können (BGH, Urt. v. 17.12.2014 - IV ZR 90/13 -, Rn. 11, juris, m.w.N.). Die Bindungswirkung besteht, soweit Voraussetzungsidentität besteht (OLG Köln, Urt. v. 07.06.2016 - 9 U 244/15 -, Rn. 68, juris).

Die Beklagte zu 3) beruft sich jedoch mit Erfolg auf Leistungsfreiheit wegen vorsätzlicher Herbeiführung des Versicherungsfalles durch den Arzt. Die Bindungswirkung des Haftpflichturteils schließt versicherungsrechtliche Einwendungen gegen den Deckungsanspruch des Versicherungsnehmers nicht aus. Insbesondere kann der Versicherer im Deckungsprozess geltend machen, es bestehe etwa wegen vorsätzlicher Schadensherbeiführung oder Obliegenheitsverletzung Leistungsfreiheit (vgl. OLG Saarbrücken, Urt. v. 08.04.2003 - 3 U 159/02 -, Rn. 24, juris).

Gemäß § 103 VVG ist der Versicherer nicht zur Leistung verpflichtet, wenn der Versicherungsnehmer vorsätzlich und widerrechtlich den bei dem Dritten eingetretenen Schaden herbeigeführt hat. Der Versicherer ist für den Vorsatz beweispflichtig (BGH, Urt. v. 17.12.2014 - IV ZR 90/13 -, Rn. 16, juris; OLG Köln, Urt. v. 07.06.2016, - 9 U 244/15 -, Rn. 69, juris; OLG Nürnberg, Urt. v. 07.06.2011 - 3 U 188/11 -, Rn. 39, juris; Prölss/Martin/Lücke, 32. Aufl. 2024, VVG § 103 Rn. 7). Ein Anscheinsbeweis kommt dabei nicht in Betracht, weil es insoweit kein durch die Lebenserfahrung gesichertes typisches Verhalten gibt (OLG Köln, Urt. v. 07.06.2016, - 9 U 244/15 -, Rn. 69, juris; Prölss/Martin/Lücke, 32. Aufl. 2024, VVG § 103 Rn. 9). Allerdings können die Voraussetzungen des (bedingten) Vorsatzes aus der Lebenserfahrung geschlossen werden (OLG Köln, Urt. v. 07.06.2016, - 9 U 244/15 -, Rn. 69, juris; Prölss/Martin/Lücke, 32. Aufl. 2024, VVG § 103 Rn. 7).

Sowohl die äußeren Tatumstände als auch der Schluss auf die zu beweisende innere Tatsache, den Vorsatz, müssen nach § 286 ZPO feststehen. Dabei setzt das Gesetz eine von allen Zweifeln freie Überzeugung nicht voraus. Das Gericht darf keine unerfüllbaren Beweisanforderungen stellen und keine unumstößliche Gewissheit bei der Prüfung verlangen, ob eine Behauptung wahr und erwiesen ist. Vielmehr darf und muss sich das Gericht in tatsächlich zweifelhaften Fällen mit einem für das praktische Leben brauchbaren Grad von Gewissheit begnügen, der Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (BGH, Urt. v. 14.01.1993 - IX ZR 238/91 -, Rn. 16, juris; OLG München, Urt. v. 11.03.2020 - 10 U 2150/18 -, Rn. 24, juris; OLG Zweibrücken, Urt. v. 27.02.2019 - 1 U 122/17 -, Rn. 54, juris).

