Oberlandesgericht Köln, 20 U 16/23

Gründe

Der Kläger, ein als qualifizierte Einrichtung im Sinne von § 4 UKlaG eingetragener Verein, nimmt die Beklagte darauf in Anspruch, es zu unterlassen, sich gegenüber Bestandsversicherten in der Krankentagegeldversicherung auf die streitgegenständlichen einseitigen Anpassungen ihrer Versicherungs- sowie sich daran anschließender Tarifbedingungen zu berufen, sowie auf Ersatz von durch die vor-gerichtliche Abmahnung entstandenen Aufwendungen.

Nachdem der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 06.07.2016, Az. IV ZR 44/15 (abrufbar über juris) die Klausel in § 4 Abs. 4 der Musterbedingungen für die Krankentagegeldversicherung 2009 a.F. (im Folgenden: MB/KT a.F.), die dem Versicherer ein Recht zur Herabsetzung des Krankentagegeldes und des Beitrags bei einem gesunkenen Nettoeinkommen der versicherten Person einräumte, wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot für unwirksam erklärt hatte, ersetzte die Beklagte, die diese Klausel in ihren Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) für die Krankentagegeldversicherung (im Folgenden: AVB/KT) auch verwendet hatte, im Wege des sog. Klauselersetzungsverfahrens nach § 164 VVG i.V.m. § 203 Abs. 4 VVG in bestehenden Verträgen einseitig die Klausel in § 4 Abs. 4 AVB/KT durch eine geänderte Klausel und passte ihre streitgegenständlichen Tarifbedingungen an. Hiervon unterrichtete sie im Jahr 2018 die betreffenden Versicherungsnehmer durch Versand von Anpassungsmitteilungen mit dem Inhalt der Neuregelungen und der maßgeblichen Gründe hierfür. Wegen des Inhalts der Anpassungsmitteilungen wird Bezug genommen auf die vom Kläger mit der Klageschrift vorgelegte Anlage K1 (Bl. 15 ff. LGA).

Mit Schreiben vom 12.10.2021 (Anlage K2, Bl. 23 ff. LGA) wandte der Kläger sich an die Beklagte, teilte ihr seine Auffassung mit, dass die von der Beklagten vorgenommenen Anpassungen unwirksam seien, und begehrte von ihr die Abgabe einer durch ein Vertragsstrafeversprechen gesicherten Unterlassungserklärung sowie Auslagenerstattung. Die Beklagte wies diese Ansprüche zurück.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die von der Beklagten vorgenommenen Änderungen ihrer AVB/KT und Tarifklauseln seien unwirksam. Ihm stehe deshalb ein Unterlassungsanspruch aus § 1, 1. Alt. UKlaG analog sowie aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG zu. Die Voraussetzungen des § 164 Abs. 1 VVG für eine Ersetzung seien nicht erfüllt. Zudem sei die von der Beklagten vorgenommene Neuregelung nicht von der Rechtsfolgeanordnung der Norm gedeckt. Eine wirksame Ersetzung könne nicht durch eine nunmehr lediglich transparent formulierte Klausel erfolgen, sondern erfordere zusätzlich eine Besserstellung des Versicherungsnehmers gegenüber der Ursprungsklausel. Daran fehle es, die ersetzende Klausel sei inhaltsgleich. Für die vorgerichtliche Abmahnung könne er Ersatz der von ihm behaupteten Aufwendungen in Höhe von 218,49 € nebst Zinsen beanspruchen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen,

es zu Unterlassen sich in Krankentagegeldversicherungsverträgen zu den Tarifen VG 002, Nr. 6 Versicherbares Nettoeinkommen/Nachweise; VG 403, Nr.10 Nettoeinkommen/Nachweis; VG 002, Nr. 8 Maßgebliches Einkommen im Leistungsfall; VG 403, Nr. 8A; VG 376, Spezialtarif 06 - Krankentagegeldversicherung für Angehörige freier Berufe; VG 381, Spezialtarif 06, - Krankentagegeldversicherung für Angehörige freier Berufe; VG 378, Tarif 8 - Krankentagegeldversicherung für Selbständige und Arbeitnehmer; VG 382, Tarif 8 - Krankentagegeldversicherung für Selbständige und Arbeitnehmer; VG 379, Spezialtarif 9 - Krankentagegeldversicherung für Ärzte und Zahnärzte; VG 383, Spezialtarif 9 - Krankentagegeldversicherung für Ärzte und Zahnärzte; VG 380, Spezialtarif 904 - Krankentagegeldversicherung für Ärzte; VG 384, Spezialtarif 904E - Krankentagegeldversicherung für Ärzte sich auf folgende Klauseln zu berufen:

a) in den Tarifen 002, 403 und 301 jeweils in § 4 Abs. 4 AVB/KT 2008

„Sinkt das durchschnittliche Nettoeinkommen der versicherten Person in einem Zeitraum von 12 Monaten unter die Höhe des dem Vertrage zugrunde gelegten Nettoeinkommens, kann der Versicherer, auch wenn der Versicherungsfall bereits eingetreten ist, das Krankentagegeld und den Beitrag entsprechend dem geminderten Nettoeinkommen herabsetzen. Für einen Arbeitnehmer sind die letzten 12 Monate vor der Kenntniserlangung des Versicherers der maßgebende Zeitraum. Ist bei Kenntniserlangung des Versicherers bereits Arbeitsunfähigkeit eingetreten, ist auf die letzten 12 Monate vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit als maßgebenden Zeitraum abzustellen. Für selbstständig Tätige ist das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Kenntniserlangung des Versicherers der maßgebende Zeitraum. Ist bei Kenntniserlangung des Versicherers bereits Arbeitsunfähigkeit eingetreten, ist auf das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit als maßgebenden Zeitraum abzustellen. Zeiten, in denen Arbeitsunfähigkeit oder ein Beschäftigungsverbot aufgrund von Schutzvorschriften bestand, bleiben dabei außer Betracht. Die Bestimmung des Nettoeinkommens richtet sich ungeachtet des Absatzes 2 nach den Tarifbedingungen. Die Herabsetzung des Krankentagegelds und des Beitrags werden von Beginn des zweiten Monats nach Zugang der Herabsetzungserklärung beim Versicherungsnehmer an wirksam. Bis zum Zeitpunkt der Herabsetzung wird die Leistungspflicht im bisherigen Umfang auch für eine bereits eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht berührt.“

14
in den Tarifen VG002, Nr. 6 und VG403, Nr. 10 jeweils Abs. 1

„Als regelmäßiges Bruttoentgelt gilt das Entgelt, das zur Beurteilung des Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V herangezogen werden könnte, zuzüglich der Beiträge zur Betrieblichen Altersvorsorge im Sinne des BetrAVG. jedoch mit Ausnahme von Einkünften aus Nebentätigkeiten.“

17
in den Vertragsgrundlagen Vertragsgrundlage 376, Spezialtarif 06 - Krankentagegeldversicherung für Angehörige freier Berufe Vertragsgrundlage 381, Spezialtarif 06 - Krankentagegeldversicherung für Angehörige freier Berufe Vertragsgrundlage 378, Tarif 8 - Krankentagegeldversicherung für Selbstständige und Arbeitnehmer Vertragsgrundlage 382, Tarif 8 - Krankentagegeldversicherung für Selbstständige und Arbeitnehmer jeweils 1. Abs. Ziff. 1.2.3

„Bei Arbeitnehmern sind 80% des regelmäßigen Bruttoentgelts als Nettoeinkommen versicherbar. Als regelmäßiges Bruttoentgelt gilt das Entgelt, das zur Beurteilung des Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltqrenze gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V herangezogen werden könnte, zuzüglich der Beiträge zur Betrieblichen Altersvorsorge im Sinne des BetrAVG. jedoch mit Ausnahme von Einkünften aus Nebentätigkeiten. Bei Selbständigen und Freiberuflern sind 80% des Gewinns vor Steuern gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 Einkommensteuergesetz aus der angegebenen Tätigkeit als Nettoeinkommen versicherbar.“

20
in den Vertragsgrundlage 379, Spezialtarif 9 - Krankentagegeldversicherung für Ärzte und Zahnärzte Vertragsgrundlage 383, Spezialtarif 9 - Krankentagegeldversicherung für Ärzte und Zahnärzte Vertragsgrundlage 380, Spezialtarif 904 - Krankentagegeldversicherung für Ärzte Vertragsgrundlage 384, Spezialtarif 904E - Krankentagegeldversicherung für Ärzte jeweils 1. Abs. Ziff. 1.2.3

„Das Krankentagegeld darf die sich aus § 4 (2) AVB Teil I ergebende Grenze nicht überschreiten. Bei Arbeitnehmern sind 80% des regelmäßigen Bruttoentgelts als Nettoeinkommen versicherbar. Als regelmäßiges Bruttoentgelt gilt das Entgelt, das zur Beurteilung des Überschreitens der Jahresarbeitsentgeltgrenze gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 SGB V herangezogen werden könnte, zuzüglich der Beiträge zur Betrieblichen Altersvorsorge im Sinne des BetrAVG. jedoch mit Ausnahme von Einkünften aus Nebentätigkeiten. Bei Selbständigen und Freiberuflern sind 80% des Gewinns vor Steuern gemäß § 2 Abs. 2 Nr. 1 Einkommensteuergesetz aus der angegebenen Tätigkeit als Nettoeinkommen versicherbar.“

soweit sie diese Klausel nach §§ 164 i. V. m. § 203 Abs. 4 VVG im Wege einer Bedingungsanpassung einbezogen hat;

an den Kläger 218,49 € nebst Zinsen i. H. v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 13.11.2021 zu zahlen.

Für den Fall, dass das Gericht von einer wirksamen Klauselersetzung ausgehe, hat der Kläger beantragt, das Verfahren auszusetzen und dem EuGH gemäß Art. 267 AEUV zur Vorabentscheidung über die Frage vorzulegen, ob eine nationalstaatliche Regelung, die die Ersetzung einer unwirksamen AGB-Regelung durch eine inhaltsgleiche Bestimmung erlaubt, mit der Richtlinie 93/13/EWG vereinbar ist.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Sie hat die Auffassung vertreten, ein Anspruch aus § 1, 1. Alt. UKlaG komme schon deshalb nicht in Betracht, weil der Anwendungsbereich dieser Norm nur in Bezug auf die Verwendung unwirksamer Geschäftsbedingungen eröffnet sei, nicht jedoch - auch nicht in analoger Anwendung - für den vorliegenden Fall der Klauselersetzung. Zudem lägen die Voraussetzungen einer wirksamen Klause-lersetzung nach § 164 Abs. 1 VVG i.V.m. § 203 Abs. 4 VVG vor.

