Gründe

I.

Im Zuge der Modernisierung seines Wohnhauses in der W.-straße N01 in E. beauftragte der Kläger den Beklagten im Jahr 2009 mit dem Einbau einer Bodenheizung, die ursprünglich mit Öl betrieben werden sollte, sowie die Verlegung von Wasserleitungen. Im Angebot des Beklagten vom 2. November 2009 wird unter anderem angegeben, dass der Verlegeabstand der Heizschleifen in Wohnräumen 10 cm betragen soll (Bl. 61 AH). Nach Verhandlungen über die Höhe zahlte der Kläger am 28. Juli 2010 schließlich den Restbetrag von 3.518,64 € auf die Schlussrechnung (Bl. 259 AH). Auch nach Durchführung einiger Nachbesserungsarbeiten rügte der Kläger weiterhin zahlreiche Mängel und forderte unter Fristsetzung zur Beseitigung auf.

Im selbstständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Köln unter Aktenzeichen 14 OH 7/11, das durch die am 14. April 2011 eingegangene Antragsschrift des Klägers eingeleitet worden war, erstattete ein Sachverständiger für den Bereich Heizungs- und Sanitärtechnik ein schriftliches Hauptgutachten sowie vier Ergänzungsgutachten. Die Beweisfrage zum Abstand der Heizschleifen lautete: „3.6 Entspricht der Verlegeabstand der verlegten Fußbodenheizungsschleifen der Wohnräume durchgehend 10 cm, wie im Auftrag N02 vereinbart?“ (Bl. 3 OH-Akte). Nach den Feststellungen des Sachverständigen wurde die Fußbodenheizung durchgehend mit einem Verlegeabstand von 10 cm verlegt (Bl. 465 OH-Akte). Die Heizung sei funktionstüchtig und könne die gesamte Heizlast abdecken. In seinem 4. Ergänzungsgutachten vom 13. März 2014 gab der Sachverständige dann allerdings an, dass ein größerer Verlegeabstand hätte gewählt werden müssen, um eine optimierte Fußbodenheizung zu errichten, die dem Stand der Technik entspreche (Bl. 483 OH-Akte). Die Frist zur Stellungnahme auf das letzte Ergänzungsgutachten lief am 10. April 2014 ab, ohne dass eine der Parteien noch Einwände erhoben hätte. Wegen der Einzelheiten zum Inhalt der Gutachten im selbstständigen Beweisverfahren wird auf das Hauptgutachten vom 18. Februar 2012 (Bl. 113 ff. OH-Akte) sowie die Ergänzungsgutachten vom 1. September 2012 (Bl. 227 ff. OH-Akte), 20. Mai 2013 (Bl. 285 ff. OH-Akte), 15. November 2013 (Bl. 418 ff. OH-Akte) und 13. März 2014 (Bl. 463 ff. OH-Akte) verwiesen.

