Oberlandesgericht Köln, 18 U 7/23

G r ü n d e :

Die Parteien streiten im Wesentlichen um die Rechtmäßigkeit der Zustimmung von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten zum Börsengang (IPO) zwecks Kapitalerhöhung der ursprünglich 100%igen Tochtergesellschaft der Beklagten, der U. Inc. mit Sitz in den E.; hier insbesondere um die Frage, ob die entsprechenden befürwortenden Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Zustimmung der Hauptversammlung der Beklagten bedurft hätten.

Die Beklagte ist ein biopharmazeutisches Unternehmen, das sich auf die Entwicklung von neuen Medikamenten zur Behandlung von Haut- und Entzündungskrankheiten spezialisiert hat. Nach § 3 Abs. 1 der Satzung ist der Gegenstand des Unternehmens die Forschung, die Entwicklung und der Vertrieb von Pharmazeutika, sowie die Einnahme der Stellung einer Holdinggesellschaft, d.h. der Erwerb und die Verwaltung von Gesellschaften oder Gesellschaftsanteilen an Gesellschaften. Unter § 3 Abs. 3 der Satzung heißt es: „[…] Sie kann Unternehmen, an denen sie beteiligt ist, unter ihrer einheitlichen Leitung zusammenfassen oder sich auf die Verwaltung der Beteiligung beschränken. Sie kann ihren Betrieb ganz oder teilweise in verbundene Unternehmen ausgliedern oder verbundenen Unternehmen überlassen.“ Die Beklagte fungierte als Holding der operativ tätigen Gesellschaften U. Y. GmbH (nachfolgend „Y.“), U. M. GmbH (nachfolgend „M.“), U. DP. GmbH (nachfolgend „DP.“), U. L. GmbH (nachfolgend „L.“) und U. INC. (nachfolgend „XL.“)“. An allen Tochtergesellschaften (bis 2021 auch an der XL.) hielt bzw. hält die Beklagte 100 % der Anteile. Die Klägerin ist seit vielen Jahren ununterbrochen Aktionärin der Beklagten. Sie ist die größte Aktionärin der Beklagten.

Die Salbe „RK.“ ist das wichtigste Produkt des Konzerns der Beklagten und durch Patente geschützt, die von der Y. und der M. gehalten werden. Die Vermarktung der Salbe in den E. erfolgte und erfolgt über die XL., die bis 2021 noch eine hundertprozentige Tochtergesellschaft der Beklagten war. Zwischen der XL. und der Y., die „RK.“ herstellt, sowie der M. besteht seit dem Jahr 2016 ein Lizenzvertrag bezüglich des Bezugs und des Vertriebs von „RK.“ in den E., der inzwischen mehrfach geändert wurde.

Zunächst hatte die XL. 8.000.000 Aktien ausgegeben, die sämtlich der Beklagten gehörten. Zum 21.12.2020 veranlasste der Vorstand der Beklagten, dass die Satzung der XL. derart geändert wurde, dass die XL. ein genehmigtes Kapital erhielt, das ihr gestattete, bis zu 300.000.000 neue Aktien auszugeben. Ein Bezugsrecht der Altaktionäre ist nach dem einschlägigen Recht des US-Bundesstaates VC. nicht vorgesehen.

Mit ad-hoc-Mitteilung vom 06.07.2021 (FF2, Bl. 537 eA OLG) gab die Beklagte bekannt, dass die XL. einen Börsengang (IPO) nebst Kapitalerhöhung in den E. anstrebe. Dort heißt es u.a. wörtlich: „Ein Börsenprospekt in Bezug auf die Wertpapiere, die im Rahmen des Börsengangs angeboten werden sollen, wurde bei der Securities and Exchange Commission eingereicht, ist aber noch nicht wirksam geworden.“ Die Beklagte hielt zu diesem Zeitpunkt noch sämtliche 8.000.000 Aktien der XL..

Mit Schreiben vom 16.09.2021 (Anl. K 13) verlangte die Klägerin zusammen mit weiteren Aktionären die Einberufung einer außerordentlichen Hauptversammlung gemäß § 122 Abs. 1 AktG, in der die Hauptversammlung der Beklagten über die „Geschäftsführungsmaßnahme Börsengang mit begleitender Kapitalerhöhung der hundertprozentigen Tochtergesellschaft U. INC. in den E.“ Beschluss fassen und diese ablehnen sollte. Außerdem beantragte sie eine Sonderprüfung nach § 142 Abs. 1 AktG. Der Vorstand kam diesen beiden Verlangen nicht nach. Das daraufhin von der Klägerin angestrengte Verfahren bei dem AG Köln blieb im Ergebnis ohne Erfolg.

Mit ad-hoc-Mitteilung vom 01.10.2021 (Anl. K 10, Bl. 307 eA LG) teilte die Beklagte mit, dass ihr Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrates beschlossen habe, den Börsengang der XL. zu befürworten, wobei im Rahmen des IPO bis zu 3.450.000 Aktien der XL. in einer Preisspanne von USD 5,00 bis USD 7,00 je Aktie bei US-Investoren platziert werden sollten. Die im Rahmen des IPO anzubietenden Aktien der XL. sollten aus der genehmigten Kapitalerhöhung stammen.

Am 27.10.2021 teilte die Beklagte in einer weiteren ad-hoc-Mitteilung mit, dass ihr Vorstand mit Zustimmung des Aufsichtsrates beschlossen habe, auch die seitens der XL. angestrebten Modifikationen der Bedingungen des IPOs zu befürworten (ad-hoc-Mitteilung vom 27.10.2021, Anl. K 10, Bl. 309 eA LG). Angepasst waren die Bedingungen des Börsengangs insofern als nicht mehr nur 3.450.000 neue Aktien platziert werden sollten, sondern statt dessen 3.565.000 Einheiten („Units“) bestehend aus je einer neuen Aktie der XL. und einem Optionsschein auf eine weitere neue Aktie der XL., wobei der Preis von USD 5,00 bis USD 7,00 je Unit auf die Aktie und den Optionsschein aufgeteilt werden und jede Option zum Erwerb einer Aktie der XL. binnen 5 Jahren zu einem beim IPO festgelegten Preis berechtigen sollte.

Die XL. legte am 28.10.2021 den Prospekt für den Börsengang vor (Anl. K9).

Mit weiterer ad-hoc-Mitteilung vom 02.11.2021 gab die Beklagte bekannt, dass der Börsengang (nachfolgend auch „IPO“) der XL. abgeschlossen sei (Closing). Die Beklagte hielt anschließend noch 68,96% der Anteile an der XL. (vgl. ad-hoc-Mitteilung vom 02.11.2021, Anl. K 11, Bl. 311 eA LG).

Am 29.11.2021 machte die Beklagte durch Veröffentlichung einer Insiderinformation gemäß Artikel 17 MAR bekannt, dass die XL. vereinbart habe, weitere Aktien/Optionen im Wert von USD 15 Mio. brutto bei einem privaten Investor zu platzieren. Grundlage war wiederum das bei der XL. bestehende genehmigte Kapital, das am 21.12.2020 geschaffen worden war. Mit weiterer ad-hoc-Veröffentlichung vom 02.12.2021 teilte die Beklagte mit, dass die XL. die von der Beklagten am 29.11.2021 angekündigte und gebilligte Privatplatzierung abgeschlossen habe, wodurch sich der Anteil der Beklagten an der XL. auf 52 % verringerte (ad-hoc-Mitteilung vom 02.12 2021, Anlage K 12, Bl. 314 eA LG).