Wegen des Sachverhalts im Übrigen wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angegriffenen Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) angehört, die keine Stellungnahme abgegeben hat. Die Klage hat es abgewiesen und zur Begründung im Wesentlichen - wegen der Einzelheiten wird Bezug auf das angegriffene Urteil genommen - ausgeführt:

Ein Anspruch aus § 1, 1. Alt. UKlaG sei nicht begründet. Die streitgegenständliche Klauselersetzung sei wirksam. Da der Bundesgerichtshof § 4 Abs. 4 MB/KT a.F. wegen Intransparenz für unwirksam erklärt habe, sei der Beklagten die Möglichkeit zur Ersetzung eröffnet gewesen. Die streitgegenständliche Klauselerset-zung sei zur Vertragsfortführung notwendig. Die Beklagte müsse auf eine Minderung des Nettoeinkommens der versicherten Person reagieren und das Krankentagegeld anpassen können, um das Gleichgewicht zwischen der Höhe des Kran-kentagegeldsatzes und dem tatsächlichen Verdienstausfall wiederherzustellen. Andernfalls könnte der Versicherungsnehmer höhere Einnahmen durch das Krankentagegeld erzielen, als er in gesunden Tagen erwirtschafte, was das Risiko seiner Bereicherung am Versicherungsfall berge. Zur Eindämmung dieses subjektiven Risikos bedürfe es zwingend der Möglichkeit der Herabsetzung des Krankentagegeldes. Ein „Überverdienst“ widerspräche dem Sinn und Zweck der Krankentagegeldversicherung. Dem stehe nicht entgegen, dass die Versicherung als Summenversicherung ausgestaltet sei. Schon nach der ursprünglichen Vertragsklausel habe das Krankentagegeld das aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen dürfen. Eine unangemessene Benachteiligung habe der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 06.07.2016 darin zutreffend nicht gesehen. Darauf, ob das Festhalten an dem Vertrag ohne neue Regelung für eine Vertragspartei eine unzumutbare Härte komme es damit nicht an.

Die Neuregelung berücksichtige unter Wahrung des Vertragsziels die Belange der Versicherungsnehmer angemessen. § 164 Abs. 1 S. 2 VVG solle nur sicherstellen, dass der Versicherungsnehmer durch die einseitige Klauselersetzung nicht schlechter gestellt werde als bei Vertragsschluss. Der Versicherungsnehmer erhalte durch die streitgegenständliche Neuregelung nicht weniger, als nach der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung gewollt und vereinbart gewesen sei. Das aufgrund der Nichtigkeit der früheren Klausel entfallene Äquivalenzver-hältnis werde durch die Neuregelung wiederhergestellt. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer hätte den Versicherungsvertrag auch nach einer entsprechenden Ersetzung der intransparenten Klausel abgeschlossen. Es handele sich nicht um eine inhaltsgleiche Ersetzung. Die die Unwirksamkeit der früheren Klausel bedingenden Unzulänglichkeiten seien durch die neugefasste Klausel einschließlich der detaillierten Ergänzungen ausgeräumt worden. Der Wirksamkeit der Klauselersetzung stehe nicht entgegen, dass die Neuregelung hinsichtlich ihrer Zielrichtung identisch mit der ersetzten Bestimmung sei. Bei anderer Betrachtung wäre im Falle eines Verstoßes einer Regelung alleine gegen das Transparenzgebot eine Klauselersetzung nie möglich und liefe die Regelung des § 164 Abs. 1 VVG insoweit leer. Dem EuGH die Frage der Richtlinienkonformität einer nationalstaatlichen Regelung, die die Ersetzung einer unwirksamen AGB-Regelung durch eine inhaltsgleiche Bestimmung erlaube, vorzulegen, sei vor diesem Hintergrund nicht veranlasst.

Durch Übersendung der Anpassungsmitteilungen an die Versicherungsnehmer im Jahr 2018 sei die Neuregelung gemäß § 164 Abs. 2 VVG zwei Wochen nach erfolgter Mitteilung Vertragsbestandteil geworden.

Aus § 8 Abs. 1 S. 1 UWG sei der Anspruch ebenfalls nicht begründet. Eine unzulässige geschäftliche Handlung liege nicht vor. In der Folge stehe dem Kläger auch ein Aufwendungsersatzanspruch nicht zu.

Gegen diese Entscheidung hat der Kläger Berufung eingelegt, mit der er beantragt, das angefochtene Urteil abzuändern und die Beklagte nach den vollumfänglich weiterverfolgten Klageanträgen zu 1.a) bis d) und 2) zu verurteilen.

Er wiederholt und vertieft seine Auffassung, ihm stehe der Unterlassungsanspruch aus § 1, 1.Alt. UKlaG analog zu. Entgegen der Auffassung des Landgerichts sei die Ersetzung nicht zur Fortführung des Vertrages notwendig. Falle die unwirksame Klausel bei Anwendung von § 306 Abs. 2 BGB ersatzlos weg, sei der Versicherer zur Fortführung des Vertrages nicht zwingend auf die Klauseler-setzung angewiesen. So liege der Fall hier. Das Landgericht habe den für die Notwendigkeit einer Ersetzung anzulegenden Maßstab verkannt. Es fehle an der notwendigen Störung des Äquivalenzverhältnisses. Die Beklagte erhalte auch ohne Anpassung eine risikoadäquate Prämie, denn der Versicherungsnehmer schulde weiterhin die kalkulatorisch notwendige Prämie für das vereinbarte Krankentagegeld. Dass die Kalkulation des Vertrages eine zwingende Korrespondenz von Krankentagegeld und Verdienst nicht vorsehe, folge schon daraus, dass die streitgegenständliche Versicherung als Summenversicherung ausgestaltet sei. Das Landgericht habe zudem verkannt, dass die streitgegenständliche Ersatzregelung nicht von der Rechtsfolgeanordnung des § 164 Abs. 1 VVG gedeckt sei. Ein Versicherer sei nicht berechtigt, eine intransparente Klausel durch eine zwar transparente, aber inhaltsgleiche Klausel zu ersetzten. Es dürfe nicht lediglich der Transparenzmangel behoben werden, sondern der Versicherungsnehmer müsse durch die neue Klausel materiell bessergestellt werden. Vorliegend sei eine lediglich inhaltsgleiche Ersetzung erfolgt. Dies führe dazu, dass der Versicherungsnehmer doch an den Inhalt der ursprünglichen Klausel gebunden werde. Dies sei mit dem Sinn und Zweck des Anpassungsrechts und den europarechtlichen Vorgaben über missbräuchliche Klauseln unvereinbar.

Die Voraussetzungen des § 164 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. 2 VVG, zu denen das Urteil sich nicht verhalte, seien ebenfalls nicht erfüllt. Eine Ersetzungsbefugnis danach bestehe nicht, wenn - und so liege es hier - die Voraussetzungen einer ergänzenden Vertragsauslegung nicht vorlägen. Das Festhalten am Vertrag ohne Klauselersetzung sei für die Beklagte keine unzumutbare Härte. Der Versicherungsnehmer schulde weiterhin die kalkulatorisch notwendige Prämie für das vereinbarte Krankentagegeld.

Das Berufen auf die Klauseln stelle eine unzulässige geschäftliche Handlung dar. Der geltend gemachte Aufwendungsersatzanspruch sei begründet.

Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Berufung und verteidigt das Urteil. Sie hält die Klauselersetzung für notwendig. Die Regelungslücke betreffe die Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien als wesentliche Vertragselemente. Dass der Vertrag als Summenversicherung ausgestaltet sei, ändere daran nichts. Die Konzeption des Vertrages, auf der die Kalkulation beruhe, habe eine zwingende Korrespondenz zwischen der Höhe des Krankentagegeldes und des Verdienstes vorgesehen. Fiele die Klausel ersatzlos weg, entfalle die über die Herabsetzungsmöglichkeit gewährleistete Balance, die essenziell sei für die Kalkulation der Krankentagegeldversicherungen und damit der Bereitschaft der Beklagten, Versicherungsschutz für dieses Risiko zu gewähren. Die Voraussetzungen des § 164 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. VVG seien ebenfalls erfüllt. Durch die neue Regelung werde das durch den Wegfall der unwirksamen Klausel gestörte Äqui-valenzverhältnis wiederhergestellt. Die Klauselersetzung sei im Interesse der Vertragsparteien geboten, um das Vertragsziel zu wahren und so einen für alle teureren Versicherungsschutz zu vermeiden. Die Neuregelung sei von der Rechtsfolgenanordnung des § 164 VVG gedeckt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Die Anhörung der BaFin ist auch im Berufungsverfahren erfolgt. Diese hat eine Stellungnahme nicht abgegeben.

II.

Die Berufung des Klägers, die keinen Zulässigkeitsbedenken begegnet, bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht und mit im Wesentlichen zutreffender Begründung abgewiesen.

Dem Kläger stehen die mit dem Berufungsantrag zu 1) geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht aus § 1, 1. Alt. UKlaG analog zu.

Das Landgericht hat - was mangels Entscheidungserheblichkeit nicht zu beanstanden ist - offengelassen, ob § 1 UKlaG nur für den nach dem Wortlaut geregelten Fall der Unterlassung der Verwendung nach §§ 307 bis 309 BGB unwirksamer AGB anwendbar ist oder in analoger Anwendung auch für den vorliegenden Fall, in dem allein die Unwirksamkeit einer gemäß § 164 Abs. 1 VVG i.V.m. § 203 Abs. 4 VVG erfolgten Klauselersetzung geltend gemacht wird.

Der Senat teilt die Auffassung des Klägers, dass § 1 UKlaG im vorliegenden Fall entsprechende Anwendung findet.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Frage, ob ein Versicherer Änderungen seiner Krankenversicherungsbedingungen auf dem Weg des § 178g Abs. 3 VVG a.F., der bis zum 31.12.2007 gültig war, wirksam in die bestehenden Verträge einbezogen habe, in analoger Anwendung von § 1 UKlaG im Verbands-klageverfahren überprüft werden könne (BGH, Urteil vom 12.12.2007, IV ZR 130/06 - VersR 2008, 248, abrufbar über juris). § 178g Abs. 3 VVG a.F. bestimmte, dass (und unter welchen Voraussetzungen) der Versicherer bei einer nicht nur als vorübergehend anzusehenden Veränderung der Verhältnisse des Gesundheitswesens berechtigt sei, die Versicherungsbedingungen und die Tarifbestimmungen den veränderten Verhältnissen anzupassen, wenn die Änderungen zur hinreichenden Wahrung der Belange der Versicherten erforderlich erschienen und ein unabhängiger Treuhänder die Voraussetzungen für die Änderungen überprüft und ihre Angemessenheit bestätigt habe, und - in Satz 2 - dass dies entsprechend gelte, wenn eine Bestimmung in den Versicherungsbedingungen unwirksam sei und zur Fortführung des Vertrages dessen Ergänzung notwendig sei. Zur Begründung hat der Bundesgerichtshof in jener Entscheidung ausgeführt (a.a.O. - juris-Rz. 7 ff.):

„Nach dem Wortlaut des § 1 UKlaG kann auf Unterlassung in Anspruch genommen werden, wer in Allgemeinen Geschäftsbedingungen Bestimmungen verwendet, die nach den §§ 307 bis 309 des Bürgerlichen Gesetzbuchs unwirksam sind. Die in den §§ 305 ff. BGB geregelte Frage, unter welchen Voraussetzungen eine Bestimmung wirksam in den Vertrag einbezogen ist, soll mithin nicht Gegenstand eines Verbandsklageverfahrens nach § 1 UKlaG sein. Der sachliche Grund für diese (...) Begrenzung des Anwendungsbereichs ist darin zu sehen, dass sich Fragen der Einbeziehung einschließlich der Frage, ob eine Klausel für den Vertragspartner des Verwenders überraschend ist, in aller Regel nur anhand der Einzelumstände beurteilen lassen. Sie sind daher für die abstrakte Klauselkontrolle im Verbandsklageverfahren ungeeignet (...).