Auf die am 13. April 2017 eingegangene Klage über den zuletzt geforderten Kostenvorschuss über 124.320,99 € nebst Feststellung weiterer Ansprüche wegen der Mängel hat das Landgericht nach Einholung weiterer Gutachten im Hauptsacheverfahren nunmehr durch einen Bausachverständigen sowie nach der Vernehmung von Zeugen mit Urteil vom 29. September 2023 lediglich einen Kostenvorschuss in Höhe von 13.383,43 € nebst Rechtshängigkeitszinsen seit dem 2. Juni 2017 zugesprochen und festgestellt, dass der Beklagte auch verpflichtet ist, darüber hinausgehende Aufwendungen hinsichtlich der berücksichtigten Mängel zu erstatten. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen angeführt, etwaige Mängelansprüche wegen eines zu geringen Abstands der verlegten Heizschleifen seien jedenfalls verjährt. Dieser behauptete Mangel sei nicht Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens gewesen, sodass insoweit auch keine Hemmung der mit Zahlung auf die Schlussrechnung angelaufen fünf jährigen Verjährungsfrist eingetreten sei. Damit sei schon die Klageerhebung in Bezug auf diese Position nicht mehr fristwahrend gewesen. Unabhängig davon, sei der Mangel allerdings auch nicht Gegenstand der Klage gewesen. Der Kläger habe zwar die Kosten der Öffnung des gesamten Bodens und der Wiederherstellung des Bodenaufbaus ursprünglich als Schadensersatz und später als Kostenvorschuss geltend gemacht. Er habe aber ausdrücklich verlangt, dass nach der Bodenöffnung die Heizschleifen wieder durchgehend im Abstand von 10 cm verlegt sollten. Die nachträgliche Dämmung der Wasserleitungen sei zwar erforderlich. Es genüge aber eine Verlegung auf dem Boden bzw. der Wand mit einer Verkleidung (sog. Abkofferung). Im Übrigen sei kein weiterer Heizkreis im Hinblick auf die Berechnung des Sachverständigen für den Fachbereich Heizung und Sanitärtechnik erforderlich. Vielmehr habe dieser bestätigt, dass die Heizlast durch die vorhandene Installation insgesamt abgedeckt werden können. Weil es sich bei dem Flur im ersten Obergeschoss um einen Nebenraum handele, sei insoweit nach der Energieeinsparverordnung kein gesonderter Heizkreis erforderlich. Die Zirkulationspumpe sei nach den Feststellungen des Sachverständigen des selbstständigen Beweisverfahrens ausreichend dimensioniert. Wegen der genauen Fassung des Tenors, der Einzelheiten zum Sach- und Streitstand sowie der rechtlichen Begründung wird auf das Urteil des Landgerichts verwiesen.

Gegen dieses seinen Prozessbevollmächtigten am 2. Oktober 2023 zugestellte Urteil hat der Kläger mit am 30. Oktober 2023 bei dem Oberlandesgericht Köln per EGVP eingegangenem Schriftsatz Berufung eingelegt und diese mit am 29. Dezember 2023 per EGVP eingegangenem Schriftsatz begründet, nachdem die Berufungsbegründungsfrist zuvor bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Mit der Berufung wendet sich der Kläger gegen den abweisenden Teil des Urteils des Landgerichts. Er ist insbesondere der Auffassung, dass auch hinsichtlich des geltend gemachten Kostenvorschussanspruchs wegen des zu geringen Abstands der Heizschleifen keine Verjährung eingetreten sei. Die Funktionsfähigkeit der Heizung sei insgesamt Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens gewesen. In diesem Zusammenhang sei auch die Symptomtheorie zu berücksichtigen. Die Sichtweise des Landgerichts sei zu formalistisch. Jedenfalls seit dem vierten Ergänzungsgutachten sei der zu geringe Abstand der Heizschleifen Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens gewesen. Ansprüche in Bezug auf diesen Mangel seien auch von Anfang an Gegenstand der Klage gewesen. Zumindest aber habe die Geltendmachung des zu geringen Verlegeabstands im Schriftsatz vom 22. Juli 2021 (Bl. 814 ff. LG-Akte) auf den Zeitpunkt der Klageerhebung bzw. des Klageeingangs zurückgewirkt. Alle Böden müssten zur Neuerstellung der Bodenheizung geöffnet und anschließend wieder neu aufgebaut werden. Der Kläger ist insbesondere auch der Ansicht, die Energieeinsparverordnung in der bei Abnahme geltenden Fassung sei dahingehend auszulegen, dass im Flur des ersten Obergeschosses ein gesonderter Heizkreis verlegt werden müsse. Hinsichtlich der Abkofferung ist er der Auffassung, dass diese Art der Mangelbeseitigung nicht gleichwertig und ihm nicht zumutbar sei. Falls der Kläger aber eine Abkofferung hinnehmen müsse, sei ihm zumindest der „merkantile Minderwert“ zu ersetzen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Berufungsvorbringens des Klägers wird auf seinen gesamten schriftsätzlichen Vortrag verwiesen.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 29. September 2023, (Az. 37 O 123/N01) abzuändern und

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn einen Kostenvorschuss in Höhe von 120.475,14 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszins seit dem 2. Juni 2017 zu zahlen;

2. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihm sämtliche über den Kostenvorschussanspruch in Höhe von 120.475,14 € hinausgehende Aufwendungen und Schäden zu ersetzen, die dem Kläger im Rahmen der Beseitigung der unter Gliederungsziffer II. 1., II. 3 bis II. 7. und II. 9. bis II. 25 der Klageschrift aufgeführten Mängel entstanden sind und noch entstehen werden und

3. den Beklagten zu verurteilen, Schadensersatz in Höhe von 355,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 2. Juni 2017 an den Kläger zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil. Abweichend vom Landgericht vertritt er die Auffassung, der Kläger müsse sich ein Mitverschulden anrechnen lassen, weil er den Schaden im Hinblick auf die unzureichende Dämmung der Wasserleitungen durch Fortsetzung der Arbeiten vertieft habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten zum Vortrag der Parteien wird auf die Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

1. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

2. In der Sache hat seine Berufung jedoch nur teilweise Erfolg.

a) Der Kläger kann vom Beklagten aus §§ 637 Abs. 1, Abs. 3, 634 Abs. 1 Nr. 2, 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB für die zur Beseitigung von Mängeln an der Heizungsanlage und den verlegten Wasserrohren erforderlichen Aufwendungen einen Vorschuss von insgesamt 28.576,98 € verlangen. Der Betrag setzt sich wie folgt zusammen:

aa) Anwendbar sind die Vorschriften im BGB zu den Mängelrechten und nicht die Regeln der VOB/B. Die VOB/B enthält allgemeine Geschäftsbedingungen (§§ 305 Abs. 1, 310 Abs. 1 S. 3 BGB), die gegenüber einem Verbraucher wie dem Kläger nur wirksam einbezogen werden können, wenn ihm gemäß § 305 Abs. 2 Nr. 2 BGB in zumutbarer Weise die Möglichkeit verschafft worden ist, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Der Text der VOB/B ist dem Kläger aber nicht bei Vertragsabschluss übergeben worden. Das bloße Angebot, den Text der VOB/B auf Wunsch zur Verfügung zu stellen oder gar den Text nur in den Büroräumen des Beklagten einsehen zu können, genügte nicht (BGH, Urteil vom 10.06.1999 - VII ZR 170/98, BauR 1999, 1186 ff., juris Rn. 11).

bb) Über die Mängel hinaus, die vom Landgericht bereits anerkannt worden sind, stellen auch (1) das Fehlen eines gesonderten Heizkreises im Flur des ersten Obergeschosses und (2) das unzulässige Füllventil jeweils einen Mangel im Sinne von § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB dar. Hinsichtlich der nachträglichen Dämmung der Wasserleitungen ist dem Kläger eine verkleidete Neuverlegung auf dem Boden bzw. der Wand (sog. Abkofferung) nicht zumutbar, sondern (3) die Kosten der Verlegung im Boden bzw. in der Wand stellen die erforderlichen Kosten zur Beseitigung des Mangels der unzureichenden Dämmung dar.

(1) Zu Recht fordert der Kläger vom Beklagten einen Kostenvorschuss in Höhe von netto 3.360 € für die nachträgliche Erstellung eines gesonderten Heizkreises im Flur des ersten Obergeschosses. Weil ausweislich der Tabelle in der Berufungsbegründung, durch die die Zusammensetzung der Höhe des geforderten Kostenvorschusses dargestellt worden ist, nur der Nettobetrag aufgeführt wird (Bl. 100 OLG-Akte), kann gemäß § 528 S. 2 ZPO auch nur dieser und nicht der Bruttobetrag zuerkannt werden. Entsprechendes gilt für die zwischenzeitlich eingetretene Preissteigerung. Zwar beruft sich der Kläger in der Berufungsbegründung allgemein auf Preissteigerungen (Bl. 98 OLG-Akte). Dennoch hat er in der Tabelle über die Zusammensetzung des beantragten Vorschusses nur den nicht indexierten Betrag eingestellt.