In der Folgezeit verringerte sich der Anteil der Beklagten an der XL. aufgrund der Ausgabe weiterer Aktien an der XL. immer weiter, zuletzt auf 4,5%.

In ihrer am 14.12.2021 beim Landgericht Köln eingegangenen Klage hat die Klägerin die Auffassung vertreten, durch die Aufnahme fremder Gesellschafter in die Tochtergesellschaft im Wege einer Kapitalerhöhung würden die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre in der Obergesellschaft vollends aushöhlt, so dass die entsprechende Maßnahme der Zustimmung der Hauptversammlung der Obergesellschaft bedurft hätte. Dass diese Zustimmung nicht eingeholt worden sei, sei eine Rechtsverletzung, die sie im Wege der allgemeinen Feststellungsklage geltend machen könne. Die Voraussetzungen der „Holzmüller-Rechtsprechung“ des BGH seien sowohl in qualitativer als auch in quantitativer Hinsicht erfüllt, da die E. der wichtigste Absatzmarkt für das wichtigste Produkt („RK.“) sei und die Beklagte dort mehr als 80 % ihres Umsatzes generiere.

Die Klägerin hat beantragt, festzustellen, dass

1. der mit ad-hoc-Mitteilung vom 2. November 2021 vom Vorstand der Beklagten mitgeteilte Börsengang der ehemals 100%igen Tochtergesellschaft der Beklagten, der U. INC. mit Sitz in AE., E., durch Ausgabe von Aktien und Optionsscheinen,

2. die mit ad-hoc-Mitteilung vom 2. Dezember 2021 vom Vorstand der Beklagten mitgeteilte, mit dem Börsengang zu 1. im Zusammenhang stehende Privatplatzierung von weiteren Aktien und Optionsscheinen der U. INC. an einen privaten Investor,

3. die Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten zu den Maßnahmen zu 1. vom 1. und 27. Oktober 2021 und

4. die Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten zu den Maßnahmen zu 2.

nichtig sind;

hilfsweise: unwirksam sind;

weiter hilfsweise: für nichtig zu erklären sind;

höchst hilfsweise: für rechtswidrig zu erklären sind.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, die Feststellungsklage sei weder zulässig noch begründet. Eine Zustimmung der Hauptversammlung der Beklagten sei nicht erforderlich gewesen, da es sich um reine Geschäftsführungsmaßnahme zur Organisation des Vertriebs des Produkts „RK.“ in den E. gehandelt habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien und der tatsächlichen Feststellungen im Übrigen wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat mit Urteil vom 09.12.2022 (Bl. 2775 eA LG), der Beklagten zugestellt am 13.12.2022 (Bl. 2849 eA LG) die Klageanträge zu 1,) 2) und 4) abgewiesen und hinsichtlich des Klageantrags zu 3) – wie höchst hilfsweise beantragt – festgestellt, dass die Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten vom 01.10.2021 und 27.10.2021 zum Börsengang der XL. rechtswidrig sind. Zur Begründung hat es ausgeführt, die Klageanträge zu 1) und zu 2) seien bereits unzulässig, da es insofern an einem feststellungsfähigen Rechtsverhältnis fehle. Die Feststellungsanträge zu 3) und 4) seien zwar zulässig, der Klageantrag zu 4) indes unbegründet, da die Klägerin schon nicht dargelegt habe, dass es überhaupt Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten zur Privatplatzierung von weiteren Aktienoptionsscheinen der XL. an einen privaten Investor gegeben habe. Der Klageantrag zu 3) sei begründet, soweit diesbezüglich höchst hilfsweise die Feststellung begehrt worden sei, dass die Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten vom 01.10.2021 und 27.10.2021 zum Börsengang der XL. rechtswidrig sind. Die Rechtswidrigkeit resultiere daraus, dass hinsichtlich des Börsengangs der XL., damals 100%ige Tochtergesellschaft der Beklagten, die Zustimmung der Hauptversammlung der Beklagten hätte eingeholt werden müssen. Die ungeschriebene Zuständigkeit der Hauptversammlung ergebe sich hier daraus, dass es sich um eine Geschäftsführungsmaßnahme gehandelt habe, die tief und wesentlich in die Mitgliedschaftsrechte der Aktionäre der Beklagten eingreife. In qualitativer Hinsicht ergebe sich dies daraus, dass die Beklagte die Kontrolle über ihre damals 100%ige Tochtergesellschaft verloren habe und diese infolge der Kapitalerhöhung und des Börsengangs zur Fremdgesellschaft geworden sei. Diese Konsequenz sei auch nicht vergleichbar mit einer (hypothetischen)(Teil-)Veräußerung der Beteiligung an der XL., da im Falle einer Veräußerung der entsprechende Gegenwert der Anteile der Beklagten zugeflossen wäre, während hier im Rahmen der Kapitalerhöhung das zusätzliche Kapital der XL. zugutekomme. Für die Beklagte sei durch die angegriffenen Maßnahmen wesentliches Ertragspotential in den E. verloren gegangen, was sich auch in dem Kursverlust im November 2021 niederschlage. Zwar sei die Beklagte nun auch weniger an den Verlusten der XL. beteiligt. Aber dafür sei ihre Beteiligung an den erwarteten und durch das neue Kapital erst ermöglichten höheren Gewinnen auch wesentlich geringer. In quantitativer Hinsicht sei die Wesentlichkeitsschwelle von 80 % des Umsatzes maßgeblich. Diese sei hier zwar noch nicht überschritten, jedoch müssten die zu erwartenden weiteren Entwicklungen hier in die Gesamtbetrachtung miteinbezogen werden. Eine Überschreitung der Grenze sei zu erwarten, weil zum einen durch die deutlich geringere Beteiligungsquote der Beklagten und zum anderen aufgrund der Lizenzvereinbarungen mit der XL. eine Umsatzbeteiligung der Beklagten an dem Vertrieb insbesondere des Hauptproduktes „RK.“ in den E. immer deutlich geringer zu werden drohe. Diese Umsatzeinbuße könne nicht durch Umsatzsteigerungen in Europa relativiert werden. Das Gleiche gelte hinsichtlich des Vorteils, dass die Beklagte zunächst auch weniger an Verlusten der XL. beteiligt sei, da mit diesen Verlusten nur vorübergehend zu rechnen sei und prognostisch von Gewinnen ausgegangen werden müsse. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf das erstinstanzliche Urteil Bezug genommen.

Nach Verkündung des erstinstanzlichen Urteils hat die Beklagte mit Schriftsatz vom 11.11.2022 (Bl. 1309 eA LG) den Streithelfern zu 1) bis 8) sowie der XL. den Streit verkündet. Die Streithelfer zu 1) bis 6) sind dem Rechtsstreit auf Seiten der Beklagten mit Schriftsatz vom 03.01.2023 beigetreten (Bl. 2865 eA LG); die Streithelferin zu 7) und 8) jeweils mit Schriftsatz vom 12.01.2023 (Bl. 77 und 224 eA OLG). Die XL. ist nicht beigetreten. Die Streithelfer zu 1) und 2) waren zum Zeitpunkt der im Klageantrag genannten Maßnahmen und Beschlüsse Mitglieder des Vorstands der Beklagten; die Streithelfer zu 3) bis 8) Mitglieder des Aufsichtsrates. Die Streithelfer zu 1), 4) und 6) sind zudem Mitglieder des Board of Directors der XL.. Der Streithelfer zu 1) ist außerdem dessen Executive Chairman.