Mit § 178g Abs. 3 VVG hat der Gesetzgeber dem Krankenversicherer allerdings einen über §§ 305 ff. BGB hinausgehenden Weg zur Einbeziehung zusätzlicher oder veränderter Klauseln in die bereits mit den Kunden vereinbarten Allgemeinen Versicherungsbedingungen mit Wirkung für sämtliche Einzelverträge an die Hand gegeben, denen die geänderten Versicherungsbedingungen zugrunde lagen. Die Anpassung der bisherigen Bedingungen setzt die Zustimmung des davon betroffenen jeweiligen Versicherungsnehmers nicht voraus, sondern wirkt generell. Vorausgesetzt wird nach Satz 1 eine nicht nur vorübergehende Veränderung der Verhältnisse des Gesundheitswesens, die eine Anpassung der Bedingungen zur hinreichenden Wahrung der Belange der Versicherten erforderlich macht; das ist von einem unabhängigen Treuhänder zu überprüfen. Satz 1 findet entsprechende Anwendung, wenn eine Bestimmung in den Versicherungsbedingungen unwirksam und zur Fortführung des Vertrages dessen Ergänzung notwendig ist (Satz 2). Mithin spielen Besonderheiten im Zusammenhang mit einem bestimmten Einzelvertrag keine Rolle.

Deshalb trifft die ratio legis für die oben beschriebene Einschränkung des Anwendungsbereichs von § 1 UKlaG hier nicht zu. Wegen der Beschränkung im Wortlaut dieser Vorschrift auf die Überprüfung von §§ 307 bis 309 BGB kommt eine erweiternde Auslegung allerdings nicht in Betracht. Geboten erscheint aber eine analoge Anwendung, jedenfalls wenn es um die Prüfung einer generellen Einbeziehung veränderter Klauseln auf einem Weg, wie er in § 178g Abs. 3 VVG eröffnet wird, in sämtliche Verträge geht, für die das geänderte Klauselwerk maßgebend ist. Damit wird dem Zweck des § 1 UKlaG Rechnung getragen, den Rechtsverkehr von sachlich unangemessenen und unzulässigen Klauseln und den durch sie tatsächlich oft erzeugten Scheinbindungen freizuhalten (...). Der Kunde soll durch das Verbandsklageverfah-ren gerade davor geschützt werden, dass er durch den Hinweis auf neue Bedingungen missbräuchlich davon abgehalten wird, seine sich aus den ursprünglich vereinbarten Bedingungen ergebenden Rechte geltend zu machen (...). Soweit der Senat im Beschluss vom 16. Oktober 2002 (IV ZR 307/01 ...) eine andere Auffassung vertreten hat, hält er daran nicht fest.“

Diese Erwägungen lassen sich auf eine Klauselersetzung, die auf § 164 VVG i.V.m. § 203 Abs. 4 VVG gestützt wird, übertragen. Maßgeblich ist insoweit, dass § 1 UKlaG den Rechtsverkehr vor unzulässigen Klauseln schützen soll und die Unzulässigkeit auch dadurch begründet sein kann, dass die Klausel nicht wirksam in bereits bestehende Verträge einbezogen worden ist.

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass die von der Beklagten vorgenommenen einseitigen Bedingungsanpassungen nach § 164 VVG, der gemäß § 203 Abs. 4 VVG in der Krankenversicherung Anwendung findet, wenn eine Bestimmung in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen (im Folgenden: AVB) des Versicherers durch höchstrichterliche Entscheidung oder durch einen bestandskräftigen Verwaltungsakt für unwirksam erklärt worden ist, wirksam sind.

aa)

Die Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Ersetzung, die in § 164 Abs. 1 S. 1 VVG geregelt sind, sind gegeben.

(1)

Eine Bedingungsanpassung nach § 164 VVG i.V.m. § 203 Abs. 4 VVG setzt zunächst voraus, dass eine Bestimmung in den AVB des Versicherers durch höchstrichterliche Entscheidung oder bestandskräftigen Verwaltungsakt für unwirksam erklärt worden ist. Die Voraussetzung ist gegeben.

Die der ursprünglich von der Beklagten in § 4 Abs. 4 AVB/KT verwendeten Klausel entsprechende Klausel in § 4 Abs. 4 MB/KT a.F. wurde durch den Bundesgerichtshof wegen Intransparenz i.S.v. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB für unwirksam erklärt (BGH, Urteil vom 06.07.2016, IV ZR 44/15 - juris-Rz. 29 ff.). § 4 MB/KT a.F. lautete auszugsweise (der für unwirksam erklärte Abs. 4 ist in Fettdruck hervorgehoben):

"Umfang der Leistungspflicht

63
Die Höhe und Dauer der Versicherungsleistungen ergeben sich aus dem Tarif mit Tarifbedingungen.
64
Das Krankentagegeld darf zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen. Maßgebend für die Berechnung des Nettoeinkommens ist der Durchschnittsverdienst der letzten 12 Monate vor Antragstellung bzw. vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit, sofern der Tarif keinen anderen Zeitraum vorsieht.
65
Der Versicherungsnehmer ist verpflichtet, dem Versicherer unverzüglich eine nicht nur vorübergehende Minderung des aus der Berufstätigkeit herrührenden Nettoeinkommens mitzuteilen.
66
Erlangt der Versicherer davon Kenntnis, dass das Nettoeinkommen der versicherten Person unter die Höhe des dem Vertrag zugrunde gelegten Einkommens gesunken ist, so kann er ohne Unterschied, ob der Versicherungsfall bereits eingetreten ist oder nicht, das Krankentagegeld und den Beitrag mit Wirkung vom Beginn des zweiten Monats nach Kenntnis entsprechend dem geminderten Nettoeinkommen herabsetzen. Bis zum Zeitpunkt der Herabsetzung wird die Leistungspflicht im bisherigen Umfang für eine bereits eingetretene Arbeitsunfähigkeit nicht berührt."

Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, § 4 Abs. 4 MB/KT (a.F.) sei nicht mit der gebotenen Klarheit zu entnehmen, welcher Bemessungszeitpunkt und -zeitraum für den gebotenen Vergleich des dem Vertrage ursprünglich zugrunde gelegten mit dem gesunkenen Nettoeinkommen maßgeblich sein solle. Zudem lasse die Klausel offen, wie sich das "Nettoeinkommen" bei beruflich selbständigen Versicherungsnehmern zusammensetzen solle (BGH, Urteil vom 06.07.2016, IV ZR 44/15 - juris-Rz. 32 ff.).

(2)

Das Landgericht hat ausgeführt, die Klauselersetzung sei zur Fortführung des Krankentagegeldvertrages notwendig i.S.v. § 164 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. VVG (entsprechend entschieden haben dies zu vergleichbaren Ersetzungen durch andere Versicherer: OLG Köln, Urteil vom 27.02.2024, 9 U 40/23 - juris-Rz. 30 ff., und Urteil vom 07.12.2021, 9 U 243/20 - juris-Rz. 73; OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2020, 4 U 60/19 - juris-Rz. 51 f.).

Der Senat schließt sich dieser Beurteilung im Ergebnis an.

(a)

Eine höchstrichterliche Entscheidung dazu, unter welchen Voraussetzungen eine Klauselersetzung „zur Fortführung des Vertrags notwendig ist“, ist, soweit ersichtlich, betreffend die Regelung in § 164 VVG bislang nicht ergangen.

Die Formulierung „wenn dies zur Fortführung des Vertrags notwendig ist“ in § 164 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. VVG entspricht jedoch der Formulierung in § 172 Abs. 2 VVG a.F., dessen Regelung durch § 164 VVG ersetzt wurde und hinsichtlich dieser Voraussetzung keine Änderung erfahren sollte (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 100).

Zu § 172 Abs. 2 VVG a.F. hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, notwendig sei die Ergänzung zur Fortführung des Vertrages, wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungslücke im Vertrag entstehe. Dies werde im Allgemeinen anzunehmen sein, wenn die Unwirksamkeit durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder einen bestandskräftigen Verwaltungsakt festgestellt werde. Es gelte jedenfalls dann, wenn dadurch die Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien betroffen seien. In einem solchen Fall sei die Ergänzung unverzichtbar. Ob die Unwirksamkeit auf einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Kunden oder einem Transparenzmangel beruhe, ändere nichts am Vorhandensein der dadurch entstandenen Vertragslücke (BGH, Urteil vom 12.10.2005, IV ZR 162/03 - juris-Rz. 28 f.). Diese Grundsätze stehen in Einklang mit der Ge-setzesbegründung zu § 172 Abs. 2 VVG a.F., in der ausgeführt ist, dass die Norm der geltend gemachten Forderung nach einer gesetzlichen Anpassungsmöglichkeit für Lebensversicherungsverträge Rechnung trage, die in der Regel für den Versicherer unkündbar seien und bei denen sich „unabweisbarer Anpassungsbedarf“ ergebe, „wenn etwa durch Rechtsprechung eine leistungsbeschreibende AVB-Klausel für unwirksam erklärt worden“ sei (BT-Drs. 12/7595, S. 112).

Demgegenüber soll eine Klauselersetzung dann nicht notwendig sein, wenn der Restvertrag ohne die unwirksame Regelung ohne Weiteres weitergeführt werden könne (OLG Köln, Urteil vom 27.02.2024, 9 U 40/23 - juris-Rz. 29 und Urteil vom 07.12.2021, 9 U 243/20 - juris-Rz. 72; OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2020, 4 U 60/19 - juris-Rz. 51; Schneider in: Prölss/Martin, VVG, 32. Auflage 2024, § 164 Rz. 8). Daraus wird zum Teil abgeleitet, dass allenfalls in Ausnahmefällen nicht von einer sachlichen Notwendigkeit der Regelung auszugehen sei (Binz in: BeckOK VVG, Marlow/Spuhl, 25. Edition Stand: 01.11.2024, § 164 Rz. 11). Andere Stimmen wiederum meinen, dass der gültige Restvertrag „häufig“ auch ohne die unwirksame Regelung fortgeführt werden könne (Schneider in: Prölss/Martin, VVG, 32. Auflage 2024, § 164 Rz. 8).

Das Landgericht hat seiner Entscheidung die vom Bundesgerichtshof zu § 172 Abs. 2VVG a.F. aufgestellten Grundsätze zugrunde gelegt (so auch OLG Köln, Urteil vom 27.02.2024, 9 U 40/23 - juris-Rz. 29 und Urteil vom 07.12.2021, 9 U 243/20 - juris-Rz. 72; OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2020, 4 U 60/19 - juris-Rz. 51). Dies erachtet der Senat für richtig, weil nach der Gesetzesbegrün-dung § 164 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. VVG dem bis dahin geltenden Recht - mithin § 172 Abs. 2 VVG a.F. - entsprechen soll (vgl. BT-Drucks. 16/3945, S. 100). Ebenso teilt der Senat im Ergebnis die Auffassung des Landgerichts, dass ausgehend von diesen Grundsätzen die Notwendigkeit der Ersetzung im vorliegenden Fall zu bejahen ist.