Für die Beurteilung, ob das Werk mangelhaft ist, kommt es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Abnahme an (BGH, Urteil vom 07.02.2019 - VII ZR 274/N01, NJW 2019, 2169 ff., juris Rn. 25). Nach § 14 Abs. 2 S. 1 EnEV 2009 müssen heizungstechnische Anlagen mit Wasser als Wärmeträger beim Einbau in Gebäude mit selbsttätig wirkenden Einrichtungen zur raumweisen Regelung der Raumtemperatur ausgestattet werden. Weder aufgrund des Schreibens Bundesministeriums für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung vom 28. Februar 2006 (Bl. 253 f. OH-Akte) noch aufgrund der Richtlinie des Bundesverbandes für Flächenheizungen konnte die Regelung der Energieeinsparverordnung entgegen ihrem Wortlaut dahingehend einschränkend ausgelegt werden, dass selbsttätig wirkende Einrichtungen zur raumweisen Regelung der Raumtemperatur in Nebenräume nicht erforderlich sind. Unabhängig davon, dass eine Befreiung nach § 25 Abs. 1 Nr. 1 EnEV 2009 einen Antrag erfordert, der im vorliegenden Fall nicht gestellt worden ist, setzt eine Befreiung „im Einzelfall wegen besonderer Umstände durch einen unangemessenen Aufwand oder in sonstiger Weise [eine] unbillige[n] Härte“ voraus, sodass über diese Regelung keine generelle Ausnahme für Nebenräume begründet werden kann. Gegen die Annahme einer generellen Ausnahme für Nebenräume spricht zudem, dass der Verordnungsgeber mit Rücksicht auf die geäußerten Bedenken gegen die einschränkungslose Geltung der Pflicht für alle Räume in § 14 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 EnEV 2013 „Fußbodenheizungen in Räumen mit weniger als sechs Quadratmetern Nutzfläche“ von der Pflicht ausgenommen hat. Selbst nach der Neuregelung, die nunmehr eine Ausnahme anerkennt, gilt die Ausnahme nur für Räume von weniger als sechs Quadratmetern. Unstreitig ist der Flur im ersten Obergeschoss aber um ein Vielfaches größer.

Den Aufwand für das Herstellen eines eigenständigen Regelkreises im Flur des ersten Obergeschosses ist im Hauptgutachten des selbstständigen Beweisverfahrens vom 1. September 2012 mit 3.360 € einschließlich Bodenöffnung beziffert worden (Bl. 239 OH-Akte).

(2) Dem Kläger steht gegen den Beklagten hinsichtlich des unzulässigen Füllventils für den Wasserkreislauf der Heizung ein Kostenvorschuss für den Austausch mit einem ordnungsgemäßen Füllventil von netto 67,23 € zu. Auch insoweit hat der Kläger nur den nicht indexierten Nettobetrag in die Tabelle zur Zusammensetzung des beantragten Kostenvorschusses eingestellt, sodass gemäß § 528 S. 2 ZPO nur dieser Betrag zugesprochen werden kann.

Das Zapfventil ist als Füllventil nach den Feststellungen des Sachverständigen im zweiten Ergänzungsgutachten vom 20. Mai 2013 im selbständigen Beweisverfahren unzulässig und ein Austausch würde netto 67,23 € erfordern (Bl. 310 OH-Akte). Durch den Wechsel von einer Ölheizung zu einer Pelletheizung während des Rechtsstreits ist der Anlass für den Austausch der Füllventils nicht entfallen, weil es der Befüllung des Heizkreises mit Wasser dient (Bl. 310 OH-Akte), was unabhängig vom Verbrennertyp erforderlich ist.

(3) Hinsichtlich der nachträglichen Dämmung der Wasserleitungen steht dem Kläger insgesamt ein Kostenvorschuss in Höhe von 22.060,57 € (= (1.963,51 € + 50 %) + 19.115,30 €) zu.

Nach den Feststellungen des Sachverständigen im Hauptgutachten im selbstständigen Beweisverfahren vom 18. Februar 2012 ist die Dämmung der Wasserleitungen lediglich mit einem 4 mm dicken Schutzschlauch unzureichend und eine nachträgliche Dämmung erforderlich (Bl. 148 ff. OH-Akte).