Gegen das erstinstanzliche Urteil haben die Streithelfer zu 1) bis 8) jeweils mit am selben Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 12.01.2023 Berufung eingelegt. Der Streithelfer zu 2) hat seine Berufung mit Schriftsatz vom 25.01.2023 (Bl. 303 eA OLG), die Streithelfer zu 1), 3) bis 8) jeweils mit Schriftsatz vom 13.03.2023 begründet, nachdem für diese die Berufungsbegründungsfrist bis zum 13.03.2023 verlängert worden war.

Die Streithelfer tragen vor, die Klage sei verspätet, weil nicht ohne unangemessene Verzögerung, erhoben worden. Die Klage habe sich insbesondere schon gegen die Kapitalerhöhung bei der XL. und Ermächtigung zur Ausgabe von 300 Mio. neuen Aktien vom 21.12.2020 richten müssen. Der Einwand der verspäteten Klageerhebung stütze sich nicht auf neuen Sachvortrag, sondern sei vom Gericht von Amts wegen zu prüfen. Die maßgebliche Handlung sei die Ermächtigung vom 21.12.2020 zur Ausgabe von 300 Mio. neuen Aktien der XL.. Demgegenüber hätten die Beschlüsse vom 01.10. und 27.10. 2021 lediglich deklaratorischen Charakter und seien daher ein rechtliches Nullum. Die XL. habe nach der Ermächtigung vom 21.12.2020 ganz allein über den Börsengang entscheiden können. Auf die Befürwortung durch den Vorstand und den Aufsichtsrat der Beklagten sei es nicht mehr angekommen. Demgemäß habe es für die Befürwortung auch nicht der Zustimmung durch die Hauptversammlung bedurft. Auch habe keine Pflicht bestanden, der XL. den Börsengang zu untersagen. Die klägerseits angeführte Gefahr einer Verwässerung der Anteile der Beklagten an der XL. auf 2,5 % drohe jedenfalls nicht aufgrund der hier streitgegenständlichen Beschlüsse, sondern allenfalls aufgrund der Kapitalerhöhung und Ermächtigung zur Ausgabe von 300 Mio. neuen Aktien vom 21.12.2020. Um von diesem Beschluss frühzeitig zu erfahren, hätte die Klägerin immer wieder Einsicht in die elektronische Registerakte der XL. in den E. nehmen können und müssen. Jedenfalls aufgrund der ad-hoc-Mitteilung vom 06.07.2021, welche auf den Börsenprospekt verwiesen habe, habe ihr die Maßnahme vom 21.12.2020 bekannt sein müssen. Spätestens am 16.09.2021 sei sie ihr positiv bekannt gewesen, weil die Begründung des Antrags der Klägerin auf Einberufung der Hauptversammlung und auf Sonderprüfung darauf Bezug nehme.

Im Übrigen wiederholen und vertiefen die Streithelfer die Argumente der Beklagten aus dem erstinstanzlichen Verfahren.

Die Streithelfer beantragen,

unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 09.12.2022 die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Frist zur Berufungserwiderung hat ursprünglich 6 Wochen betragen, was dem 17.5.2023 entspricht (Bl. 724, 1002 eA OLG), und ist mit Verfügung vom 21.03.2023 um zwei Monate verlängert worden, so dass sie am 17.07.2023 endete. Die Klägerin hat mit am selben Tag bei Gericht eingegangenen Schriftsatz vom 27.06.2023 Anschlussberufung eingelegt und auf die Berufung erwidert.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung der Nebenintervenienten zu 1) bis 8) zurückzuweisen

sowie im Wege der am 27.06.2023 eingelegten Anschlussberufung

das Urteil des Landgerichts Köln vom 09.12.2022, Az. 82 O 145/21, aufzuheben, soweit die weitergehende Klage abgewiesen worden ist, und dieses dahingehend neu zu fassen, dass

1. festgestellt wird, dass

a) der mit ad-hoc-Mitteilung vom 2. November 2021 vom Vorstand der Beklagten mitgeteilte Börsengang der ehemals 100%igen Tochtergesellschaft der Beklagten, der U. Inc., mit Sitz in AE., E., durch Ausgabe von Aktien und Optionsscheinen,

b) die mit ad-hoc-Mitteilung vom 2. Dezember 2021 vom Vorstand der Beklagten mitgeteilte, mit dem Börsengang gemäß lit a) im Zusammenhang stehende Privatplatzierung von weiteren Aktien und Optionsscheinen der U. Inc. an einen privaten Investor,

c) die Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten zu den Maßnahmen zu lit b)

nichtig sind;

hilfsweise: unwirksam sind;

höchsthilfsweise: für nichtig zu erklären sind;

weiter hilfsweise: für rechtswidrig zu erklären sind sowie

2. festgestellt wird, dass die Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten zu den Maßnahmen zu Ziff. 1 lit a) vom 1. und 27. Oktober 2021

nichtig sind;

hilfsweise: unwirksam sind;

höchsthilfsweise: für nichtig zu erklären sind.

Die Streithelfer beantragen,

die Anschlussberufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin trägt zur Begründung ihrer Anschlussberufung vor, die Rechtsfolge der Missachtung der ungeschriebenen Hauptversammlungszuständigkeit sei nicht nur die Rechtswidrigkeit der Beschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat, sondern deren Nichtigkeit. Eine weitergehende Begründung der Anschlussberufung sei nicht erforderlich, wenn sich - wie hier - die Anschließung auf einen Punkt beziehe, der den Parteien und dem Gericht nach Umfang und Bedeutung bekannt und erörtert sei. Die Anschlussberufung richte sich allein auf den Rechtsfolgenausspruch.

Im Übrigen verteidigt sie das erstinstanzliche Urteil und wiederholt hierzu ihr erstinstanzliches Vorbringen. Zur Zulässigkeit der Klage führt sie ergänzend aus, ihr Feststellungsinteresse ergebe sich nicht nur aus ihren aktienrechtlichen Mitwirkungsrechten, sondern auch daraus, dass ihr aufgrund der Rechtswidrigkeit/Nichtigkeit der angegriffenen Maßnahmen möglicherweise Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte bzw. deren Organe zustünden. Die Klageerhebung sei nicht verspätet erfolgt. Die Klägerin sei insbesondere bislang davon ausgegangen, dass Vorstand und Aufsichtsrat erstmals in ihren Beschlüssen vom 01.10. und 27.10.2021 dem Börsengang samt Kapitalerhöhung mit Bezugsrechtsausschluss zugestimmt hätten, also erst zu diesem Zeitpunkt die Entscheidung zur tatsächlichen Durchführung des IPO samt Kapitalerhöhung gefasst worden sei. Der IPO der XL. sei faktisch vom Vorstand der Beklagten entschieden und veranlasst worden. Die Klägerin habe nicht vorrangig die Kapitalerhöhungsmaßnahme aus Dezember 2020 angreifen müssen. Diese sei noch nicht einmal anfechtbar gewesen, weil aus der maßgeblichen ex-ante-Sicht hiervon noch keine Gefahr der Verwässerung der Beteiligung der Beklagten an der XL. ausgegangen sei; denn zu diesem Zeitpunkt sei noch unklar gewesen, ob die XL. überhaupt von dem genehmigten Kapital Gebrauch machen würde und wenn ja, unter welchen Bedingungen dies erfolgen würde. Diese grundlegende Entscheidung sei erst mit den Beschlüssen vom 01.10. und 27.10.2021 gefallen. Dabei komme es nicht darauf an, ob die grundlegende Entscheidung durch aktives Tun oder Unterlassen umgesetzt worden sei. Jedenfalls seien Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten dazu verpflichtet gewesen, den Börsengang der XL. zu verhindern. Demgemäß seien die Beschlüsse vom 01.10. und 27.10.2021 jedenfalls zusätzlich zu der Kapitalerhöhungsmaßnahme vom 21.12.2020 als angreifbare „Holzmüller-Maßnahme“ anzusehen und hätten die Zustimmung der Hauptversammlung erfordert. Eine Verwirkung der Klagemöglichkeit bezogen auf die Kapitalerhöhungsmaßnahme aus Dezember 2020 sei nicht anzunehmen, weil die Klägerin erst viel später Kenntnis von dieser Maßnahme erlangt habe. Erst aufgrund der ad-hoc-Mitteilung vom 06.07.2021 habe die Klägerin von den Vorgängen erfahren und sich veranlasst gesehen, einen Hauptversammlungsbeschluss über die streitgegenständlichen Maßnahmen zu beantragen. Durch den Antrag vom 16.09.2021 habe die Klägerin zum Ausdruck gebracht, dass sie von der (ungeschriebenen) Hauptversammlungszuständigkeit nach den Holzmüller-Grundsätzen ausgehe, so dass es für eine Verwirkung bereits am Umstandsmoment fehle.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien und die von ihnen vorgelegten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die gegen die Feststellung im erstinstanzlichen Urteil, die Beschlüsse vom 01.10.2021 und 27.10.2021 zum Börsengang der XL. seien rechtswidrig (ursprünglicher Klageantrag zu 3), gerichteten Berufungen der Streithelfer haben Erfolg. Der ursprüngliche Klageantrag zu 3) ist zwar zulässig, aber – entgegen der Ansicht des Landgerichts – nicht begründet.