(b)

Nicht ohne weiteres zu folgen vermag der Senat jedoch der vom Landgericht gegebenen Begründung, soweit diese darauf abstellt, ohne die Herabsetzungsmöglichkeit bestehe die Gefahr, dass sich der Versicherungsnehmer am Versicherungsfall bereichere und zur Eindämmung dieses subjektiven Risikos bedürfe es zwingend der Möglichkeit der Herabsetzung des Krankentagegeldes (so auch: OLG Köln, Urteil vom 27.02.2024, 9 U 40/23 - juris-Rz. 34, und Urteil vom 07.12.2021, 9 U 243/20 - juris-Rz. 73).

Ungeachtet des Einwands des Klägers, damit werde nicht der redliche, sondern der unredliche Versicherungsnehmer zum Ausgangspunkt der Erwägung gemacht, erscheint mit Blick auf die AVB jedenfalls fraglich, ob ohne die Möglichkeit der Herabsetzung des Krankentagegeldsatzes für den Versicherungsnehmer (bzw. den Versicherten) die Möglichkeit bestünde, ein höheres „Einkommen“ durch die Krankentagegeldleistungen zu erzielen, als er in gesunden Tagen tatsächlich erwirtschaften würde. Dieser Gefahr dürfte bereits durch - den nicht für unwirksam erklärten - § 4 Abs. 2 MB/KT, dem der von der Beklagten verwendete § 4 Abs. 2 AVB/KT entspricht, begegnet werden. Danach darf das Krankentagegeld zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen. Der Bundesgerichtshof sieht darin die Regelung einer „oberen Leistungsgrenze“ (BGH, Urteil vom 04.07.2001, IV ZR 307/00 - juris-Rz. 33 [zum gleichlautenden § 4 Abs. 2 MB/KT 94]). Diejenigen Stimmen, die darin die Regelung einer oberen Leistungsgrenze sehen, sind der Auffassung, dass sich § 4 Abs. 2 MB/KT - anders als § 4 Abs. 4 MB/KT, der die dauerhafte Anpassung der vereinbarten Leistungen ermögliche - auf die Leistungen beziehe, die in einem konkreten Versicherungsfall zu erbringen sind (vgl. Voit in: Prölss/Martin, VVG, 32. Auflage 2024, § 4 MB/KT 2009 Rz. 5a; BGH, Urteil vom 04.07.2001, IV ZR 307/00 - juris-Rz. 33 [zu § 4 Abs. 2 MB/KT 94]; a.A.: es handele sich bei der Regelung um einen „Programmsatz“ i.S. einer bloßen Anweisung an die vertragsschließenden Parteien, sich bei der Vereinbarung des Krankentagegeldes an den durch den Nettoverdienst der zurückliegenden zwölf Monate und zu erwartende andere Krankengelder gebildeten Rahmen zu halten, so OLG Saarbrücken, Urteil vom 20.03.2002, 5 U 816/01 - juris-Rz. 26; OLG Hamm, Urteil vom 03.11.1999, 20 U 102/99, VersR 2000, 750). Dass die Versicherung als Summenversicherung ausgestaltet ist, steht dem Verständnis als obere Leistungsgrenze nicht entgegen. Denn - so führt der Bundesgerichtshof in seiner vorgenannten Entscheidung vom 04.07.2001 aus - durch § 4 Abs. 2 MB/KT werde die Versicherungsleistung bei Eintritt des Versicherungsfalls nicht auf den tatsächlichen Einkommensverlust beschränkt, weil dieser sowohl höher als auch niedriger sein könne als der Durchschnittsverdienst der letzten 12 Monate vor Abschluss des Versicherungsvertrages bzw. vor Eintritt der Arbeitsunfähigkeit (BGH, Urteil vom 04.07.2001, a.a.O. - juris-Rz. 33). In jener Entscheidung vom 04.07.2001 hat der Bundesgerichtshof auch ausgeführt, dass § 4 Abs. 2 MB/KT „nicht zuletzt der Begrenzung des subjektiven Risikos dient“ (BGH, Urteil vom 04.07.2001, a.a.O. - juris-Rz. 33). Der Senat verkennt indes nicht, dass der Bundesgerichtshof in seinem späteren Urteil vom 06.07.2016 (IV ZR 44/15, juris), in dem er § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 (a.F.) wegen Intransparenz für unwirksam erklärt hat, unter Bezugnahme auf sein (vorgenanntes) Urteil vom 04.07.2001 ausgeführt hat, dass § 4 Abs. 4 MB/KT der Erhöhung der subjektiven Gefahr vorbeugen wolle (BGH, Urteil vom 06.07.2016, IV ZR 44/15 - juris-Rz. 42).

Nach Auffassung des Senats kommt es darauf, ob § 4 Abs. 4 MB/KT das subjektive Risiko eindämmen soll, jedoch nicht entscheidend an, und damit auch nicht darauf, ob das Argument Beachtung finden kann, ein Versicherungsnehmer könne (bewusst oder unbewusst [vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2020, 4 U 60/19 - juris-Rz. 55]) für längere Zeit Krankentagegeld beziehen als es der Fall wäre, wenn er einen seinem Einkommen entsprechenden Krankentages-geldsatz bezöge. Aus Sicht des Senats ist eine Erforderlichkeit im Sinne des § 164 Abs. 1, S. 1, 1. Alt. VVG aus den nachfolgenden Gründen ungeachtet dessen gegeben, ob die Herabsetzung des Krankentagegeldsatzes zur Eindämmung eines subjektiven Risikos erforderlich ist.

(c)

Die Herabsetzungsbefugnis, die § 4 Abs. 4 MB/KT a.F. regelte, betrifft die Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien oder jedenfalls - was nach Auffassung des Senats ausreichen würde - vergleichbar gewichtige, „wesentliche“ Vertragselemente (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 06.04.2001, 2 U 175/00 - juris-Rz. 123 [zu § 172 Abs. 2 VVG a.F.]; Schneider in: Prölss/Martin, VVG, 32. Auflage 2024, § 164 Rz. 8; Ortmann in: Schwintowski/Brömmelmeyer/Ebers, Praxiskommentar zum Versicherungsvertragsgesetz, 4. Auflage 2021, § 164 Rz. 15).

Zwar betrifft § 4 Abs. 4 AVB/KT a.F., der § 4 Abs. 4 MB/KT a.F. entsprach, nicht unmittelbar die ursprünglich vereinbarte Leistungspflicht. Denn die Höhe des vom Versicherer versprochenen Krankentagegelds und die Höhe der vom Versicherungsnehmer zu leistenden Prämie haben die Parteien im Einzelvertrag bei Vertragsschluss jeweils beziffert vereinbart. Gleichwohl betrifft § 4 Abs. 4 AVB/KT a.F. sowohl das Leistungsversprechen des Versicherers in Form des Krankenta-gegeldsatzes als auch die Leistung des Versicherungsnehmers in Form der Prämie. Dies verdeutlicht schon die Überschrift von § 4 AVB/KT: „Umfang der Leistungspflicht“ (vgl. Anlage K1, Bl. 18 LGA; Anlagenkonvolut zum Schriftsatz der Beklagten vom 19.11.2024, Bl. 215, 224, 257 GA), die der Überschrift des § 4 MB/KT 2009 entspricht. Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass nur durch die Herabsetzung eine Anpassung der beiderseitigen Leistungsversprechen gemäß dem Vertragsziel ermöglicht wird, (nur) das Risiko „Verdienstausfall“ bei Arbeitsunfähigkeit abzusichern (vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 27.02.2024, 9 U 40/23 - juris-Rz. 30; OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2020, 4 U 60/19 - juris-Rz. 52). So bestimmt § 1 Abs. 1 AVB/KT - entsprechend § 1 Abs. 1 MB/KT - dass der Versicherer „Versicherungsschutz gegen Verdienstausfall“ anbietet (Anlagenkonvolut zum Schriftsatz der Beklagten vom 19.11.2024, Bl. 214, 222, 256 GA). § 4 Abs. 2 AVB/KT bestimmt - wie § 4 Abs. 2 MB/KT 2009 -, dass das Krankentagegeld - zusammen mit den in der Regelung genannten weiteren anderweitigen Leistungen - das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen dürfe (vgl. Anlagenkonvolut zum Schriftsatz der Beklagten vom 19.11.2024, Bl. 215, 224, 257 GA). Es kann danach keinem Zweifel unterliegen, dass die Parteien bei Vertragsschluss wollten und vereinbart haben, dass das Leistungsversprechen der Beklagten der Höhe des (zu erwartenden) Verdienstausfalls (pauschaliert) korrespondieren soll.

Hiergegen kann der Kläger nicht mit Erfolg einwenden, dieser Betrachtung stehe entgegen, dass die Parteien die Versicherung als Summenversicherung und nicht als Schadensversicherung ausgestaltet haben; bereits in der Ausgestaltung als Summenversicherung sei die Lösung von Verdienst und Krankentagegeld angelegt. Dass die Beklagte keine Versicherungsleistung in beliebigem Umfang zu gewähren bereit ist, sondern in einer Höhe, die nur einen zu erwartenden Verdienstausfall ausgleichen soll, ergibt sich bereits aus § 1 Abs. 1 AVB/KT und zudem auch aus § 4 Abs. 2 AVB/KT.

(d)

Soweit der Kläger einwenden möchte, eine Ersetzung der unwirksamen Klausel könne schon deshalb nicht im Sinne des § 164 Abs. 1, S. 1, 1. Alt. VVG zur Fortführung des Vertrags notwendig sein, weil der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 06.07.2016, IV ZR 44/15, in dem er § 4 Abs. 4 MB/KT a.F. für unwirksam erklärt hat, ausgeführt hat, dass (im dortigen Fall) eine Lückenfüllung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ausscheide, dringt er damit nicht durch.

Der Kläger hat insoweit Recht, dass sich aus jener Entscheidung für den dortigen Individualprozess ergab, dass der Bundesgerichtshof als Rechtsfolge der Unwirksamkeit der Klausel eine Fortsetzung des dortigen Vertrages zwischen dem klagenden Versicherungsnehmer und dem beklagten Versicherer ohne eine ergänzende Vertragsauslegung ausgesprochen hat. Er hat ausgeführt, dass eine Lückenfüllung im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung ausscheide, weil sich jedenfalls keine ausreichenden Anhaltspunkte dafür finden ließen, welche Regelung die Parteien bei Kenntnis der Unwirksamkeit der beanstandeten Klausel vereinbart hätten. Da unterschiedliche Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht kämen, ohne dass erkennbar sei, welche die Parteien gewählt hätten, seien die Gerichte zu einer ergänzenden Vertragsauslegung weder in der Lage noch befugt (siehe im Einzelnen: BGH, Urteil vom 06.07.2016, a.a.O. - juris-Rz. 46 ff.).