Vorsatz im Sinne des § 103 VVG bedeutet Wissen und Wollen des rechtswidrigen Erfolgs; der Handelnde muss also den rechtswidrigen Erfolg seines Verhaltens voraussehen und trotzdem den Willen haben, sich entsprechend zu verhalten. Zum Vorsatz gehört das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit der Tat; bedingter Vorsatz genügt. In Abweichung vom allgemeinen Deliktsrecht muss der Vorsatz, wenn er zum Ausschluss des Versicherungsschutzes führen soll, auch die Schadensfolgen umfassen (vgl. BGH, Urt. v. 17.06.1998 - IV ZR 163/97 -, Rn. 8, juris; OLG Zweibrücken, Urt. v. 27.02.2019 - 1 U 122/17 -, Rn. 53, juris; OLG Köln, Urt. v. 07.06.2016 - 9 U 244/15 -, Rn. 69, juris; Prölss/Martin/Lücke, 32. Aufl. 2024, VVG § 103 Rn. 10). Der Handelnde muss danach das Bewusstsein haben, sein Verhalten werde den schädlichen Erfolg haben und den Willen, sich trotzdem so zu verhalten (vgl. BGH, Urt. v. 17.06.1998 - IV ZR 163/97 -, Rn. 8, juris; OLG Zweibrücken, Urt. v. 27.02.2019 - 1 U 122/17 -, Rn. 53, juris). Dabei muss er sich die Art und den Umfang des Schadens zwar nicht in allen Einzelheiten vorgestellt haben, um die Versagung des Versicherungsschutzes zu bejahen. Verletzungen, die durch einen von den Vorstellungen des Handelnden über den Schadensverlauf wesentlich abweichenden Geschehensablauf entstanden sind und die nach Art und Schwere wesentlich von den Verletzungen abweichen, wie er sie sich vorgestellt hat, werden von einem auf eine Körperverletzung gerichteten Vorsatz allerdings nicht umfasst (BGH, Urt. v. 17.06.1998 - IV ZR 163/97 -, Rn. 8, juris; OLG Zweibrücken, Urt. v. 27.02.2019 - 1 U 122/17 -, Rn. 53, juris; Prölss/Martin/Lücke, 32. Aufl. 2024, VVG § 103 Rn. 11).

Beide Elemente der inneren Tatseite, also die Erkenntnis eines nicht ganz fernliegenden tatbestandlichen Erfolgs und ein Billigen oder Abfinden mit der Tatbestandverwirklichung, müssen in jedem Einzelfall gesondert geprüft und durch tatsächliche Feststellungen belegt werden (BGH, Beschl. v. 07.09.2015 - 2 StR 194/15 -, Rn. 9, juris; OLG München, Urt. v. 17.02.2017 - 10 U 2007/16 -, Rn. 50, juris). Insoweit ist eine Gesamtbetrachtung aller objektiven und subjektiven Umstände notwendig (BGH, Beschl. v. 18.05.2017 - 2 StR 83/17 -, Rn. 9, juris; BGH, Urt. v. 23.02.2012 - 4 StR 608/11 -, Rn. 13, juris; OLG München, Urt. v. 17.02.2017 - 10 U 2007/16 -, Rn. 50, juris), wobei die auf der Grundlage der dem Täter bekannten Umstände zu bestimmende objektive Gefährlichkeit der Tathandlung einen wesentlichen Indikator darstellt (BGH, Beschl. v. 18.05.2017 - 2 StR 83/17 -, Rn. 9, juris). Diese Anforderungen mindern sich, wenn das äußere Geschehen einen eindeutigen Schluss auf die innere Tatseite zulässt (vgl. OLG München, Urt. v. 17.02.2017 - 10 U 2007/16 -, Rn. 50, juris).

Die Klägerin hat in der Berufungsbegründung (S. 5/Bl. 227 eA OLG) eine billigende Inkaufnahme möglicher negativer Auswirkungen der durchgeführten Operationen - wie schon erstinstanzlich - zulässigerweise bestritten.

Der Vorsatz des Arztes steht nicht bereits fest aufgrund des rechtskräftigen Urteils des Oberlandesgerichts Hamm vom 17.08.2022 (Anlage K 3, Bl. 23 ff. eA LG). Das OLG Hamm hat festgestellt, der Arzt habe den erheblichen Gesundheitsschaden des Patienten durch grob fehlerhaftes ärztliches Verhalten schuldhaft herbeigeführt. Nach dem Ergebnis der durchgeführten Beweisaufnahme stehe fest, dass sämtliche beim Patienten durchgeführten Operationen grob behandlungsfehlerhaft waren, da sämtliche Operationen ohne ausreichende vorherige Befunderhebung und damit ohne nachvollziehbare Indikation durchgeführt wurden.