Die Berufungen der Streithelfer sind zulässig; sie sind insbesondere jeweils form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Die Streithelfer sind gemäß § 67 ZPO zur Einlegung der Berufung berechtigt.

Der ursprüngliche Klageantrag zu 3) betreffend die Feststellung der Rechtswidrigkeit bzw. Nichtigkeit der Zustimmungsbeschlüsse vom 01.10.20221 und 27.10.2021 zum Börsengang der XL. ist zulässig.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Klage eines Aktionärs gegen seine Gesellschaft auf die Feststellung rechtswidrigen Organhandelns zulässig, wenn die Feststellung für die Rechtsbeziehungen der Parteien untereinander von Bedeutung ist, der Kläger an der alsbaldigen Klärung dieser Frage ein rechtliches Interesse hat und das Aktienrecht für die Austragung eines solchen Streits keine abschließende (d.h. die Feststellungsklage ausschließende) Regelung trifft (BGH, Urteil vom 25.02.1982, II ZR 174/80, Rn 17ff, juris – Holzmüller; BGH, Urteil vom 10.10.2005, II ZR 90/03, Rn 19, juris – Mangusta/Commerzbank II, m.w.N.) Unter diesen Voraussetzungen steht es der Zulässigkeit einer Feststellungsklage nicht entgegen, dass unmittelbare Rechtsbeziehungen zwischen dem Gesellschafter und den Gesellschaftsorganen nicht bestehen, vielmehr die jeweiligen Rechtsverhältnisse nur im Verhältnis zur Gesellschaft bestehen (sog. Drittrechtsverhältnis). Voraussetzung für die Zulässigkeit der Feststellungsklage ist, dass der Kläger darlegt, durch die streitgegenständlichen Maßnahmen in seinen Rechten als Gesellschafter betroffen zu sein. Die Rechtswidrigkeit der Maßnahmen oder ein bloß wirtschaftliches Interesse an der Verhinderung für die Gesellschaft nachteiliger Maßnahmen reichen nicht aus. Dem einzelnen Aktionär steht kein generelles "Ersatzaufsichtsrecht" gegenüber den geschäftsführenden Organen zu. Seine Klagebefugnis beruht dann vielmehr darauf, dass er eine Verletzung seiner Mitgliedsrechte geltend macht (BGH, Urteil vom 25.02.1982, II ZR 174/80, Rn 37, juris – Holzmüller; OLG Köln, Urteil vom 15.01.2009 – 18 U 205/07 –, Rn. 81 - 84, juris).

Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Klägerin macht geltend, dass das angegriffene Organhandeln hier eine (ungeschriebene) Hauptversammlungszuständigkeit verletzt habe. Da die Hauptversammlung dasjenige Gremium ist, in dem die Aktionäre ihre Mitgliedsrechte ausüben, steht also eine Verletzung der Mitgliedsrechte der Klägerin (und nicht bloß wirtschaftliche Interessen) im Raum. Die aktienrechtlichen Vorschriften schließen eine solche Klage - gestützt auf den Gesichtspunkt der ungeschriebenen Zuständigkeit der Hauptversammlung nach den Holzmüller-Grundsätzen - nicht aus. Ein Ausschluss der Klage durch das Kompetenzgefüge des AktG wäre nur dann anzunehmen, wenn der Streit durch das AktG abschließend geregelt ist (wie etwa für das Vorgehen gegen Beschlüsse der Hauptversammlung) oder durch die Zulassung der allgemeinen Feststellungsklage zusätzliche Anforderungen des AktG (z.B. Quoren wie in § 142 Abs. 2 AktG) oder die Kompetenzordnung des AktG (§ 147 AktG: Zuständigkeit der Hauptversammlung für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegen Vorstandsmitglieder) umgangen werden würden. Beides liegt hinsichtlich der gerügten Verletzung der Zuständigkeit der Hauptversammlung nicht vor (OLG Köln, Urteil vom 15. Januar 2009 – 18 U 205/07 -, Rn. 81 - 84, juris).

Das Feststellungsinteresse der Klägerin ergibt sich daraus, dass ein entsprechendes Feststellungsurteil die Grundlage u.a. für die Geltendmachung konkreter Sekundäransprüche gegen die Organe der Gesellschaft bilden würde (vgl. BGH, Urteil vom 10.10.2005 – II ZR 90/03 –,Rn. 19, juris).

Der ursprüngliche Antrag zu 3) ist jedoch – entgegen der Ansicht des Landgerichts – nicht begründet. Die Zustimmungsbeschlüsse vom 01.10.2021 und 27.10.2021 zum Börsengang der XL. sind nicht rechtswidrig. Sie stellen insbesondere keine sog. „Holzmüller-Maßnahme“ dar, die der Zustimmung der Hauptversammlung der Beklagten bedurft hätte. Der ursprüngliche Klageantrag zu 3) unterliegt somit der Abweisung.

Grundsätzlich steht die Geschäftsführungskompetenz dem Vorstand alleine und in eigener Verantwortung zu, § 76 Abs. 1 AktG. Nur in eng begrenzten Ausnahmefällen sieht das AktG die (Mit-)Entscheidungskompetenz der Hauptversammlung vor; dies etwa bei Satzungsänderungen (§ 179 Abs. 1 AktG), der Entscheidung über die Verwendung des Bilanzgewinns (§ 174 AktG), Kapitalerhöhungen (betreffend die eigene Gesellschaft) (§ 182 AktG), Kapitalherabsetzungen (§ 222 AktG), bei Unternehmensverträgen (§ 293 AktG), bei Übertragung des gesamten Gesellschaftsvermögens (§ 179a AktG) oder wenn der Vorstand (zu seiner Entlastung) um Mitentscheidung bittet (§ 119 Abs. 2 AktG).