Der Senat vermag dem Kläger jedoch nicht darin zu folgen, dass daraus für den vorliegenden Fall zu folgern sei, dass es an der Notwendigkeit der Klauselersetzung im Sinne von § 164 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. VVG fehle.

Der Senat hält bereits den Ansatz des Klägers insoweit für problematisch, als er zur Beantwortung der Frage, ob eine durch Ersetzung schließbare Regelungslücke besteht, die Frage heranzieht, wie diese Lücke geschlossen werden könnte. Nach Auffassung des Senats sind diese Fragen voneinander getrennt zu betrachten, wofür das zu § 172 Abs. 2 VVG a.F. ergangene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.10.2005, IV ZR 162/03 (abrufbar über juris), spricht, in dem ausgeführt ist (BGH, a.a.O., juris-Rz. 29 f.):

„Ist die Lücke nach dem ursprünglichen Regelungsplan der Parteien zu schließen, ist der Vertrag zu ergänzen. Nach welchen Maßstäben und mit welchem Inhalt die Ergänzung zu erfolgen hat, sagt § 172 Abs. 2 VVG nicht. Das ergibt sich vielmehr aus den allgemeinen, den Fall der Unwirksamkeit einer AGB-Klausel regelnden Vorschriften, nämlich § 306 Abs. 2 BGB (...). Danach bestimmt sich, wie die Ergänzung vorzunehmen ist, ob durch dispositives Gesetzesrecht im Sinne einer konkreten materiell-rechtlichen Regelung, nach den Grundsätzen der ergänzenden Vertragsauslegung oder durch ersatzlosen Wegfall der Klausel. (...) Unter dem Begriff der Ergänzung im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG sind deshalb alle nach § 306 Abs. 2 BGB (...) in Betracht kommenden Möglichkeiten der Lückenfüllung zu verstehen. Ob der ersatzlose Wegfall, gesetzliche Vorschriften oder nur eine neue Klausel eine sachgerechte Ersatzlösung darstellen, gehört daher nicht schon zu den Voraussetzungen für die Durchführung des Treuhänderverfahrens. Das ist vielmehr erst zu prüfen, wenn es darum geht, ob die vom Versicherer mit Zustimmung des Treuhänders vorgenommene Ergänzung den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Wenn sich dabei ergibt, dass der Vertrag durch eine gesetzliche Regelung sachgerecht ergänzt werden kann, ist die Ergänzung durch eine neue (davon abweichende) Klausel nicht wirksam. Würde man die nicht immer einfach und klar zu beantwortende Frage, ob dispositives Gesetzesrecht eine sachgerechte Ersatzlösung bietet (...), schon zu den Voraussetzungen des Treuhänderverfahrens rechnen, hinge dessen Zulässigkeit letztlich von der rechtlichen Wirksamkeit seines Ergebnisses ab. Gleiches gilt für die Frage, ob die Ergänzung deshalb zu unterbleiben hat, weil der Vertrag nach § 306 Abs. 3 BGB (...) insgesamt nichtig ist.

(...) Ist der Versicherer oder der Treuhänder der Ansicht, die unwirksame Klausel sei ersatzlos zu streichen oder durch eine gesetzliche Bestimmung zu ersetzen, kann es aufgrund des Transparenzgebots erforderlich sein, den Versicherungsnehmer darüber zu informieren (...). Kennt der Versicherungsnehmer die Unwirksamkeit der Klausel nicht, besteht die Gefahr, dass er die ihm dadurch genommenen Rechte im Vertrauen auf die Wirksamkeit nicht wahrnimmt.“

In der Literatur wird zwar in Erwägung gezogen, dass diese strukturelle Grenzziehung des Bundesgerichtshofs maßgeblich durch die damalige Voraussetzung des Treuhänderverfahrens in § 172 Abs. 2 VVG a.F. bedingt gewesen sein könne (vgl. Wandt in: Langheid/Wandt, MüKo zum VVG, 3. Auflage 2024, § 164 Rz. 29). Nach Auffassung des Senats ist die Trennung zwischen diesen beiden Fragen indes auch für § 164 Abs. 1, S. 1, 1. Alt. VVG, der ein Treuhänderverfahren nicht mehr vorsieht, gerechtfertigt.

Dem kann der Kläger nicht entgegenhalten, dass § 306 BGB das Risiko der Unwirksamkeit einer Klausel und der daraus erwachsenden Folgen grundsätzlich dem Verwender zuweise. Dies trifft zwar grundsätzlich zu (vgl. BGH, Urteil vom 05.03.2008, VIII ZR 95/07 - juris-Rz. 20; BGH, Urteil vom 18.01.1996, IX ZR 69/95 - juris-Rz. 21; vgl. auch BGH, Urteil vom 06.07.2016, IV ZR 44/15 - juris-Rz. 49). § 164 VVG soll aber gerade eine gesetzliche Ausnahme treffen von dem Grundsatz, dass dem Verwender von Allgemeinen Geschäftsbedingungen das Risiko obliegt. So lautet es in der Gesetzesbegründung, soweit dort ausgeführt wird, weshalb die Klauselersetzungsmöglichkeit nur für die Lebensversicherung und die Krankenversicherung bestehen soll, nicht aber auch für andere Versicherungszweige (BT-Drucks. 16/3945, S. 100, Hervorhebung durch den Senat):

„Von der Aufnahme einer allgemeinen Anpassungsklausel für die anderen Versicherungszweige, wie sie von der VVG-Kommission vorgeschlagen worden ist (vgl. § 16 des Kommissionsentwurfes), sieht der Gesetzentwurf ab. Der mit dem Vorschlag der VVG-Kommission verbundene Eingriff in bestehende Verträge kann sich zum Nachteil der Versicherungsnehmer auswirken. Dies wäre zwar dann vertretbar, wenn sich in der Praxis aus dem Fehlen einer über den § 306 BGB hinausgehenden Anpassungsmöglichkeit für die Vertragsparteien unzumutbare Probleme ergeben hätten. Solche Probleme haben sich aber bisher nicht gezeigt. Nach wie vor erscheint es daher angemessen, außerhalb der Lebensversicherung und der Krankenversicherung das Risiko der Unwirksamkeit einer vom Versicherer verwendeten Bedingung dem Versicherer aufzuerlegen.“

(3)

Es spricht aus Sicht des Senats zudem viel dafür, dass für den Fall, dass die Voraussetzungen des § 164 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. VVG für nicht gegeben erachtet würden, die Voraussetzungen des § 164 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. VVG erfüllt wären.

Ob aus Sicht der Vertragsparteien eine unzumutbare Härte vorliegt, ist in Ansehung aller Umstände des Einzelfalles zu ermitteln. Da die Gesetzesbegründung ausdrücklich die Voraussetzung des § 306 Abs. 3 BGB aufgreift (vgl. BT-Drs. 16/3945, S. 100), kann insoweit auf die für § 306 Abs. 3 BGB geltenden Grundsätze zurückgegriffen werden. Danach liegt eine unzumutbare Härte vor, wenn das Vertragsgleichgewicht grundlegend gestört ist (Schneider in: Prölss/Martin, VVG, 32. Auflage 2004, § 164 Rz. 16; vgl. auch BGH, Urteil vom 09.05.1996, III ZR 209/95 - juris-Rz. 26 [zu § 6 AGBG]). Dafür soll nicht schon jeder wirtschaftliche Nachteil genügen, sondern es soll eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses erforderlich sein (Schneider, a.a.O., § 164 Rz. 16; vgl. auch BGH, Urteil vom 09.05.1996, III ZR 209/95 - juris-Rz. 26 [zu § 6 AGBG]). § 164 Abs. 1, S. 1, 2. Alt. VVG fordert für die Betrachtung, ob das Festhalten an dem Vertrag ohne neue Regelung für eine Vertragspartei eine unzumutbare Härte darstellen würde, die „Berücksichtigung der Interessen der anderen Vertragspartei“.

Soweit der Kläger darauf abstellt, die Beklagte erhalte weiterhin eine risikoadäquate Prämie, weil der Versicherungsnehmer weiterhin die kalkulatorisch notwendige Prämie für das vereinbarte Krankentagegeld schulde, so dass es an der für eine Anpassung grundsätzlich notwendigen Störung des Äquivalenzverhält-nisses und damit erst recht an einer unzumutbaren Härte fehle, greift diese Betrachtung zu kurz.

Es erscheint bereits fraglich, ob in einem Fall des Absinkens des Einkommens ohne sich anschließende Herabsetzung von Krankentagegeld und Prämie wirklich noch eine „risikoadäquate“ Prämie gezahlt wird. Wird § 4 Abs. 2 MB/KT als Regelung einer Leistungsobergrenze im konkreten Versicherungsfall verstanden, was - wie ausgeführt - der Auffassung des Bundesgerichtshofs entspricht, kann das nach § 1 Abs. 1 S. 2 AVB/KT von der Beklagten im Versicherungsfall „in vertraglichem Umfang“ geschuldete Krankentagegeld auch niedriger liegen als der vereinbarte Tagesgeldsatz. Ist dies absehbar, weil das durchschnittliche Nettoeinkommen des Versicherungsnehmers in dem in § 4 Abs. 2 AVB/KT genannten Zeitraum niedriger lag als das bei Vereinbarung des Tagesgeldsatzes zugrunde gelegte Nettoeinkommen, zahlt der Versicherungsnehmer eine für die bei Eintritt des Versicherungsfalls zu erwartende Leistung zu hohe Prämie. Er zahlt für eine höhere potentielle Versicherungsleistung, als er wegen § 4 Abs. 2 AVB/KT bei Verwirklichung des abgesicherten Risikos erhalten wird. Damit ist die Prämie aber - entgegen der Auffassung des Klägers - nicht (mehr) adäquat zum tatsächlichen Risiko.

100

Vor allem aber greift der Einwand deshalb zu kurz, weil bei der Frage, ob ohne Ersetzung einer unwirksamen Versicherungsbedingung eine unzumutbare Härte vorliegt, nicht lediglich der individuelle Vertrag in den Blick zu nehmen ist, in dem ein Krankentagegeldsatz vereinbart worden ist, der nach Absinken des Einkommens höher liegt als das durchschnittliche, auf den Tag umgerechnete Einkommen. Für das Versicherungsrecht typisch ist der Grundgedanke einer Risikogemeinschaft und damit der Ausgleich der verschiedenen, weder im Zeitablauf noch hinsichtlich des Gegenstands stets identischen Interessen der Beteiligten (vgl. BVerfG, Urteil vom 26.07.2005, 1 BvR 80/95 - juris-Rz. 95; BGH, Urteil vom 27.06.2018, IV ZR 201/17 - juris-Rz. 19). Insoweit ist zu berücksichtigen, dass ein Versicherer, der für ein höheres Risiko Vorsorge treffen muss, dementsprechend bezogen auf den gesamten Tarif auch höhere Beiträge kalkulieren muss. Es spricht daher viel dafür, dass der Versicherer, der ein höheres vereinbartes Krankentagegeld absichern muss als dies unter Zugrundelegung der tatsächlichen (niedrigeren) Einkommensverhältnisse für das nach dem Vertragszweck abzusichernde Risiko erforderlich wäre, dies in seiner Prämienkalkulation berücksichtigen muss und dass die Prämien umso höher werden, umso mehr (vereinbartes) Krankentagegeld abzusichern ist. Zwar wird es sich nicht signifikant auswirken, wenn nur ein Versicherungsnehmer in einem Tarif einen nach Maßgabe des Vertragszwecks (Absicherung des erwartbar entgehenden Verdienstes) eigentlich zu hohen Tagesgeldsatz mit dem Versicherer vereinbart hat. Es sind aber eine Vielzahl von Verträgen betroffen und es ist eine objektiv-generalisierende Betrachtung geboten.