Ist eine Verlegung der Wasserleitungen im Boden oder der Wand vertraglich vorgesehen, muss auch im Falle einer Nachbesserung die Verlegung wiederum im Boden oder der Wand erfolgen, weil eine Verlegung über dem Boden oder der Wand mit einer Verkleidung keine gleichwertige Verlegung ist. Das gilt grundsätzlich selbst dort, wo derzeit die verlegten Rohre durch Schränke verdeckt sind, weil sich bei einer anderen Gestaltung der Räume die Verkleidung der Rohre dann doch wieder störend auswirken können. Außerdem können durch die Verkleidung Anpassungen von Möbeln erforderlich werden, die sonst nicht nötig wären.

Dass die nachträgliche Einbringung der Dämmung an im Boden oder Wand verlegten Wasserleitungen regelmäßig erheblich aufwändiger ist, genügt nicht für die Annahme einer Unverhältnismäßigkeit im Sinne von §§ 635 Abs. 2, 275 Abs. 2 BGB. Das gilt jedenfalls dann, wenn der Unternehmer - wie hier - den mangelhaften Zustand verschuldet hat, weil er nicht von Anfang an für eine ordnungsgemäße und ausreichende Dämmung gesorgt hat.

Der Vorschussanspruch ist nicht gemäß § 254 Abs. 1 BGB wegen „Mitverschuldens“ des Klägers zu mindern. Weil der Kläger Nachbesserung im Wege der Ersatzvornahme und nicht Schadensersatz geltend macht, ist § 254 Abs. 1 BGB seinem Wortlaut nach jedenfalls nicht unmittelbar anwendbar. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der vom Beklagten zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2003 (Az. VII ZR 205/02, BauR 2003, 1213, juris Rn. 16). Dort ging es um die Mitverantwortung an der Entstehung eines Schadens und zwar - anders als im vorliegenden Fall - an dem Folgegewerk wegen Aufbaus auf ein fehlerhaftes Vorgewerk. Unabhängig davon war es dem Kläger jedenfalls nicht zumutbar, einen nicht bewohnbaren Zustand aufrechtzuerhalten, damit der Beklagte kostengünstig die fehlende Dämmung noch nachträglich hinzufügen kann. Auch wenn es durch den Aufbau seitens des Klägers zu einer „Vertiefung des Schadens“ gekommen ist, geht dies nicht zulasten des Klägers. Das gilt auch, soweit Arbeiten vom Kläger nach Kenntnis von der Mangelhaftigkeit durch das selbstständige Beweisarbeiten vorgenommen worden sind, weil auch der Beklagte (spätestens) aufgrund der Begutachtung sicher wusste, dass ein Mangel vorliegt und es seine Verantwortung war, den Mangel zu beseitigen.

Laut dem Hauptgutachten im selbstständigen Beweisverfahren vom 18. Februar 2012 sind die Kosten der Dämmung der Rohrleitungen auf 1.963,50 € zu schätzen (Bl. 151 OH-Akte). In Bezug auf diese Position macht der Kläger eine Preissteigerung von 50 % und damit einen Aufwand von 2.945,25 € (= 1.963,50 € + 50 %) geltend (Bl. 86 OLG-Akte). Auf Grundlage des Baupreisindexes auf der Basis 2015 ergibt sich sogar eine Preissteigerung von gerundet 77 % (= 166,3 / 94,2 x 100 - 100), sodass die geltend gemachte Preissteigerung von 50 % zuerkannt werden kann. Eine höhere Preissteigerung als 50 % ist wegen der Begrenzung auf den Berufungsantrag gemäß § 528 S. 2 ZPO nicht zu berücksichtigen.