Dieses Urteil kann schon grundsätzlich keine für den vorliegenden Prozess beachtliche Bindungswirkung für die Frage entfalten, ob der Arzt vorsätzlich gehandelt hat, und zwar unabhängig davon, ob aufgrund der Feststellungen des OLG Hamm von einer unerlaubten Handlung des Arztes auszugehen ist oder nicht. Als notwendige Ergänzung des Trennungsprinzips ergibt sich die Bindungswirkung aus dem Leistungsversprechen des Versicherers. Der Versicherer soll nach erfolgreichem Haftpflichtprozess nicht einwenden können, das dort gefällte Urteil sei unrichtig (BGH Urt. v. 18.05.2011, IV ZR 168/09; OLG Köln, Urt. v. 07.06.2016 - 9 U 244/15 -, Rn. 67, juris). Es fehlt jedoch vorliegend an der für die Bindungswirkung erforderlichen Voraussetzungsidentität. Die Bindungswirkung greift nämlich nur dann ein, wenn ein für die Deckungspflicht bedeutsamer Unterschied - wie z.B. die Schuldform - schon für die Verurteilung im Haftpflichtprozess relevant war. Will der Versicherer die Deckung wegen Vorsatzes versagen, hat die Feststellung vorsätzlichen Handelns im Haftpflichturteil nur dann bindende Wirkung, wenn sie zugleich den versicherungsrechtlichen Vorsatzbegriff ausfüllt (OLG Köln, Urt. v. 07.06.2016 - 9 U 244/15 -, Rn. 68, juris). Nach dem gemäß § 103 VVG maßgeblichen versicherungsrechtlichen Vorsatzbegriff muss, wie erwähnt, der Vorsatz auch die Schadensfolgen umfassen. Dem genügen die Feststellungen des OLG Hamm nicht, wonach die Forderung darauf beruht, dass der Arzt den erheblichen Gesundheitsschaden des Patienten durch grob fehlerhaftes ärztliches Verhalten schuldhaft herbeigeführt hat. Hiermit ist nur das auf die Verletzungshandlung bezogene Verschulden i.S.v. § 823 Abs. 1 BGB gemeint. Auch in den Entscheidungsgründen seines Urteils nimmt das OLG Hamm keinen Vorsatz bezüglich der Verletzungsfolgen an. Zwar führt es aus (S. 11 f. UA), auf der Grundlage der medizinischen Bewertung des Sachverständigen S. stehe zur Überzeugung des Senats fest, dass die Operationen vom 01.04.2010, 11.10.2010 und 24.01.2011, wie auch die vier weiteren von dem Arzt an der HWS durchgeführten Eingriffe, behandlungsfehlerhaft waren - was vorliegend zwischen den Parteien unstreitig ist -, denn sämtliche Operationen sind ohne ausreichende vorherige Befunderhebung und damit ohne nachvollziehbare Indikation durchgeführt worden - was im vorliegenden Verfahren zwischen den Parteien ebenfalls unstreitig ist -. Das OLG Hamm hat ferner ausgeführt, dass insbesondere die haftungsrelevanten Operationen Nr. 4 bis 6 (Anmerkung: die Operation am 11.10.2010 war die Nr. 5) aus medizinischer Sicht schlechterdings unverständlich und grob behandlungsfehlerhaft waren und zugunsten des Klägers daher die Beweislastumkehr hinsichtlich der Primärschäden sowie der typischerweise aus dem Primärschaden resultierenden Sekundärschäden eingreift. Dass die Eingriffe generell geeignet waren, die bei dem Kläger eingetretenen Gesundheitsschäden, insbesondere auch die Deformität der Wirbelsäule mit den daraus resultierenden Beeinträchtigungen zu verursachen, steht laut OLG Hamm außer Zweifel und steht auch vorliegend nicht im Streit. Darüber hinaus, so das OLG Hamm weiter, sei zu betonen, dass der Primärschaden vorliegend bereits in den jeweils indikationslos durchgeführten Operationen Nr. 4 bis 6 liege. Im Hinblick auf § 103 VVG notwendige Rückschlüsse auf den inneren Tatbestand des Vorsatzes zieht das OLG Hamm nicht.