Nach der Holzmüller/Gelatine-Rechtsprechung des BGH (BGH, Urteil vom 25.02.1982, Az.: II ZR 174/80 – Holzmüller; BGH, Urteil vom 26.04.2004, Az.: II ZR 155/02 – Gelatine I; BGH, Urteil vom 26.04.2004, Az.: II ZR 154/02 – Gelatine II) ist eine ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit in engen Grenzen für strukturändernde Maßnahmen anerkannt, die so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörpertes Vermögensinteresse eingreifen, dass der Vorstand vernünftigerweise nicht annehmen kann, er dürfe sie in ausschließlich eigener Verantwortung treffen, ohne die Hauptversammlung zu beteiligen (BGH, Urteil vom 25.02.1982 – II ZR 174/80 –, BGHZ 83, 122-144, Rn. 27). Dabei soll die ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit angesichts der wohlaustarierten Kompetenzverteilung in der Aktiengesellschaft nur ausnahmsweise in Betracht kommen, nämlich dann, wenn in einer besonderen Fallgestaltung die Maßnahme so tief in die Mitgliedsrechte der Aktionäre und deren im Anteilseigentum verkörperten Vermögensinteresse eingreift, dass die Auswirkungen an die Notwendigkeit einer Satzungsänderung heranreichen (BGH, Urteil vom 26.04.2004, Az.: II ZR 155/02 – Gelatine I, Rn 41, juris). Im Rahmen der Holzmüller-Entscheidung hatte der BGH diese Voraussetzung aufgrund des sog. Mediatisierungseffekts bejaht, weil in dem dort zugrundeliegenden Fall der wichtigste Betriebsteil der Gesellschaft auf eine Tochtergesellschaft ausgelagert werden und so dem unmittelbaren Einfluss der Aktionäre der Obergesellschaft entzogen werden sollte (BGH, Urteil vom 25.02.1982, Az.: II ZR 174/80 – Holzmüller, Rn 43, juris). Auch in den Gelatine-Entscheidungen hatte der BGH darauf abgestellt, dass durch die Einbringung der Anteile an einer 100%igen Tochtergesellschaft in eine andere 100%ige Tochtergesellschaft eine weitere Hierarchieebene geschaffen worden ist, die den Einfluss der herrschenden Obergesellschaft und deren Hauptversammlung auf die Führung der Geschäfte (einschließlich der Entscheidung über die Gewinnverwendung) der nunmehrigen Enkelgesellschaft abschneidet (BGH, Urteil vom 26.04.2004, Az.: II ZR 154/02 – Gelatine II, Rn 42, juris). In quantitativer Hinsicht hatte der BGH im Rahmen seiner Gelatine-Entscheidungen ausgeführt, dass nicht jede die Rechtsstellung der Aktionäre beeinträchtigende Maßnahme des Vorstandes das Mitwirkungsrecht der Hauptversammlung auslöst, sondern nur solche Maßnahmen, die in ihrer Bedeutung für die Gesellschaft die Ausmaße der Ausgliederung im Holzmüller-Fall erreichen (BGH, Urteil vom 26.04.2004, Az.: II ZR 155/02 – Gelatine I, Rn 48, juris; BGH, Urteil vom 26.04.2004, Az.: II ZR 154/02 – Gelatine II, Rn 37, juris). Der hier anzunehmende Schwellenwert liegt bei 70 - 80 % (OLG Köln, Urteil vom 15.01.2009 – 18 U 205/07 –, Rn. 114, juris; Emmerich/Habersack KonzernR/Habersack, 10. Aufl. 2022, AktG vor § 311 Rn. 46, beck-online). In dem der Holzmüller-Entscheidung zugrundeliegenden Fall waren rund 80% des Vermögens der Obergesellschaft auf die Tochtergesellschaft ausgegliedert worden (vgl. MüKoAktG/Schürnbrand/Verse, 5. Aufl. 2021, AktG § 182 Rn. 100, beck-online).

(1) Diesen Eingriffscharakter weisen die hier allein streitgegenständlichen Beschlüsse vom 01.10.2021 und 27.10.2021 nicht auf. Durch diese Beschlüsse haben Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten lediglich zum Ausdruck gebracht, dass sie den Börsengang der XL. befürworten bzw. diesem zustimmen. Diese Zustimmung im Oktober 2021 hatte aber lediglich deklaratorischen Charakter und in rechtlicher Hinsicht keine eigenständige Bedeutung. Denn aufgrund der bereits am 21.12.2020 durchgeführten Kapitalerhöhung bei der XL. war die XL. bereits vollumfänglich ermächtigt, die Kapitalerhöhung auch in tatsächlicher Hinsicht – etwa in Form des Börsengangs – umzusetzen. Einer weiteren Zustimmung des Vorstands oder des Aufsichtsrates der Beklagten bedurfte die XL. für diese reine Umsetzungsmaßnahme nicht; der Senat sieht keine Anhaltspunkte dafür, dass es nach dem Recht des US-Staates VC., das für XL. aufgrund ihres Satzungssitzes gilt, etwas anderes gelten würde, dies wird auch von der Klägerin nicht konkret vorgetragen. Denn die Beklagte hatte der Kapitalerhöhung am 21.12.2020 nicht nur zugestimmt, sondern ihre Entscheidung durch Änderung der Satzung der XL. auch bereits vollzogen. Dadurch war die XL. rechtlich vollumfänglich in der Lage und ermächtigt, in eigener Verantwortung bis zu 300 Mio. neue Aktien für die XL. auszugeben, ohne dass es einer weiteren Mitwirkung ihrer damals einzigen Gesellschafterin, der Beklagten, bedurfte. Vielmehr hatte die Beklagte durch die Kapitalerhöhung und deren Verankerung in der Satzung der XL. im Dezember 2020 die ihr obliegenden Mitwirkungsakte betreffend die Kapitalerhöhung bei ihrer Tochtergesellschaft vollständig abgeschlossen. Die tatsächliche Umsetzung oblag sodann allein der XL., was sich beispielsweise auch daran zeigt, dass die XL. (und nicht die Beklagte) den entsprechenden Börsenprospekt am 28.10.2021 vorgelegt hat, der bereits Monate zuvor von ihr bei der Securities and Exchange Commission eingereicht worden war. Die Kapitalerhöhung bei der XL. und deren Verankerung in der Satzung der XL. war die wesentliche und rechtlich erforderliche Grundlage dafür, dass die XL. sodann – bis zu 300 Mio. – neue Aktien ausgeben konnte. Der Einwand der Klägerin (Seite 8 des Schriftsatzes vom 30.05.2025; Bl. 2727 eA OLG), es hätte der Schaffung des bedingten Kapitals bei der XL. überhaupt nicht bedurft, denn die Beklagte hätte auch sogleich eine Kapitalerhöhung vornehmen oder eigene Aktien an die Börse bringen können, ist zwar richtig, aber unerheblich. Wenn die Beklagte diese alternativen Wege beschritten hätte, wären diese Maßnahmen möglicherweise als „Holzmüller-Maßnahmen“ zu qualifizieren gewesen, indes hat die Beklagte diesen Weg nicht beschritten und deshalb ergibt sich aus dieser hypothetischen Erwägung auch kein Argument dagegen, dass es sich bei dem tatsächlich beschrittenen Weg der bedingten Kapitalerhöhung – bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - um die „Holzmüller-Maßnahme“ handelt. Der Klägerin ist zwar insofern zuzustimmen, dass die Gefahr der Kapitalerhöhung bei der XL. sich grundsätzlich auch zu einem anderen Zeitpunkt hätte realisieren können und die Verwaltung der Beklagten auch schon zuvor die Möglichkeit zur Kapitalerhöhung bei der von ihr zu 100% kontrollieren XL. hatte (S. 10 des Schriftsatzes vom 30.05.2025, Bl. 2729 eA OLG). Die Beklagte bzw. ihr Vorstand hat diese maßgebliche und grundlegende Entscheidung zur Kapitalerhöhung bei ihrer Tochtergesellschaft aber nicht zu einem anderen Zeitpunkt getroffen, sondern am 21.12.2020, diese Entscheidung auch im Dezember 2020 durch Änderung der Satzung der XL. bereits vollzogen und damit das Heft für die weitere Umsetzung an die XL. abgegeben. Dass die XL. in dem Börsenprospekt (Anlage K9) darauf Bezug nimmt, dass die Beklagte den Börsengang autorisiert („authorized“) habe, ändert an der rechtlichen Beurteilung nichts, wonach die rechtlich maßgebliche Entscheidung der Beklagten bereits im Dezember 2020 gefallen ist und umgesetzt wurde und die Zustimmung im Oktober rein deklaratorischen Charakter hatte. Denn zum einen stellte die rechtliche Einschätzung der Klägerin bzw. der XL., dass es sich bei der Zustimmung aus Oktober 2021 um eine rechtlich erforderliche Autorisierung gehandelt habe, lediglich eine Rechtsansicht dar, die der Senat aus den o.g. Gründen nicht teilt. Zum anderen kann der Begriff „authorized“ auch mit ermächtigt übersetzt werden, was ohne Weiteres damit in Einklang zu bringen ist, dass die Beklagte in rechtlich maßgeblicher Art und Weise bereits im Dezember 2020 die XL. ermächtigt hat, die Kapitalerhöhung tatsächlich umzusetzen, sei es durch einen Börsengang oder durch Privatplatzierungen. Die Zustimmung von Vorstand und Aufsichtsrat hat jedenfalls keine eigene rechtliche Relevanz und damit keinen Eingriffscharakter i.S.d. Holzmüller-Rechtsprechung.