Der Aufwand von netto 19.115,30 € für die Verlegung der Wasserleitungen im Boden ergibt sich aus dem ersten Ergänzungsgutachten des Bausachverständigen vom N01. Mai 2021 (Bl. 786-750 LG-Akte). Hinsichtlich der vom Kläger im Berufungsverfahren geltend gemachten Kosten für die Bodenöffnung und des anschließenden Wiederaufbaus knüpft der Kläger in seiner Tabelle am Ende der Berufungsbegründungsschrift zur Zusammensetzung des beantragten Vorschussbetrages mit dem Betrag von 105.434,58 € (= 108.379,83 € - 2.945,25 €) an seine Aufstellung in der Klageschrift an (Bl. 100 OLG-Akte und Bl. 21-22 LG-Akte). Mit der Klage hat der Kläger ursprünglich die Netto-Beträge als Schadensersatz in Höhe der fiktiven Aufwendungen begehrt. Dementsprechend kann dem Kläger auch im Berufungsverfahren nach § 528 S. 2 ZPO insoweit nur der Nettobetrag ohne Berücksichtigung einer Preissteigerung zugesprochen werden.

cc) Auch die weiteren Voraussetzungen für die Geltendmachung eines Kostenvorschusses liegen vor. Der Beklagte hat spätestens mit Schreiben vom 20. Oktober 2010 unmissverständlich deutlich gemacht, dass er jede (weitere) Nacherfüllung endgültig ablehnt.

dd) Soweit der Vorschussanspruch besteht ergibt sich der Anspruch auf Rechtshängigkeitszinsen aus den §§ 291, 288 Abs. 1 S. 2 BGB i. V. m. §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1 ZPO. Da die Klageschrift dem Beklagten am 1. Juni 2017 zugestellt worden ist (Bl. 129 LG-Akte) ist Zinsbeginn der 2. Juni 2017 (analog § 187 Abs. 1 BGB).

ee) Im Übrigen steht dem Kläger kein weitergehender Vorschussanspruch zu. Schon kein Mangel liegt vor, soweit der Kläger geltend macht, (1) aufgrund der nachträglich erstellten Heizlastberechnung sei ein zusätzliche Heizkreis erforderlich, (2) bestimmte Heizkreise seien zu lang und (3) es sei die falsche Heizungspumpe eingebaut worden, die zudem unterdimensioniert sei. Soweit der Kläger rügt, (4) der Verlegeabstand der Heizschleifen sei zu gering, kann der Beklagte die Erfüllung etwaiger Mängelansprüche jedenfalls wegen Verjährung verweigern.

(1) Der Umstand, dass die Anzahl der verlegten Heizkreise nicht der Anzahl der in der nachträglichen Heizlastberechnung berechneten Heizkreise entspricht (Bl. 422 OH-Akte), bedeutet nicht, dass ein Heizkreis fehlt und die Heizungsanlage nicht ordnungsmäßig ist. Vielmehr hat der Sachverständige im selbstständigen Beweisverfahren mit einer auf der Grundlage der tatsächlichen Verlegung erstellten Berechnung gezeigt, dass es möglich ist, die Anlage mit der vorgefundene Verlegung zu betreiben und die gesamte Heizlast abzudecken (Bl. 440 OH-Akte).

(2) Der Sachverständige im selbstständigen Beweisverfahren hat zwar im dritten Ergänzungsgutachten vom 15. November 2013 angegeben, dass der Heizkreis im Schlafzimmer im Obergeschoss mit 243 m „ungewöhnlich“ lang ist (Bl. 424 OH-Akte). Zugleich hat er allerdings schon im Hauptgutachten vom 18. Februar 2012 klargestellt, dass Heizkreise, die eine Länge von 120 m überschreiten, nicht allein deshalb „zu lang sind“ (Bl. 115 OH-Akte). Insgesamt hat der Sachverständige der Heizungsanlage - mit Ausnahme des Gäste-WC - vielmehr bescheinigt, dass sie uneingeschränkt funktionstauglich ist (zuletzt: Bl. 484 OH-Akte).