Ein Vorsatz des Arztes hinsichtlich der Verletzungsfolgen ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag der Beklagten zu 3) in erster und zweiter Instanz im Hinblick auf die finanzielle Intention des Arztes. Dem Landgericht ist darin zuzustimmen, dass aus der von der Beklagten zu 3) angeführten Intention des Arztes, Geld zu verdienen, allenfalls auf den Vorsatz bezüglich der Tathandlung der Körperverletzung geschlossen werden kann, nicht aber auf einen möglichen Vorsatz in Bezug auf die Verletzungsfolgen, weil der Arzt das Geld unabhängig von dem Eintritt der Verletzungsfolgen verdient hätte. Dies wäre nicht anders zu beurteilen, wenn der Arzt zum Zeitpunkt des Eingriffs vom 11.10.2010 bereits (drohend) zahlungsunfähig gewesen wäre, weshalb es der Beiziehung bzw. der Vorlage der Insolvenzakte durch die Klägerin, wie von der Beklagten zu 3) beantragt (Bl. 136 eA LG), nicht bedarf. Auch bei einer vorsätzlichen Körperverletzungshandlung kann nicht ohne Weiteres auf einen Vorsatz in Bezug auf die Verletzungshandlungen geschlossen werden (vgl. OLG Köln, Urt. v. 07.06.2016 - 9 U 244/15 -, Rn. 70, juris).

Die Klägerin führt in der Berufungsbegründung (S. 5/Bl. 196 eA OLG) - wie schon in erster Instanz im Schriftsatz vom 23.04.2025, Bl. 528 ff. eA LG, - gegen eine (bedingt) vorsätzliche Herbeiführung der Verletzungsfolgen an, dass unstreitig Grundlage der gutachterlichen Bewertung des Sachverständigen S. im Haftpflichtprozess war, dass der Patient längerfristig unter HWS-Beschwerden litt und zahlreiche Ärzte aufgesucht hatte, bevor er sich bei dem versicherten Arzt vorstellte (S. 5 des Gutachtens S. - als Anlage K4/Bl. 44 eA LG). Ebenso ist unstreitig Grundlage der gutachterlichen Bewertung, dass im CT-Befundbericht vom 14.02.2008 des Herrn A. unter anderem eine relativ zentrale Spinalkanalstenose mit initialer Myelonkompression sowie ein medial rechtsbetonter subligamentärer Bandscheibenprolaps C5/6 mit initialer Halsmarkkompression beschrieben werden (S. 6 Anlage K4/Bl. 45 eA LG). In den Befundberichten des Herrn E. vom 24.04. und 29.07.2008 wird eine Radikulopathie im Zervikalbereich beschrieben (S. 6 Anlage K4/Bl. 45 eA LG)). Im Befundbericht vom 12.01.2009 werden mögliche Reizungen der Wurzeln C4 bis C6/7 beschrieben (S. 7 Anlage K4/Bl. 46 eA LG). Es trifft ferner zu, wie die Klägerin vorträgt, dass der Gerichtsgutachter S. den ausgewerteten Unterlagen entnommen hat, dass der versicherte Arzt jeweils eine Operationsindikation in Stenosen und Radikulopathien sowie zunehmenden Beschwerden bzw. schmerzhaften Cervikobrachialgien beidseits und einer erheblichen Einschränkung der Lebensqualität gesehen hat (S. 8 bis 16 des Gutachtens Anlage K 4, Bl. 47 ff. eA LG). Dass der Gerichtsgutachter bei der eigenen Beurteilung der Bildgebung hinsichtlich des Vorliegens einer relevanten Spinalkanalstenose zu einer anderen Bewertung gelangt ist und anhand der ihm vorliegenden Unterlagen eine Operationsindikation nicht nachvollziehen konnte, hat zu dem Ergebnis des Haftungsprozesses geführt, wonach dem Arzt ein objektiv grober Behandlungsfehler vorzuwerfen ist (vgl. S. 12 UA OLG Hamm). Der Klägerin ist zuzugeben, dass das Gutachten keine Aussage dazu trifft, dass der Arzt mit dem Vorsatz gehandelt hat, den Patienten zu schädigen. Im Gegenteil bestätigt der Sachverständige, dass der Patient ausweislich der Unterlagen unter erheblichen Beschwerden litt, die bereits vor der ersten Operation bestanden (S. 29 des Gutachtens Anlage K 4/Bl. 68 eA LG). Schon im Jahr 2006 hatte der Patient eine intensive Schmerzmedikation erhalten (S. 29 des Gutachtens Anlage K 4/Bl. 68 eA LG).