(2) Auch unter dem Gesichtspunkt, dass der Vorstand der Beklagten und der XL. zum damaligen Zeitpunkt teilweise personenidentisch war und die Beklagte deshalb aber auch unabhängig davon den Börsengang der XL. faktisch hätte verhindern können, indem sie die XL. angewiesen hätte, den Börsengang nicht durchzuführen, ist nicht von der Rechtswidrigkeit der Zustimmungsbeschlüsse aus Oktober 2021 auszugehen. Bei diesem aktiven Zulassen des Börsengangs der XL. im Oktober 2021 durch Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten läge der „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit“ gewissermaßen auf dem Unterlassen einer Verhinderung des Börsengangs durch die XL.. Ein solches Unterlassen kann aber nur dann rechtswidrig sein, wenn Vorstand bzw. Aufsichtsrat im Oktober 2021 rechtlich verpflichtet gewesen wären, den Börsengang durch die XL. zu verhindern. Ursprünglich kann es eine solche Pflicht durchaus gegeben haben, nämlich dann, wenn die Kapitalerhöhung im Dezember 2020 ihrerseits – wegen fehlender Zustimmung der Hauptversammlung – nach den Holzmüller-Grundsätzen rechtswidrig gewesen sein sollte. Denn dann dürfte sich aus dem vorangegangenen pflichtwidrigen Tun des Vorstands im Dezember 2020 die Pflicht ergeben haben, dieses Unrecht rückgängig zu machen bzw. zu verhindern, dass auf der Grundlage dieser rechtswidrigen Maßnahme die Beeinträchtigung der Mitgliedsrechte der Aktionäre der Beklagten durch das Handeln der XL. weiter vertieft wird. Allerdings kommt es hier nicht darauf an, ob die Kapitalerhöhung aus Dezember 2020 ihrerseits rechtswidrig war und die Organe der Beklagten deshalb ursprünglich verpflichtet waren, eine faktische Umsetzung dieser Maßnahme zu verhindern, denn die Kapitalerhöhungsmaßnahme aus Dezember 2020 war im Oktober 2021 bereits bestandskräftig, weil die Klägerin ihre diesbezügliche Klagebefugnis zu diesem Zeitpunkt bereits verwirkt hatte, so dass eine etwaige Pflicht zur Verhinderung des Börsengangs jedenfalls im Oktober 2021 nicht mehr bestand.

(a) Für die Erhebung der allgemeinen Feststellungsklage gibt es zwar keine starre Frist wie bei § 246 Abs. 1 AktG. Aber nach der Rechtsprechung des BGH müssen Feststellungsklagen gegen Beschlüsse des Vorstands einer Aktiengesellschaft „ohne unangemessene Verzögerung“ erhoben werden (BGH, Urteil vom 10.07.2018 – II ZR 120/16, NJW 2018, 2796 Rn. 27, juris), wobei die Monatsfrist des § 246 Abs. 1 AktG eine Orientierung geben kann. Die Frist beginnt, wenn der Aktionär den Beschluss des Vorstands oder Aufsichtsrats sowie die eine Nichtigkeit des Beschlusses aus seiner Sicht nahelegenden tatsächlichen Umstände kennt oder kennen musste (BGH, aaO.). Der Grundsatz, dass der Aktionär eine Feststellungsklage ohne unangemessene Verzögerung und demnach mit der ihm zumutbaren Beschleunigung erheben muss, um eine Verwirkung des Klagerechts zu vermeiden, findet seine Rechtfertigung darin, dass Aktionäre auch die bei einem rechtswidrigen Verwaltungshandeln bestehenden Rechte nicht unter Verletzung der Rücksichtnahmepflicht gegenüber der Gesellschaft missbräuchlich ausüben dürfen. Hierbei ist das Interesse der Gesellschaft, schnell Rechtssicherheit zu erhalten, von maßgeblicher Bedeutung (BGH, Urteil vom 07.05.2019 – II ZR 278/16 –, Rn. 19, juris). Ob eine unangemessene Verzögerung vorliegt, ist jeweils im Einzelfall unter Abwägung der beiderseitigen Interessen zu beurteilen (BGH, aaO, Rn. 31, juris; BGH, Urteil vom 07.05.2019 – II ZR 278/16 –, Rn. 15, juris).

Nach diesen Maßstäben ist davon auszugehen, dass die Klägerin ihr Klagerecht bezüglich der Kapitalerhöhungsmaßnahme aus Dezember 2020 bereits vor Oktober 2021 verwirkt hatte.