101

Soweit § 164 Abs. 1 S. 1, 2. Alt. VVG bestimmt, dass bei der Beurteilung, ob eine unzumutbare Härte vorliegt, jeweils auch die Interessen der anderen Vertragspartei zu berücksichtigen seien, soll vermieden werden, dass die Vertragsanpassung einseitig zu Lasten des Versicherungsnehmers eröffnet wird (vgl. BT-Drs. 16/3945, S. 100). Dass die Möglichkeit, die Klausel des § 4 Abs. 4 AVB/KT a.F. zu ersetzen, einseitig zu Lasten des Versicherungsnehmers ginge, vermag der Senat nicht zu erkennen. Denn im Falle der Herabsetzung des Tagesgeldsatzes verringert sich auch die vom Versicherungsnehmer zu leistende Prämie. Zudem sollte sich die Höhe des Leistungsversprechens der Beklagten von Anfang an an der Höhe des Einkommens orientieren.

102

Zu vertieften Ausführungen insoweit besteht indes kein Anlass. Da der Senat die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 164 Abs. 1 S. 1, 1. Alt. VVG als erfüllt ansieht, kommt es darauf, ob andernfalls die Voraussetzungen des §164 Abs. 1 S.1, 2. Alt. VVG erfüllt wären, nicht an.

103

bb)

104

Die neuen Klauseln halten einer Inhaltskontrolle stand.

105

(1)

106

§ 164 VVG regelt zwar abschließend, unter welchen Voraussetzungen die Ersetzung einer unwirksamen Klausel erfolgen kann. Nach welchen Maßstäben und mit welchem Inhalt die Ersetzung erfolgen kann, regelt die Vorschrift jedoch nicht. Sie bestimmt lediglich in § 164 Abs. 1 S. 2 VVG, dass die neue Regelung nur dann wirksam ist, wenn sie unter Wahrung des Vertragsziels die Belange der Versicherungsnehmer angemessen berücksichtigt.

107

An dieser Stelle kann als Ausgangspunkt erneut das bereits unter Punkt 1.b) aa) (2) (d) auszugsweise wiedergegebene Urteil des Bundesgerichtshofs vom 12.10.2005, IV ZR 162/03, zu § 172 Abs. 2 VVG a.F. herangezogen werden, in dem ausgeführt ist, dass unter dem Begriff der Ergänzung im Sinne von § 172 Abs. 2 VVG alle nach § 306 Abs. 2 BGB in Betracht kommenden Möglichkeiten der Lückenfüllung zu verstehen seien (BGH, a.a.O., juris-Rz. 29). Die in jener Rechtsprechung aufgestellten Maßstäbe werden auch als Maßstab für § 164 VVG genannt (vgl. Schneider in: Prölss/Martin, VVG, 32. Auflage 2024, § 164 Rz. 18; Klimke in: Boetius/Rogler/Schäfer, Rechtshandbuch Private Krankenversicherung, 1. Auflage 2020, § 25 Rz. 42). Dass damit im Grundansatz der ersatzlose Wegfall, gesetzliche Vorschriften oder eine neue Klausel in Betracht kommen, hält der Senat für zutreffend.

108

Soweit der Kläger geltend machen möchte, dass vorliegend keine neue Klausel, sondern allein der ersatzlose Wegfall von § 4 Abs. 4 AVB/KT a.F. in Betracht komme, weil der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 06.07.2016, IV ZR 44/15, ausgeführt habe, dass die durch die Unwirksamkeit entstehende Lücke nicht durch dispositives Gesetzesrecht oder ergänzende Vertragsauslegung geschlossen werden könne, so dass der Versicherer ohne die Herabsetzungsmöglichkeit am Vertrag festzuhalten sei, ist dieser Schluss aus Sicht des Senats nicht geboten.

109

Insoweit ist zu berücksichtigen, dass jenes Urteil des Bundesgerichtshofs vom 06.07.2016 in einem Individualprozess ergangen ist, in dem es entscheidend darum ging, welche Rechtsfolge sich aufgrund der Unwirksamkeit von § 4 Abs. 4 MB/KT a.F. für den dort individuell streitgegenständlichen Versicherungsvertrag ergab.

110

Dafür, dass der Gesetzgeber nur Regelungen als die unwirksame Klausel ersetzende Regelungen zulassen wollte, deren Inhalt ein Gericht im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB in einem Individualprozess feststellen kann (die Frage der Lückenfüllung des Einzelvertrags stellt sich im Verbandsprozess nicht, vgl. BGH, Urteil vom 13.12.2006, VIII ZR 25/06 - juris-Rz. 39), finden sich in den Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte. So heißt es zu § 172 Abs. 2 VVG a.F. in den Gesetzesmaterialien nur (BT-Drs. 12/7597 S. 112):

111

„Absatz 2 trägt der geltend gemachten Forderung Rechnung nach einer gesetzlichen Anpassungsmöglichkeit für Lebensversicherungsverträge, die in der Regel für den Versicherer unkündbar sind und bei denen sich unabweisbarer Anpassungsbedarf ergibt, wenn etwa durch Rechtsprechung eine leistungsbeschreibende AVB-Klausel für unwirksam erklärt worden ist, weil insoweit zur Fortführung des Vertragsverhältnisses nicht auf die gesetzliche Regelung verwiesen werden kann.“

112

Auch zu § 164 VVG findet sich in den Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 16/3945, S. 100) kein Anhaltspunkt dafür, dass eine Ersetzung allein mit dem Inhalt in Betracht kommen sollte, den Gerichte im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung sicher bestimmen könnten. Vielmehr verhalten sich die Gesetzesmateri-alien nur zu der neu eingefügten Anforderung an die Wirksamkeit der ersetzenden Klausel in § 164 Abs. 1 S. 2 VVG, nach der die neue Regelung nur wirksam ist, wenn sie unter Wahrung des Vertragsziels die Belange der Versicherungsnehmer angemessen berücksichtigt. Daraus lässt sich nicht ableiten, dass eine Beschränkung auf Inhalte besteht, die das Gericht im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 133, 157 VVG festzustellen vermag. Eine solche Beschränkung ließe unberücksichtigt, dass § 164 VVG dem Versicherer die Möglichkeit einräumt, die Vertragsbedingungen einseitig abzuändern und dass § 164 Abs. 1 S.2 VVG gerade eine eigenständige Wirksamkeitsvoraussetzung für die ersetzende Klausel aufstellt.

113

In der Literatur wird zum Teil ausgeführt, dass das einseitige Ersetzungsrecht des Versicherers Schwächen der Lückenfüllung nach § 306 Abs. 2 BGB kompensieren solle (Klimke in: Boetius/Rogler/Schäfer, Rechtshandbuch Private Krankenversicherung, 1. Auflage 2020, § 25 Rz. 2), wobei die Notwendigkeit einer Klauselersetzung zur Fortführung des Vertrags gerade auch für den Fall gesehen wird, dass bei Anwendung des allgemeinen AGB-Rechts die Füllung der Vertragslücke durch ergänzende Vertragsauslegung (nur) daran scheitern würde, dass dafür mehrere Gestaltungsmöglichkeiten in Betracht kämen (Klimke, a.a.O., Rz. 19, 2). Diese Auffassung teilt der Senat. Der zulässige Inhalt der Lückenfüllung ist mithin am Maßstab des § 164 Abs. 1 S. 2 VVG zu messen.

114

Die Beklagte war berechtigt, nicht nur ihre AVB, sondern auch die sich daran anknüpfenden Tarifbedingungen zu ändern. § 203 Abs. 4 VVG nennt zwar nur die Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Diesbezüglich wird jedoch eine erweiternde Auslegung für sachgerecht gehalten (Schneider in: Prölss/Martin, VVG, 32. Auflage 2024, § 203 Rz. 46; Gramse in: BeckOK VVG, Marlow/Spuhl, 25. Edition Stand: 01.11.2024, § 203 Rz. 57; vgl. auch Brand in: Bruck/Möller, VVG, 9. Auflage 2020, § 203 Rz. 73: eine analoge Anwendung befürwortend). Dem folgt der Senat.

115

Den Ausführungen des Landgerichts, die Neuregelungen hielten einer AGB-Kontrolle gemäß §§ 307 ff. BGB stand und verstießen insbesondere nicht gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB, tritt der Kläger nicht entgegen.

116

Bedenken haben sich insoweit auch für den Senat nicht ergeben. Es besteht lediglich Veranlassung für folgende ergänzenden Ausführungen.

117

Zutreffend sind die Ausführungen des Landgerichts, dass der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 06.07.2016, IV ZR 44/15 (juris), die Regelung über die Herabsetzung des Krankentagegeldes und des Versicherungsbeitrages in § 4 Abs. 4 MB/KT a.F. allein wegen Intransparenz für unwirksam erklärt hat. Darüber hinaus hat der Bundesgerichtshof eine unangemessene Benachteiligung - entgegen der Beurteilung durch das Berufungsgericht in dem dortigen Verfahren (OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.12.2014, 9a U 15/14 - juris) - verneint (BGH, a.a.O.- juris-Rz. 13 ff.). In dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall sahen die Tarifbedingungen für den Versicherungsnehmer die (näher geregelte) Möglichkeit vor, dass dieser das vereinbarte Krankentagegeld bei Erhöhung seines Nettoeinkommens erhöhen lassen könne (die Bestimmung ist in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs wiedergegeben, juris-Rz. 4). Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass die dortigen Tarifbedingungen für den Fall der Herabsetzung von Krankentagegeldsatz und Beitrag dem Interesse des Versicherungsnehmers an einer Erhöhung des Tagessatzes bei (wieder) steigendem Einkommen ausreichend Rechnung trügen. Ihm werde - unabhängig von einer vorangegangenen Herabsetzung des Tagessatzes - ein Anspruch eingeräumt, den Versicherungsschutz bei steigendem Einkommen ohne erneute Risikoprüfung zu erhöhen, und zwar auch über den ursprünglich versicherten Tagessatz hinaus. Dass dieser Anspruch nur innerhalb bestimmter Fristen gewährt werde und damit anderen Regeln unterliege als die Herabsetzung des Tagessatzes, führe für sich genommen nicht zur Unangemessenheit von § 4 Abs. 4 MB/KT (BGH, Urteil vom 06.07.2016, IV ZR 44/15 - juris-Rz. 26).

