Gründe:

Nach Rücknahme der Klage war auf Antrag der Klägerin nach § 269 Abs. 4 Satz 1 ZPO über die Kosten des Rechtsstreits zu entscheiden. Dies führt dazu, dass die Klägerin die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz und die Beklagte die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen haben, § 269 Abs. 3 Satz 2 i. V. mit § 97 Abs. 2 ZPO.

Abweichend von dem Grundsatz, dass der Klagepartei die Kosten des Rechtsstreits insgesamt aufzuerlegen sind, weil sie ihre Klage zurückgenommen hat, sind die Kosten des Berufungsverfahrens im vorliegenden Fall in Anwendung des § 97 Abs. 2 ZPO der Beklagten aufzuerlegen, weil sie erst in der Berufungsinstanz zu ihrer Verteidigung ein prioritätsälteres Werktitelrecht im Sinne von § 5 Abs. 3 MarkenG im Wege der Einrede geltend gemacht hat und sich erst hieraus die Unbegründetheit der Klage insgesamt ergeben hat. Die Bezeichnung „TeleVideoItalia“ besitzt für die hier in Rede stehende Werkart – Zeitung – originäre Unterscheidungskraft, da sie geeignet ist, das Werk als solches zu individualisieren und von einem anderen Werk zu unterscheiden (BGH GRUR 2016, 939, Rn. 17 –wetter.de; GRUR 2012, 1265 Rn. 19 – Stimmt’s?; OLG Köln GRUR-RR 2015, 292 (295) – Ich bin dann mal weg; OLG Frankfurt GRUR-RR 2020,515 Rn. 220 – Titelschutz für Fortbildungsveranstaltungen), weshalb der Schutz des Werktitels grundsätzlich mit der befugten Benutzungsaufnahme anzunehmen ist. Von einer solchen ist hier im Jahr 1989 und damit bereits zu einem Zeitraum auszugehen, zu welchem die Klägerin selbst noch keine Verwendung des Zeichens durch sie behauptet. Die Beklagte hat - hiervon kann aufgrund der vorgelegten Unterlagen (vgl. Anlage MK1, MK 3 und MK 12) und des insoweit unzureichenden Bestreitens der Klägerin ausgegangen werden - unter dieser Bezeichnung seit 1989 eine Zeitschrift unter dem Namen „TeleVideoItalia“ herausgegeben, die zunächst im Druck und später online unter der Domain „Televideoitalia.de“ bzw. „Televideoitalita.net“ erschienen ist. Diese Einrede hätte die Beklagte bereits in erster Instanz erheben können, was sie nicht getan hat.

Stattdessen hat sie sich erstinstanzlich alleine auf ein älteres Unternehmenskennzeichen im Sinne von § 5 Abs. 2 MarkenG berufen, was aber – wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt – nicht durchgreifend war. Mangels insoweit aufgezeigter namensmäßiger Nutzung durch die Beklagte war alleine auf den Zeitpunkt der Verkehrsgeltung abzustellen. Hierzu fehlte es aber – insoweit kann auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts in der angegriffenen Entscheidung verwiesen werden - an substantiiertem Vortrag der Beklagten.

Ebenfalls nicht durchgreifend war der bereits erstinstanzlich von der Beklagten erhobene und in zweiter Instanz noch vertiefte Einwand des Rechtsmissbrauchs, da von einer böswilligen Markenanmeldung durch die Klägerin mangels Darlegung der hierfür erforderlichen Voraussetzungen nicht ausgegangen werden kann. Die bloße Tatsache der Benutzung des Zeichens durch einen Dritten als ungeschütztes Kennzeichen im Zeitpunkt der Anmeldung als Marke bzw. des sonstigen Rechtserwerbs allein rechtfertigt den Rechtsmissbrauchsvorwurf auch bei Kenntnis oder Kennenmüssen des Anmelders von dieser Vorbenutzung noch nicht. Hinzutreten müssen vielmehr weitere besondere Umstände, die das Verhalten des Anmelders als sittenwidrig erscheinen lassen (Ingerl/Rohnke/Nordemann/J. B. Nordemann, 4. Aufl. 2023, MarkenG vor § 14 Rn. 398, beck-online). Derartige Umstände sind hier nach dem Vortrag der Beklagten auf Seiten der Klägerin bereits nicht ersichtlich. Auch insoweit kann wiederum auf die zutreffenden Ausführungen des Landgerichts Bezug genommen werden.

Damit sind die Voraussetzungen des § 97 Abs. 2 ZPO erfüllt. Bei einer Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung durch Urteil hätte der Senat - wie bereits in der letzten mündlichen Verhandlung erörtert - die Kosten des Berufungsverfahrens nach § 97 Abs. 2 ZPO der Beklagten auferlegt. Bei einer Klagerücknahme in der Berufung ist es aber nicht gerechtfertigt, die Klägerin mit Kosten zu belasten, die durch ein vermeidbares Rechtsmittelverfahren entstanden sind (vgl. auch OLG Nürnberg, Beschluss vom 21.6.2012, 4 U 1713/11, OLG Frankfurt a. M. Beschl. v. 1.12.2016 – 16 U 209/14; Zöller/Greger, 36. A., § 269 ZPO Rn.  18b).