Jedoch ist unter Gesamtwürdigung aller unstreitigen (objektiven) Umstände und Indizien vorliegend auf einen zumindest bedingten Vorsatz des Arztes jedenfalls in Bezug auf die - einzig hier in Rede stehende - pflichtwidrig durchgeführte Operation vom 11.10.2020 und die Verletzungsfolgen zu schließen. Bei mehraktigen Handlungen mit teils vorsätzlich, teils fahrlässig herbeigeführten Schadensfolgen können diese aufgeteilt werden (Prölss/Martin/Lücke, 32. Aufl. 2024, VVG § 103 Rn. 14).

Nach den Feststellungen des OLG Hamm hat der behandelnde Arzt hier wiederholt und in schwerwiegendster Art und Weise gegen die für ihn einschlägigen Berufsregeln verstoßen und ohne eine vorherige Befunderhebung und im Ergebnis auch ohne jegliche Indikation insgesamt sieben operative Eingriffe bei dem Patienten an der Halswirbelsäule durchgeführt, wobei der hier in Rede stehende Eingriff vom 11.10.2010 der fünfte Eingriff war. Zwar ist laut BGH ein grober Behandlungsfehler weder mit grober Fahrlässigkeit gleichzusetzen noch kommt ihm insoweit eine Indizwirkung zu (vgl. BGH, Urt. v. 08.02.2022 - VI ZR 409/19 -, Rn. 14, juris), weshalb allein aus dem Umstand, dass der Arzt grob behandlungsfehlerhaft gehandelt hat, daher nicht ohne Weiteres auf einen Vorsatz in Bezug auf den Eingriff vom 11.10.2010 und die Verletzungsfolgen geschlossen werden kann. Vorliegend ist aber Folgendes zu berücksichtigen:

Laut Gutachten aus dem Haftpflichtprozess (S. 37 Anlage K 4/Bl. 76 eA LG) kam es im Zuge der Operationen insbesondere durch die Eingriffe von dorsal (Eingriffe 4. bis 6.) zur zunehmenden kyphotischen, erheblichen Fehlstellung der Halswirbelsäule, zur Atrophie der Muskulatur und zur kompletten Aufhebung der HWS-Beweglichkeit. Nach den Feststellungen des OLG Hamm hat keiner der vorangegangenen Eingriffe Nr. 1 bis 3 eine medizinische Verbesserung bei dem Patienten erbracht. Dennoch hat der Arzt auch nach diesen drei Eingriffen eine eigene Befunderhebung und eine Überprüfung der vorliegenden Befunde unterlassen, obwohl nach den bindenden Feststellungen des OLG Hamm bereits die von dem Arzt durchgeführten Operationen 1 bis 3 zu einer gewissen Fehlstellung des Kopfes des Patienten geführt haben, da die S-Form der Wirbelsäule hierdurch verändert wurde. Stattdessen hat der Arzt die 4. Operation durchgeführt und diese dorsal. Die Operation Nr. 4 hat nach den bindenden Feststellungen des OLG Hamm zu einer weiteren Verschlechterung geführt, nämlich zu einem weiteren Stabilitätsverlust auch von Sehnen, Bändern und Muskeln, wobei es sich nach den Feststellungen des OLG Hamm um typische Folgen eines solchen Eingriffs handelt. Selbst in Kenntnis dieser Umstände und damit wissentlich und willentlich hat der Arzt keine Überprüfung der vorliegenden Befundberichte anderer Ärzte durchgeführt und eine eigene Befunderhebung unterlassen und dies, obwohl die vier durchgeführten Operationen jeweils eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes des Patienten verursacht haben mit der Folge, dass die dorsal durchgeführte Operation Nr. 5 wie auch die nachfolgende Operation Nr. 6 ebenso wie die Operation Nr. 4 zu einem weiteren Stabilitätsverlust auch von Sehnen, Bändern und Muskeln mit der Folge einer schwersten Fehlstellung geführt haben. Dies lässt nur den Schluss zu, dass der Arzt es zumindest als möglich erachtet hat, dass die fünfte Operation ebenfalls keine Verbesserung bringen wird, daher medizinisch nicht indiziert ist, dies jedoch billigend in Kauf nahm.