118

Rechte des Versicherungsnehmers auf Anpassung seiner Krankentagegeldver-sicherung bei Erhöhung seines Einkommens sind in den von der Beklagten vorgelegten Versicherungsbedingungen und Tarifbedingungen (Anlagenkonvolut zum Schriftsatz vom 19.11.2024, Bl. 214 ff. GA) sämtlich ebenfalls vorgesehen. Ausgenommen hiervon ist lediglich der im Berufungsantrag zu 1.a) aufgeführte „Tarif 301“, was aus den nachfolgenden Gründen jedoch unschädlich ist.

119

Die Bedingungen für die Vertragsgrundlage (VG) 002 (Bl. 214 ff. GA) und VG 403 (Bl. 222 ff.GA) sehen jeweils in Nr. 7 Abs. 2 eine solche Anpassungsmöglichkeit für den Versicherungsnehmer vor. Die Bedingungen für VG 376 (Bl. 233 ff. GA), VG 381 (Bl. 230 ff. GA), VG 378 (Bl. 236 ff.GA) und VG 382 (Bl. 240 ff. GA) sehen für den Fall der Einkommenserhöhung jeweils in Nr. 3.4.2 eine Anpassungsmöglichkeit vor. Auch die Bedingungen für VG 379 (Bl. 244 ff. GA), VG 383 (Bl. 247 ff. GA), VG 380 (Bl. 250 ff.GA) und VG 384 (Bl. 253 ff. GA) sehen jeweils in Nr. 3.4.2 dieser Bedingungen eine Anpassungsmöglichkeit für den Versicherungsnehmer bei einer Einkommenserhöhung vor.

120

Dass die vorgelegten Bedingungen für VG 301 (Bl. 256 ff. GA) keine solche Möglichkeiten vorsehen, ist unschädlich. Bei der Vertragsgrundlage 301 handelt es sich um die „Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die Krankentagegeld-versicherung 2008 (AVB/KT 2008), Teil I: AVB/KT 2008“, die keine Tarifbedingungen enthalten. Bei den anderen streitgegenständlichen Vertragsgrundlagen handelt es sich jeweils entweder um AVB mit Tarifbedingungen in Teil II (VG 002 und VG 403) oder um spezielle Tarifbedingungen (alle übrigen VG). Dass die VG 301 alleinige Grundlage eines Versicherungsvertrages werden könnte, ist nicht zu besorgen. Insoweit heißt es in § 4 Abs. 1 AVB/KT der VG 301 und damit gleichlautend wie in § 4 Abs. 1 MB/KT, dass sich Höhe und Dauer der Versicherungsleistungen aus dem Tarif mit Tarifbedingungen ergeben. Da die streitgegenständlichen Tarifbedingungen jeweils Anpassungsmöglichkeiten für den Versicherungsnehmer bei gestiegenem Einkommen vorsehen, hat der Versicherungsnehmer unabhängig davon, welche Tarifbedingungen mit der VG 301 (AVB/Teil I) kombiniert werden, immer über die Tarifbedingungen eine Anpassungsmöglichkeit bei Einkommensanstieg.

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(4)

122

Auch das Wirksamkeitserfordernis des § 164 Abs. 1 S. 2 VVG ist erfüllt.

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In den Gesetzesmaterialien lautet es auszugsweise (BT-Drs. 16/3945, S. 100, Hervorhebung durch den Senat):

124

„Nach Satz 2 ist die vom Versicherer getroffene neue Bestimmung, welche die unwirksame Klausel ersetzen soll, nur wirksam, wenn sie die Belange der Versicherungsnehmer insgesamt angemessen berücksichtigt, aber dabei auch das konkrete Vertragsziel des Vertragspartners gewahrt wird. (...)

125

Bei der Bedingungsanpassung sind diese Belange von Bedeutung, da von der Unwirksamkeit einer Bestimmung und deren Ersetzung durch eine neue Regelung jeweils eine Vielzahl von Verträgen betroffen ist. Diesem Kriterium wird entsprochen, wenn durch die neue Regelung das bei Vertragsschluss vorhandene Äquivalenzverhältnis wiederhergestellt wird. Dagegen sind die Belange der Versicherungsnehmer in aller Regel nicht gewahrt, wenn die Versicherungsnehmer durch die ersetzende Klausel schlechter gestellt werden, als sie bei Vertragsschluss standen. (...)“.

126

Die Belange der Versicherungsnehmer lassen sich nicht durch eine feststehende Merkmalsreihe ausdrücken. Die Merkmale sind vielmehr variabel, für die allerdings bei einer Klauselersetzung die Interessen der Gesamtheit sämtlicher gegenwärtigen Versicherungsnehmer maßgeblich sind (vgl. Winter in: Bruck/Möller, VVG, 9. Auflage 2013, § 164 Rz. 26).

127

Die Ausführungen des Landgerichts dazu, dass und weshalb durch die Neuregelung das entfallene Äquivalenzverhältnis wiederhergestellt wird, hält der Senat für zutreffend. Der 9. Zivilsenat des OLG Köln hat in seinem Urteil vom 27.02.2024, 9 U 40/23 (abrufbar über juris) in einem Individualprozess entschieden, dass die Ersetzung des § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 a.F. durch die Neufassung des § 4 Abs. 4 MB/KT - die der Neufassung des § 4 Abs. 4 AVB/KT der Beklagten entspricht - wirksam sei. Die Erwägungen des 9. Zivilsenats des OLG Köln in dessen vorgenannten Urteil, mit denen er die neue Regelung als den Anforderungen des § 164 Abs. 1 S. 2 VVG genügend beurteilt hat, gelten für den vorliegenden Fall gleichermaßen. In seinem Urteil führt der 9. Zivilsenat des OLG Köln im Wesentlichen aus, dass der Zweck der Krankentagegeldversicherung in den Blick zu nehmen sei. Bereits die - nicht beanstandete - Regelung in § 4 Abs. 2 MB/KT habe vorgesehen, dass das Krankentagegeld zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen durfte. Zudem habe von vornherein gemäß § 4 Abs. 3 MB/KT die Obliegenheit des Versicherungsnehmers bestanden, dem Versicherer unverzüglich eine nicht nur vorübergehende Minderung des aus der Berufstätigkeit herrührenden Nettoeinkommens mitzuteilen. Da die Anpassung der Klausel auf die dem Versicherungsnehmer bekannte Grundstruktur des Vertragswerkes keinen Einfluss habe, werde er nicht unangemessen benachteiligt. Dem Kläger entstehe durch die Neuregelung kein Nachteil, weil er durch diese nicht weniger erhalte, als bereits nach der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung gewollt und vereinbart gewesen sei (OLG Köln, 9 U 40/23 - juris-Rz. 36 ff.).

128

Soweit der Kläger eine materielle Besserstellung des Versicherungsnehmers durch die Klausel für erforderlich hält, lässt sich ein solches Erfordernis den Ge-setzesmaterialien nicht entnehmen. Diese gehen vielmehr davon aus, dass die Belange regelmäßig bei „Wiederherstellung“ des Äquivalenzverhältnisses gewahrt sind und regelmäßig nicht gewahrt sind, wenn die Versicherungsnehmer schlechter gestellt werden. Dabei ist nicht vom einzelnen Versicherungsnehmer auszugehen, sondern - wie bereits der Wortlaut des § 164 Abs. 1 S. 2 VVG verdeutlicht - von allen betroffenen Versicherungsnehmern. Der „Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen“ lässt sich ein solches Erfordernis ebenfalls nicht entnehmen.

129

Soweit der Kläger meint, das Landgericht habe verkannt, dass der Versicherer auch im Falle des Entfallens des Anpassungsrechts eine risikoadäquate Prämie erhalte, ist bereits ausgeführt worden, dass der Kläger damit nicht durchzudringen vermag. Die ersetzende Regelung dient insoweit der Wiederherstellung des Äquivalenzverhältnisses, als erst durch die Anpassung wieder die Korrelation der beiderseitigen Leistungsversprechen (Tagegeldsatz und dafür zu zahlende Prämie) an das von beiden Vertragsparteien bei Vertragsabschluss Gewollte (pauschalisierte Absicherung des zu erwartenden Verdienstausfalls) erreicht wird. Die Bemessung des von der Beklagten versprochenen Tagessatzes anhand der Höhe des Verdienstes entspricht dem bei Vertragsschluss zum Ausdruck gebrachten Willen der Beteiligten (vgl. auch OLG Köln, 9. ZS, Urteil vom 27.02.2024, 9 U 40/23 - juris-Rz. 38). Da nicht nur die Interessen der einzelnen Versicherungsnehmer und des Versicherers zu berücksichtigen sind, sondern diesen auch die Interessen des betroffenen Versicherungskollektivs gegenüberzustellen sind (vgl. Binz in: BeckOK VVG, Marlow/Spuhl, 25. Edition Stand: 01.11.2024, § 164 Rz. 16; HK-VVG/Brambach VVG § 164 Rz. 9), ist der Vertragszweck anhand aller Verträge zu bestimmen. Die Anpassungsmöglichkeit wahrt die Interessen der gesamten Versichertengemeinschaft und trägt so dem für das Versicherungsrecht typischen Grundgedanken einer Risikogemeinschaft Rechnung.

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Da in den von der Beklagten vorgelegten Versicherungs- bzw. Tarifbedingungen ein Recht des Versicherungsnehmers vorgesehen ist, im Fall steigenden Nettoeinkommens den Tagessatz zu erhöhen, wird auch insoweit das Äquivalenzver-hältnis wiederhergestellt, als wieder beiden Vertragsparteien (Versicherungsnehmer und Versicherer) das Recht zur Anpassung der beiderseitigen Leistungsverpflichtungen bei Änderung des Einkommens (und damit bei der Änderung der ursprünglichen Geschäftsgrundlage) zusteht. Ohne die Ersetzung von § 4 Abs. 4 AVB/KT a.F. stünde dieses Recht zur Anpassung von Tagesgeldsatz und Prämie einseitig nur noch dem Versicherungsnehmer zu.

131

Die Herabsetzung von Krankentagegeld und Prämie entspricht unter Berücksichtigung des Vertragszwecks grundsätzlich den Interessen aller Beteiligten. Der Bundesgerichtshof hat dies in seinem Urteil vom 06.07.2016, IV ZR 44/15, in dem er die Regelung in § 4 Abs. 4 MB/KT a.F. für unwirksam erklärt hat, auch nicht in Frage gestellt, sondern nur das als Bemessungswert zugrunde zu legende Nettoeinkommen als nicht transparent vereinbart beanstandet.

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(5)

133

Entgegen der Auffassung des Klägers hat das Landgericht auch zu Recht die

134

ersetzenden Klauseln als nicht inhaltsgleich mit der Ursprungsklausel beurteilt.