Die Kapitalerhöhung bei der XL. ist bereits im Dezember 2020 beschlossen und durch entsprechende Satzungsänderung bei der XL. auch vollzogen worden. Damit waren alle rechtlich relevanten Mitwirkungsakte von Seiten der Beklagten bereits im Dezember 2020 abgeschlossen. Von dieser Kapitalerhöhungsmaßnahme hat die Klägerin zwar nicht unmittelbar erfahren und war – entgegen der Ansicht der Streithelfer der Beklagten - auch nicht gehalten, auf Verdacht und ohne konkreten Anhaltspunkt immer wieder in die elektronische Registerakte der XL. in den E. Einsicht zu nehmen, woraus sie die Kapitalerhöhung bei der XL. hätte ersehen können. Jedoch hätte die Klägerin jedenfalls aufgrund der ad-hoc-Mitteilung vom 06.07.2021 (Anl. FF2, Bl. 537 eA OLG) entsprechende weitere Nachforschungen anstellen müssen, denn aus dieser ad-hoc-Mitteilung ergab sich nicht nur das erklärte Ziel der Beschaffung von zusätzlichem Kapital für die XL., sondern auch, dass ein Börsengang der XL. schon soweit vorbereitet war, dass bereits ein Börsenprospekt bei der Securities and Exchange Commission eingereicht worden war. Dies hat die Klägerin ihrem eigenen Vortrag nach (Seite 12 des Schriftsatzes vom 27.06.2023, Bl. 1020 eA OLG) auch getan und ist sodann auch tätig geworden. Allerdings erst am 16.09.2021 und auch nicht in Form einer Klage gegen die Kapitalerhöhungsmaßnahme vom 21.12.2020. Am 16.09.2021 hat die Klägerin vielmehr (lediglich) einen Antrag gemäß § 122 Abs. 1 AktG (Anl. K 13, Bl. 316 eA LG) eingereicht, um eine Beschlussfassung der Hauptversammlung über den bevorstehenden Börsengang der XL. herbeizuführen, und eine Sonderprüfung u.a. zur Untersuchung der Maßnahme vom 21.12.2020 beantragt. In der Begründung zu diesen Anträgen heißt es auf Seite 5 (Bl. 320 eA LG) wörtlich:

„Andererseits wurde die U. Inc. durch Änderung der Satzung vom 21. Dezember 2020 mit einem genehmigten Kapital ausgestattet, dass es ihr erlaubt bis zu 300.000.000 neue Aktien auszugeben (siehe hierzu Prospektauszug Nr. 3 in Anlaqe 7). Dieses genehmigte Kapital ermöglicht es, die Beteiligung der Gesellschaft in Höhe von derzeit 8.000.000 Aktien an der U. Inc. bis auf eine völlig bedeutungslose Beteiligungsquote zu verwässern. Ein Bezugsrecht ist nach dem einschlägigen Gesellschaftsrecht nämlich nicht vorgesehen.“

Hieraus ergibt sich, dass die Klägerin spätestens im Nachgang zu der ad-hoc-Mitteilung vom 06.07.2021 nicht nur von der Kapitalerhöhungsmaßnahme vom 21.12.2020 erfahren hat, sondern auch von den tatsächlichen Umständen, die aus ihrer Sicht die Nichtigkeit dieser Maßnahme nahelegen, wie insbesondere dem Ausmaß der Maßnahme. Außerdem wusste die Klägerin positiv, dass eine Zustimmung der Hauptversammlung zu der (bereits abgeschlossenen) Kapitalerhöhung vom 21.12.2020 nicht vorlag. Gleichwohl hat sie sich dazu entschieden, nicht diese (grundlegende) Kapitalerhöhungsmaßnahme vom 21.12.2020 mit einer Klage anzugreifen, obgleich ihr dies – wie die ausführliche Auseinandersetzung mit dem Streitstoff im Antrag vom 16.09.2021 zeigt – bis Mitte September 2021 möglich und zumutbar gewesen wäre. Die Kapitalerhöhungsmaßnahme vom 21.12.2020 und ihr Ausmaß wird in dem Antrag vom 16.09.2021 zwar erwähnt, aber gerade nicht parallel und nicht explizit mit einer Klage angegriffen. Vielmehr konzentriert sich der Antrag auf den bevorstehenden Börsengang der XL. und thematisiert zudem einige begleitende Einzelheiten (z.B. Stimmrechtsverzicht der Beklagten für weitere Kapitalerhöhungsbeschlüsse, ausreichende Kapitalmarktinformation, alternative Finanzierungsmöglichkeiten, Angemessenheit des Ausgabekurses für die neuen Aktien, Absprachen mit anderen Aktionären, Konditionen des Lizenzvertrages, Anstellungsvertrag des Streithelfers zu 1) mit der XL.). Insofern ist der Antrag vom 16.09.2021 – anders als die Klägerin meint - nicht geeignet, das Umstandsmoment der Verwirkung zu entkräften. Die Klägerin hat die grundlegende Kapitalerhöhungsmaßnahme (bis zuletzt) nicht explizit im Klagewege angegriffen, obgleich ihr dies bereits Mitte September 2021 möglich und zumutbar gewesen wäre, so dass bereits zum Zeitpunkt der allein streitgegenständlichen Beschlussfassungen im Oktober 2021 eine unangemessene Verzögerung und damit Verwirkung vorlag.

(b) Entgegen der Ansicht der Klägerin wäre die Maßnahme vom 21.12.2020 auch unmittelbar mit der allgemeinen Feststellungsklage angreifbar gewesen. Eine solche Klage wäre keineswegs eine Klage ins Blaue hinein gewesen, da die Beklagte mit der Satzungsänderung der XL. bereits am 21.12.2020 alle ihrerseits erforderlichen Mitwirkungsakte vollzogen hatte, um die XL. zu ermächtigen ihrerseits bis zu 300 Mio. neue Aktien auszugeben. Von einer Vorverlagerung der Anfechtbarkeit kann daher nicht die Rede sein. Dass die genauen Konditionen der Ausgabe der neuen Aktien zu diesem Zeitpunkt noch nicht feststanden, ist unschädlich. Denn auf diese konkreten Konditionen kommt es zur Bewertung des Ausmaßes der Kapitalerhöhungsmaßnahme vom 21.12.2020 nicht an. Entscheidend hierbei war allein, dass die Beklagten die XL. ermächtigt hat, ihrerseits bis zu 300 Mio. neue Aktien auszugeben, wodurch die konkrete Gefahr bestand, dass die Anteile der Beklagten an der XL. auf einen verschwindend geringen Anteil reduziert werden würden, was sich ja inzwischen auch realisiert hat. Außerdem bedarf die ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeit nach den Holzmüller-Grundsätzen und das daraus resultierende Zustimmungserfordernis eines konkreten rechtlich relevanten Organhandels als Bezugspunkt für die Zustimmung der Hauptversammlung. Da die Organe der Beklagten bereits am 21.12.2020 alle ihrerseits relevanten Mitwirkungsakte vollzogen haben, hätte sich die Zustimmung der Hauptversammlung – für den Fall, dass sich aus den Holzmüller-Grundsätzen hier eine Zustimmungspflicht ergäbe - auch auf dieses Organhandeln am 21.12.2020 beziehen müssen; dies mit der Folge, dass gerade das Organhandeln vom 21.12.2020 bereits Gegenstand einer Klage hätte sein können (und müssen).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 30.05.2025 mehrfach zitierten Holzmüller-Entscheidung des BGH (Urteil vom 25.02.1982, Az.: II ZR 174/80, insb. Rn 54 und 57, juris). Anders als im hiesigen Fall ging es bei der Holzmüller-Entscheidung um die Frage, ob künftige, nicht konkret beabsichtigte Kapitalerhöhungsmaßnahmen bei der Tochtergesellschaft der Zustimmung der Hauptversammlung der Obergesellschaft bedürfen, und ob diesbezüglich bereits im Vorfeld ein Feststellungsinteresse besteht, nicht darum, ob die tatsächliche Umsetzung einer bereits durchgeführten Kapitalerhöhungsmaßnahme bei der Tochtergesellschaft noch einmal zusätzlich die Zustimmung der Hauptversammlung der Obergesellschaft erforderlich macht. In diesem Zusammenhang hat der BGH das Feststellungsinteresse für die quasi vorbeugende Feststellungsklage betreffend die noch nicht konkret beabsichtigte Kapitalerhöhungsmaßnahme bei der Tochtergesellschaft gerade mit dem Argument bejaht, dass eine Klage gegen die dann zukünftig tatsächlich durchgeführte Kapitalerhöhung bei der Tochter zu spät kommen könnte (BGH, aaO, Rn 54, juris). Hier liegt der Fall jedoch grundlegend anders, denn hier ist die Kapitalerhöhung bei der Tochtergesellschaft bereits am 21.12.2020 abschließend – soweit es die seitens der Beklagten erforderlichen Mitwirkungsakte betrifft – durchgeführt worden. Diesbezüglich hat der BGH der Hauptversammlung der Obergesellschaft ein Mitspracherecht zugesprochen (BGH, aaO, Rn 57). Mit der Frage, ob nach bereits erfolgter und seitens der Obergesellschaft bereits abgeschlossener Kapitalerhöhung, die seitens der Gesellschafter der Obergesellschaft trotz Möglichkeit und Zumutbarkeit nicht angegriffen worden ist, jedes Gebrauchmachen von dieser Kapitalerhöhung durch die Organe der Tochtergesellschaft ihrerseits (erneut) eine Hauptversammlungszuständigkeit bei der Obergesellschaft auslöst, hat der BGH sich gerade nicht befasst. Das zitierte Argument des BGH zur frühzeitigen Klagemöglichkeit gegen noch nicht konkret in Aussicht genommene Kapitalerhöhungsmaßnehmen spricht vielmehr dafür, dass die Klägerin hier die Maßnahme vom 21.12.2020 – rechtzeitig - hätte angreifen müssen, und nicht erst die faktische Umsetzung durch den Börsengang der XL. (und Privatplatzierungen) durch die Organe der XL., an der die Beklagte gar nicht mehr unmittelbar beteiligt war.