Ein bedingter Vorsatz des Arztes hinsichtlich der Verletzungsfolgen jedenfalls der fünften Operation ist ebenfalls zu bejahen. Nach den Feststellungen des OLG Hamm war schon der Eingriff Nr. 4, ebenso wie die Eingriffe 5 und 6, generell geeignet, die typischerweise aus dem Primärschaden - die operativen Eingriffe - resultierenden Sekundärschäden, d.h. die bei dem Patienten eingetretenen Verletzungsfolgen, nämlich die Deformität der Wirbelsäule mit den daraus resultierenden Beeinträchtigungen, zu verursachen. Dies hat radiologisch den Eindruck eines tatsächlich nicht fehlenden Dornfortsatzes erweckt. Die schwerste Fehlstellung, die durch die Operationen Nr. 4 bis 6 ausgelöst worden ist, ist laut OLG Hamm typisch für die bei dem Patienten bestehende chronische Schmerzsymptomatik und für die durch die Vernarbungen aufgrund der dorsalen Zugänge bestehenden Schmerzen. Auch die beklagten Schwindel- und Gleichgewichtsstörungen sowie die von dem Patienten ebenfalls geklagten Schluckbeschwerden hat das OLG Hamm als typische Folgen der dorsal durchgeführten Eingriffe bezeichnet. Es handelt sich demnach nicht um außergewöhnliche oder gar unvorhersehbare Schadenfolgen oder um eine wesentliche Abweichung vom eigentlichen Geschehensablauf. Schließlich hat das OLG Hamm bindend festgestellt (S. 14 UA), dass der Arzt den Nachweis, dass die Operationen Nr. 4 bis 6 zu keiner Verschlechterung geführt haben, sondern der „Endzustand“ schon zuvor gegeben gewesen sei, nicht geführt hat.

Wenn es sich aber bei den im Urteil des OLG Hamm festgestellten Sekundärschäden um typische Verletzungsfolgen derartiger Operationen handelt, dann muss jedenfalls spätestens bei der fünften - hier in Rede stehenden - nicht indizierten Operation vom 11.10.2010 davon ausgegangen werden, dass der Arzt das Eintreten derartiger typischer Verletzungsfolgen als möglich erkannt und deren Eintritt billigend in Kauf genommen hat, auch wenn er deren Eintritt nicht gewollt hat. Die Annahme (einer) Billigung liegt nahe, wenn der Täter sein Vorhaben trotz starker Gefährdung des betroffenen Rechtsguts durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang und überhaupt das Nichtvorliegen des objektiven Tatbestandes vertrauen zu können, und wenn er es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht. In Kauf nimmt der Täter auch einen an sich unerwünschten Erfolg, mit dessen möglichen Eintritt er sich aber abfindet; anders ist es, wenn der Täter ernsthaft - nicht nur vage - darauf vertraut, dass der Erfolg nicht eintritt (BGH NJW-RR 2002, 740; NStZ 1981, 22). Von letzterem kann vorliegend nicht ausgegangen werden vor dem Hintergrund, dass das OLG Hamm, wie ausgeführt, festgestellt hat (S. 14 UA), dass bereits die ersten drei von dem Arzt durchgeführten Operationen zu einer gewissen Fehlstellung des Kopfes geführt haben, da die S-Form der Wirbelsäule hierdurch verändert wurde und die dorsal durchgeführte Operation Nr. 4 zu einem weiteren Stabilitätsverlust auch von Sehnen, Bändern und Muskeln geführt hat.