135

Zutreffend ist das Landgericht im Ausgangspunkt davon ausgegangen, dass eine inhaltsgleiche Ersetzung der Klausel unzulässig ist, weil dadurch die gesetzliche Sanktion der Unwirksamkeit nach § 307 Abs. 1 BGB unterlaufen werde (Schnei-der in: Prölss/Martin, VVG, 32. Auflage 2024, § 164 Rz. 19; so auch OLG, Köln, Urteil vom 27.02.2024, 9 U 40/23 - juris-Rz. 41 sowie OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2020, 4 U 60/19 - juris-Rz. 54; vgl. BGH, Urteil vom 12.10.2005, IV ZR 162/03 - juris-Rz. 43 [zu § 172 Abs. 2 VVG a.F.]; vgl. auch BGH, Urteil vom 18.07.2007, IV ZR 258/03 - juris-Rz. 11 [zu § 172 Abs. 2 VVG a.F.]; BGH, Urteil vom 01.02.1984, VIII ZR 54/83 - juris-Rz. 25 [zur ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§ 157, 133 BGB]). Das nationale Recht stellt damit in Übereinstimmung mit der „Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über mißbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen“ im Sinne eines wirkungsvollen Verbraucherschutzes sicher, dass missbräuchliche Klauseln für den Verbraucher unverbindlich sind (BGH, Urteil vom 12.10.2005, IV ZR 162/03 - juris-Rz. 43 [zu § 172 Abs. 2 VVG a.F.]).

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Das Landgericht hat mit Erwägungen, die im Wesentlichen denen des 9. Zivilsenats des OLG Köln in dessen Urteilen vom 07.12.2021, 9 U 243/20 (juris) und vom 27.02.2024, 9 U 40/23 (juris) entsprechen, ausgeführt, dass es sich nicht um die Ersetzung einer intransparenten Klausel durch eine inhaltsgleiche und nunmehr transparente Klausel handele. Der 9. Zivilsenat des OLG Köln führt in seiner Entscheidung vom 27.02.2024 u.a. aus, dass die Neufassung der Klausel des § 4 Abs. 4 MB/KT die vom Bundesgerichtshof an der ursprünglichen Klausel kritisierten Punkte nicht mehr enthalte. Die neue Klausel unterscheide zwischen unselbständigen Arbeitnehmern und selbständig Tätigen. In ihren Abschnitten 2 bis 4 werde verständlich definiert, welcher Zeitraum zur Bestimmung des maßgeblichen durchschnittlichen Nettoeinkommens von Bedeutung ist und - im Zusammenhang mit § 4 Abs. 2 MB/KT - wie das Nettoeinkommen definiert ist und welche Zeiten bei der Bestimmung des Nettoeinkommens außer Betracht bleiben. Die Neuregelung enthalte damit detaillierte Ergänzungen. Aufgrund der deutlichen Konkretisierung der Voraussetzungen für die Herabsetzung, habe die Neuregelung keinen völlig gleichen Inhalt. Die neu gefasste Klausel sei lediglich in ihrer Zielrichtung identisch ist mit der Vorgängerregelung, was jedoch unschädlich sei (vgl. OLG Köln, Urteil vom 27.02.2024, 9 U 40/23 - juris-Rz. 42). Diesen Erwägungen schließt der Senat sich für den vorliegenden Fall an.

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Soweit der Kläger einwendet, der vom Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 06.07.2016, IV ZR 44/15, betreffend § 4 Abs. 4 MB/KT a.F. festgestellte Trans-parenzmangel lasse sich durch Ersetzung im Nachhinein nicht mehr beheben, weil die sog. Vertragsabschlusstransparenz, mithin die Möglichkeit, den Umfang und die Reichweite des Versicherungsschutzes bei Abschluss des Versicherungsvertrages einzuschätzen, betroffen sei, greift dies nicht durch. Ohne Erfolg beruft sich der Kläger insoweit auf die Urteile des Bundesgerichtshofs vom 12.10.2005 (IV ZR 162/03 - abrufbar über juris), vom 18.07.2007 (IV ZR 258/03 - abrufbar über juris) und vom 26.09.2007 (IV ZR 321/05 - abrufbar über juris). Diese Fälle lagen in einem entscheidenden Punkt anders. In dem der Entscheidung vom 12.10.2005 zugrunde liegenden Fall führte der Transparenzmangel dazu, dass der Versicherungsnehmer nicht deutlich erkennen konnte, dass ihm bei Beitragsfreistellung und Kündigung insbesondere in den ersten Jahren erhebliche wirtschaftliche Nachteile (durch Stornoabzug und Ausgleichung von Abschlusskosten) entstehen konnten. Der Bundesgerichtshof führte aus, dass „durch die Intransparenz ein (...) wirtschaftlicher Nachteil des Versicherungsnehmers von erheblichem Gewicht verdeckt“ worden sei; er sei dadurch gehindert worden, schon die Produktwahl auf der Grundlage der wirklichen, mit dem Versicherungsvertrag bei frühzeitiger Beendigung verbundenen Nachteile zu treffen (BGH, Urteil vom 12.10.2005, IV ZR 162/03 - juris-Rz. 44). Diese Folgen des Transparenzmangels ließen sich nicht rückwirkend dadurch beseitigen, dass die unwirksame intransparente Klausel durch eine materiell inhaltsgleiche transparente Klausel ersetzt werde. Bei der inhaltsgleichen Ersetzung der Klausel hätte dieser wirtschaftliche Nachteil Bestand, obwohl der Vertrag durch den Transpa-renzmangel unter Verdeckung dieses Nachteils zustande gekommen sei. Der Eingriff in die Entschließungs- und Auswahlfreiheit bliebe unbeseitigt und bestünde - bei Einstellung der Prämienzahlung - in seinen Auswirkungen fort (BGH, a.a.O. - juris-Rz. 44). In seinen genannten Urteilen vom 26.09.2007 und vom 18.07.2007 hat der Bundesgerichtshof diese Grundsätze gleichermaßen angewendet in Fällen, in denen der Versicherer eine andere Rechtsform hatte (Urteil vom 18.07.2007) bzw. ein anderes Versicherungsprodukt abgeschlossen worden war (Urteil vom 26.09.2007). In den drei vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fällen hätte der wirtschaftliche Nachteil, der durch die Intransparenz verdeckt wurde, auch im Falle der Ersetzung der Klausel wieder bestanden, so dass deshalb der vom Bundesgerichtshof beanstandete Eingriff in die Entschlie-ßungs- und Auswahlfreiheit nicht beseitigt worden wäre. Damit ergab sich durch die ersetzende Klausel das identische (wirtschaftliche) Ergebnis, dessen Nichterkennbarkeit gerade zur Unwirksamkeit der vormaligen Klausel geführt hatte.

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Der vorliegende Fall liegt insoweit entscheidend anders als die Fälle, die den vorgenannten Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12.10.2005, 18.07.2007 und 26.09.2007 zugrunde lagen, als vorliegend der Versicherungsnehmer bereits aus der ursprünglichen Regelung erkennen konnte, dass die Höhe des Krankentage-geldsatzes von der Höhe seines Nettoeinkommens abhängen sollte und dass die Beklagte befugt sein sollte, Tagessatz und Prämie herabzusetzen, wenn diese Bemessungsgrundlage gesunken ist. Die Kopplung der Höhe der vom Versicherer versprochenen Leistung an die Höhe des Verdiensts des Versicherungsnehmers entspricht gerade dem Vertragszweck und ist damit Grundlage des gesamten Regelungsplans, wie sich auch aus den korrespondierenden Vertragsbestimmungen ergibt, nach denen der Versicherungsnehmer seinerseits eine Erhöhung von Tagessatz und Prämie bei Erhöhung seines Nettoeinkommens von der Beklagten verlangen kann. Richtig ist zwar, dass der Versicherungsnehmer aufgrund Intransparenz nicht erkennen konnte, von welcher Dauer eine Einkommensminderung nach Vertragsschluss sein sollte, um die Anpassungsmöglichkeit nach § 4 Abs. 4 MB/KT a.F. auszulösen, und dass er nicht mit der erforderlichen Deutlichkeit erkennen konnte, wie sich das maßgebliche „Nettoeinkommen“ zusammensetzen sollte. Die sich daraus ergebende Benachteiligung des Versicherungsnehmers wirkt jedoch nicht fort. Dieser Nachteil wurde durch Ergänzungen beseitigt. Aus den Urteilen des Bundesgerichtshofs vom 12.10.2005, 18.07.2007 und 26.09.2007 lässt sich nach dem Verständnis des Senats auch nicht entnehmen, dass eine Klauselersetzung immer ausscheide, wenn die Unwirksamkeit der Klausel auf Intransparenz beruht.

139

Ein Vorabentscheidungsersuchen an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 267 AEUV zu der Frage der Richtlinienkonformität einer nationalstaatlichen Regelung, die die Ersetzung einer unwirksamen AGB-Regelung durch eine inhaltsgleiche Bestimmung erlaubt, ist mangels Entscheidungsrelevanz nicht veranlasst. Eine Ersetzung durch eine inhaltsgleiche Klausel liegt nicht vor.

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cc)

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In formeller Hinsicht begegnen die Änderungen ebenfalls keinen Bedenken.

142

Das Wirksamwerden von Änderungen gemäß § 203 Abs. 4 VVG richtet sich nach § 164 Abs. 2 VVG. Danach wird die neue Regelung zwei Wochen, nachdem die neue Regelung und die hierfür maßgeblichen Gründe dem Versicherungsnehmer mitgeteilt worden sind, Vertragsbestandteil.

143

Das vom Kläger als Anlage K1 (Bl. 17 ff. LGA) vorgelegte Informationsschreiben an die Versicherten aus dem Jahr 2018 genügt den Anforderungen an die Mitteilung der für die neue Regelung maßgeblichen Gründe. Das Informationsblatt informiert hierüber in einem eigenen Punkt „Warum diese Bedingungsanpassung?“ (Bl. 17 LGA). Kenntlich gemacht ist optisch, welcher Text gestrichen wurde, welcher Text neu ist und welcher Text unverändert ist (Bl. 18 f. LGA). Die Erläuterung zu dieser optischen Kenntlichmachung findet sich unter dem Punkt „Warum diese Bedingungsanpassung?“.

144

Die mit dem Berufungsantrag zu 1) geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind nicht aus § 8 Abs. 1 UWG begründet. Da die Klauselersetzung wirksam erfolgt ist, liegt im Berufen der Beklagten auf die angepassten Klauseln keine unzulässige geschäftliche Handlung im Sinne von § 8 Abs. 1 UWG.

145

Der vom Kläger mit dem Berufungsantrag zu 2) geltend gemachte Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen in Höhe von 218,49 € für die Abmahnung vom 12.10.2021 (Anlage K2, Bl. 23 ff. LGA) steht ihm schon dem Grunde nach nicht zu. Der Anspruch ist weder aus § 13 Abs. 3 UWG noch aus § 5 UKlaG i.V.m. § 13 Abs. 3 UWG begründet. Die Abmahnung war mangels Unterlassungsanspruchs nicht berechtigt.

146

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die

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vorläufige Vollstreckbarkeit aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

148

Nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist es geboten, im Hinblick auf die grundsätzliche Bedeutung des Rechtsstreits die Revision zuzulassen. Ob die streitgegenständliche Klauselersetzung wirksam ist, ist für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung und bislang höchstrichterlich nicht geklärt.

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Berufungsstreitwert: 25.000,00 €