(c) Aus einer etwaigen Rechtswidrigkeit der Maßnahme vom 21.12.2020 konnten sich im Oktober 2021 keine konkreten Handlungspflichten für Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten mehr ergeben, die das Zulassen des Börsengangs der XL. als rechtswidrig qualifizieren könnten. Nach der Unanfechtbarkeit der Zustimmung zur bedingten Kapitalerhöhung musste der Vorstand der Beklagten nicht länger deren etwaige Rechtswidrigkeit in Rechnung stellen und bei ihrem weiteren Vorgehen berücksichtigen, sondern konnte auf der Grundlage dieser Maßnahme sein weiteres Verhalten einrichten. Anderenfalls würde es trotz der Verwirkung des Anfechtungsrechtes zu einer „unendlichen“ inzidenten Überprüfungsmöglichkeit von Entscheidungen der Gesellschaftsorgane kommen. Die damit verbundene Unsicherheit soll durch das Institut der Verwirkung aber gerade vermieden werden.

Die Anschlussberufung der Klägerin ist, soweit sie sich gegen den Rechtsfolgenausspruch betreffend den ursprünglichen Klageantrag zu 3) richtet, zulässig, indes aus den o.g. Gründen nicht begründet. Die Zustimmungsbeschlüsse vom 01.10.2021 und 27.10.2021 waren weder rechtswidrig noch nichtig.

Im Übrigen – soweit mit der Anschlussberufung die ursprünglichen Anträge 1), 2) und 4) weiterverfolgt werden – ist die Anschlussberufung bereits unzulässig. Denn die Klägerin hat innerhalb der Frist zur Einlegung und Begründung der Anschlussberufung (17.07.2023) nichts dazu vorgetragen, warum das erstinstanzliche Urteil hinsichtlich der Abweisung der ursprünglichen Anträge zu 1), 2) und 4) unzutreffend sein sollte, sodass die Berufungsbegründung insofern nicht den Anforderungen des § 524 Abs. 3 ZPO i.V.m. § 520 Abs. 3 Satz 2 ZPO genügt. Bei einem teilbaren Streitgegenstand wie hier, muss zu jedem Teil eine Berufungsbegründung erfolgen, die den Vorgaben des § 520 Abs. 3 ZPO genügt (MüKoZPO/Rimmelspacher, 6. Aufl. 2020, ZPO § 520 Rn. 45, beck-online). Andernfalls ist die Berufung hinsichtlich des nicht begründeten Teils unzulässig (Kramer, Die Berufung in Zivilsachen, 9. Aufl., Rn 226 m.w.N.). Die Begründung der Anschlussberufung beschränkt sich auf die Beschlüsse des Vorstands und des Aufsichtsrats vom 01. und 27. 10. 2021 (betreffend den Börsengang) und führt aus, warum, diese (jedenfalls) rechtswidrig, möglicherweise aber auch nichtig seien. So heißt es in der Anschlussberufung (Bl. 1014 eA OLG) sogar explizit, dass erstinstanzliche Urteil sei richtig, und die feststellungsfähigen „Maßnahmen" der Verwaltung der Beklagten seien die Zustimmungsbeschlüsse von Vorstand und Aufsichtsrat (also nicht der Börsengang bzw. die Privatplatzierung als solche (ursprüngliche Anträge zu 1) und 2)) (Bl. 1015 eA OLG)). Auch zu der Frage, warum die erstinstanzliche Zurückweisung des ursprünglichen Antrags zu 4) (betreffend die angebliche Zustimmung zur Privatplatzierung) als unbegründet nicht zutreffend gewesen sein sollte, enthält die Begründung der Anschlussberufung ebenfalls keine Ausführungen. Der sehr pauschale Verweis zu Beginn der Berufungsbegründung (Bl. 1014f eA OLG) auf den gesamten erstinstanzlichen Vortrag genügt den Anforderungen an eine konkrete Begründung der (Anschluss-)Berufung nicht (vgl. Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 520 ZPO, Rn. 43). Das Gleiche gilt soweit die Klägerin auf den Hinweis des Senats im Schriftsatz vom 30.05.2025 ausführt, eine Anschlussberufung müsse nicht begründet werden, wenn sich die Anschließung auf einen Punkt beziehe, der den Parteien und dem Gericht nach Umfang und Bedeutung bekannt sei. Denn hinsichtlich der ursprünglichen Anträge zu 1), 2) und 4) ergibt sich aus der Begründung der Anschlussberufung gerade nicht, ob und inwiefern die diesbezügliche erstinstanzliche Klageabweisung überhaupt angegriffen werden soll. Vielmehr betont die Klägerin auf Seite 26 des Schriftsatzes vom 30.05.2025 erneut, dass die Anschlussberufung allein auf den Rechtsfolgenausspruch beschränkt sei, was aber gerade nur den ursprünglichen Klageantrag zu 3), nicht aber die Anträge 1), 2) und 4), die erstinstanzlich schon dem Grunde nach abgewiesen worden sind, betrifft. Im Übrigen werden die ursprünglichen Anträge zu 1), 2) und 4) in den Berufungsbegründungen der Streithelfer nicht angesprochen, sodass der Senat auch von daher keine Veranlassung hatte, sich mit diesen Anträgen und dem ihnen zugrundeliegenden Sachverhalt zu befassen.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 97 Abs. 1, 101 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 709 S. 2 ZPO.

Die Revision wird gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zugelassen. Die Frage, welche konkreten Maßnahmen im Rahmen einer Kapitalerhöhung bei einer Tochtergesellschaft nach der Holzmüller-Rechtsprechung die ungeschriebene Zustimmungsbedürftigkeit der Hauptversammlung auslösen und zu welchem Zeitpunkt dementsprechend gegen welche konkrete Maßnahme der Organe der Obergesellschaft eine Klage erfolgen kann und muss, um das Klagerecht nicht zu verwirken, ist bislang nicht höchstrichterlich geklärt und außerdem von grundsätzlicher Bedeutung, so dass eine Entscheidung des BGH diesbezüglich angezeigt ist.