Etwas anderes ergibt sich daher auch nicht daraus, dass im CT-Befundbericht vom 14.02.2008 des Herrn A. unter anderem eine relativ zentrale Spinalkanalstenose mit initialer Myelonkompression sowie ein medial rechtsbetonter subligamentärer Bandscheibenprolaps C5/6 mit initialer Halsmarkkompression beschrieben werden (S. 6 Anlage K4/Bl. 45 eA LG) und in den Befundberichten des Herrn E. vom 24.04.2008 und 29.07.2008 eine Radikulopathie im Zervikalbereich (S. 6 Anlage K4/Bl. 45 eA LG)). Zudem hat der Gerichtsgutachter ausgeführt und das OLG Hamm auf dieser Grundlage festgestellt, dass der im Befund der Gemeinschaftspraxis F./A. erwähnte Nachweis „einer relativ zentralen Spinalkanalstenose mit initialer Myelonimpression" per se keine Operation rechtfertigt, dieser Befund vielmehr eher gegen eine signifikante Beeinträchtigung des Rückenmarks spricht (S. 27 Ergänzungsgutachten/S. 111 eA LG). Für die Indikation einer Wirbelsäulenoperation infolge Verschleißumbau muss laut Gutachter der Nachweis geführt werden (zumindest mit hoher Wahrscheinlichkeit), dass Bildgebung und Symptome übereinstimmen. Eine Kompression des Myelons (Rückenmarks) führe u.a. zur Spastik und Gefühlsstörungen der Extremitäten und zur Gangunsicherheit, meist schmerzlos. Somato-sensibel evozierte Potentiale können dazu dienen, eine Kompression zu objektivieren. Die CT sei nicht die Bildgebung der Wahl zur Abklärung einer zervikalen Myelopathie (eines durch Druck auf das Rückenmark ausgelöste Funktionsstörung des Rückenmarks). Auch die gutachterliche Begutachtung der CT vom 14.02.2008 im Rahmen der Erstbegutachtung hat laut Gutachter keine erhebliche Einengung des Rückenmarkskanals (Spinalstenose) erkennen lassen. Somit lasse sich eine Kompression des Rückenmarks, die eine Funktionsstörung erwarten lassen könnte, nicht nachvollziehen. In Summe konnte laut Gutachter weder von der Bildgebung noch aus dem OP-Bericht vom 07.03.2008 eine Indikation objektiviert werden (S. 27 f. Ergänzungsgutachten/S. 111 f. eA LG).

Da die Berufung bereits aus den vorstehend dargelegten Gründen Erfolg hat, bedarf es nicht der von der Beklagten zu 3) beantragten Einholung eines Sachverständigengutachtens zu ihren erstmals in der Berufungsbegründung (S. 4/Bl. 195 eA OLG) vorgebrachten Behauptungen - denen die Klägerin in der Berufungserwiderung entgegengetreten ist -, dass anerkanntermaßen bereits kleinste Veränderungen an der Halswirbelsäule erhebliche Auswirkungen auf die Haltung des gesamten Körpers und des Halses haben, dies sei Kardinalwissen eines jeden Arztes und sei daher auch dem hier vorsätzlich agierenden Arzt bewusst gewesen bzw. musste es jedenfalls sein und jede einzelne der von ihm an der (Hals-)Wirbelsäule vorgenommenen Operationen habe nämlich zwangsläufig zu einer Zunahme der Steifigkeit der (Hals-)Wirbelsäule und den damit verbundenen Beschwerden im Rahmen der Beweglichkeit geführt.

Es kann zudem dahinstehen, ob es der Einholung eines Sachverständigengutachtens zu den vorgenannten Behauptungen auch deshalb nicht bedarf, weil dieser Vortrag der Beklagten zu 3) verspätet ist (§ 531 Abs. 2 ZPO).

Auf die ebenfalls erstmals in der Berufungsbegründung vorgetragene Behauptung der Beklagten zu 3) (Bl. 176 eA OLG), der Arzt habe vorsätzlich falsch eine tatsächlich nicht vorliegende therapiepflichtige Spinalkanalstenose angegeben, kommt es nicht an, da - wie dargelegt - bereits aufgrund der Feststellungen des OLG Hamm von einem bedingten Vorsatz des Arztes in Bezug auf die fehlende Indikation der 5. Operation und der eingetretenen Verletzungsfolgen auszugehen ist. Infolge dessen kann auch dahin stehen, ob die Beklagte zu 3) für ihre Behauptung einen geeigneten Beweis angeboten hat.

Vor dem Hintergrund der vorstehenden Ausführungen kann schließlich auch dahinstehen, ob der Deckungsanspruch des Arztes gegen die Beklagte zu 3) verjährt ist, ob der Arzt gegenüber der Beklagten zu 3) oder deren Rechtsvorgängern eine Obliegenheitsverletzung begangen hat und ob eine solche für den hier in Rede stehenden Anspruch relevant wäre. Es kann ebenso dahinstehen, ob ein Ausgleichsanspruch der Klägerin aus § 78 Abs. 2 VVG verjährt wäre.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Dem Rechtsstreit kommt keine grundsätzliche Bedeutung zu; die Zulassung ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Berufungsstreitwert: 79.517,12 €