(3) Laut den Feststellungen des Sachverständigen im selbstständigen Beweisverfahren in seinem dritten Ergänzungsgutachten vom 15. November 2013 läuft die Zirkulationspumpe im normalen Bereich und ist nach seinen Berechnungen für die konkrete Heizungslage des Klägers ausreichend dimensioniert und es ist nicht mit einer Verkürzung der Nutzungsdauer wegen Überbeanspruchung zu rechnen (Bl. 439-440 OH-Akte). Die konkrete Berechnung des Sachverständigen für die Heizungslage im Haus des Klägers hat Vorrang vor den Herstellerangaben, die lediglich allgemeine Hinweise für „die beste Wahl“ geben, ohne die Besonderheiten einer bestimmten Heizungsanlage hinsichtlich Höhe und Ausgestaltung des Rohrsystems zu berücksichtigen. Tatsächlich ist die Pumpe bereits seit mehr als 13 Jahre im Betrieb. Die erstmals im Berufungsverfahren erhobene Rüge, die Pumpe müsse - nach über 13jähriger Nutzung - schon allein deshalb ausgetauscht werden, weil Fabrikat und Typenbezeichnung der eingebauten Zirkulationspumpe nicht mit den Angaben im ursprünglichen Auftrag übereinstimmten, ist verspätet und nach § 531 Abs. 1 ZPO nicht zuzulassen.

(4) Der Beklagte kann gemäß § 214 Abs. 1 BGB die Erfüllung etwaige Mängelansprüche, die auf die Behauptung gestützt werden, dass der durchgehende Verlegeabstand von 10 cm für Wohnflächen zu gering sei, jedenfalls wegen Verjährung verweigern. Er hat die Einrede der Verjährung ausdrücklich erhoben.

(a) Ohne Hemmung wäre die gemäß § 634a Abs. 2 BGB durch konkludente Annahme bei Zahlung auf die Schlussrechnung am 28. Juli 2010 (vgl. BGH, Urteil vom 20.02.2014 - VII ZR 26/12, juris Rn. 10) angelaufene fünfjährige Verjährungsfrist für Arbeiten am Bauwerk aus § 634a Abs. 1 Nr. 2 Fall 1 BGB regulär bereits am 28. Juli 2015 abgelaufen. Damit der Klageeingang am 13. April 2017, auf den die Hemmung durch die Klageerhebung aus § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB nach § 167 ZPO zurückwirken kann, noch innerhalb der Verjährungsfrist fällt, ist eine Hemmung durch das selbstständige Beweisverfahren von mehr als 1 Jahr und 8 ½ Monate erforderlich.

(b) Offenbleiben kann damit, ob der angebliche Mangel wegen eines zu geringen Verlegeabstands jedenfalls ab dem vierten Ergänzungsgutachten vom 13. März 2014 Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens war, in dem der mögliche Mangel angesprochen worden ist (Bl. 483 f. OH-Akte). Selbst eine unmittelbar ab dem 13. März 2014 an berechnete Hemmung unter Berücksichtigung der dreiwöchigen Stellungnahmefrist (vgl. BGH, Urteil vom 28.10.2010 - VII ZR 172/09, NJW 2011, 594 ff., juris Rn. 11) und dem zusätzlichen Hemmungszeitraum von sechs Monaten aus § 204 Abs. 1 S. 1 Fall 2 BGB ergibt insgesamt nur eine Hemmung von rund 7 Monaten, was nicht genügen würde.

(c) Durch die vom Kläger gestellten Beweisfragen war eine Mangelhaftigkeit wegen eines zu geringen Verlegeabstands der Heizschleifen nicht von Anfang an Gegenstand des selbstständigen Beweisverfahrens. Ein selbständiges Beweisverfahren hemmt die Verjährung nicht allgemein für Mängelansprüche aus dem betreffenden Werkvertrag. Eine Hemmung tritt vielmehr lediglich für Ansprüche aus denjenigen Mängeln ein, die zum Gegenstand des Verfahrens gemacht werden (BGH, Urteil vom 22.06.2023 - VII ZR 881/21, NJW 2023, 2938 ff, juris Rn. 33). Den verjährungshemmenden Tatbeständen des § 204 Abs. 1 BGB liegt der Rechtsgedanke zugrunde, dass der Gläubiger durch aktives Betreiben seines Anspruchs seinen Rechtsverfolgungswillen so deutlich macht, dass der Schuldner gewarnt wird und sich auf eine Inanspruchnahme noch nach Ablauf der ursprünglichen Verjährungsfrist einstellen muss (BGH, Urteil vom 22.06.2023 - VII ZR 881/21, NJW 2023, 2938 ff., juris Rn. 29). Durch die Fassung der Beweisfragen kann der Antragsteller den Umfang des selbstständigen Beweisverfahrens festlegen und aus den Beweisfragen kann der Antragsgegner ersehen, hinsichtlich welcher möglichen Mängel ein Rechtsverfolgungswille des Antragstellers besteht.

Nur eine Beweisfrage betrifft den Verlegeabstand. Mit der Beweisfrage 3.6 hat der Kläger gefragt, ob der „Verlegeabstand der verlegten Fußbodenheizungsschleifen der Wohnräume durchgehend 10 cm [entspricht], wie im Auftrag N02 vereinbart“, was der Sachverständige bejaht hat (Bl. 465 OH-Akte). Der Kläger hat dagegen nicht die Frage gestellt, ob der vereinbarte Abstand von 10 cm im vorliegenden Fall nach dem Stand der Technik zu gering oder zu groß ist, woraus sich eine vorvertragliche Aufklärungspflichtverletzung ergeben könnte. Der Sachverständige durfte nur die ihm gestellte Beweisfrage beantworten und hatte nicht ganz allgemein und unabhängig von den gestellten Beweisfragen die Funktionsfähigkeit und Effizienz der Heizung insgesamt zu überprüfen. Dementsprechend musste der Beklagte als Anspruchsgegner auch nur für den Fall mit einer Inanspruchnahme rechnen, dass der vereinbarte Abstand nicht eingehalten wurde. Nur insoweit hat der Kläger als Antragsteller im selbstständigen Beweisverfahren seinen Rechtsverfolgungswillen deutlich gemacht und ist eine Hemmung des Laufs der Verjährung gerechtfertigt.

Aus der sog. Symptomtheorie (vgl. BGH, Beschluss vom 04.11.2020 - VII ZR 261/18, BauR 2021, 593 ff., juris Rn. 14) ergibt sich nichts Anderes. Die Symptomtheorie betrifft nur die Anforderungen an ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungsverlangen und eine schlüssige Darlegung eines Mangels im Rechtsstreit. Der Kläger hat aber nicht die gemeinten Mängel durch Darlegung der Symptome dargelegt und damit von den Erleichterungen der Symptomtheorie keinen Gebrauch gemacht.

(d) Selbst, wenn man eine Hemmung durch das selbstständige Beweisverfahren für seine gesamte Dauer annähme, wäre gleichwohl Verjährung eingetreten, weil die erhobene Klage, die ursprünglich auf Schadensersatz und später auf Kostenvorschuss gerichtet war, nicht auf einen zu geringen Verlegeabstand gestützt war und damit nicht gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB eine Hemmung durch die Klageerhebung ausgelöst haben kann. Der Aufwand für die Erstellung eines anderen Verlegeabstands mit neuen (größeren) Rohren ist mit der Klage gerade nicht geltend gemacht worden. Bei den Kosten der Wiederherstellung des Bodens ist vielmehr im Gegenteil ausdrücklich angegeben worden, dass das „D. N01 x2 mm Rohr mit einem durchgehenden Verlegeabstand von 10 cm zu verlegen“ ist. Es sollte also genau das im Auftrag genannte Rohr mit demselben Durchmesser (Bl. 66 AH) und demselben Abstand wie zuvor verlegt und damit hinsichtlich des Verlegeabstands der Heizschleifen nichts geändert werden (vgl. Bl. 13 LG-Akte).

(e) Erst im Schriftsatz vom 22. Juli 2021, nachdem auch die Verjährung unter Einschluss der Hemmung durch das selbstständige Beweisverfahren längst abgelaufen war, hat der Kläger „klargestellt“, dass er nicht beabsichtige, die Heizkreise erneut mit einem Abstand von 10 cm zu verlegen. Zugleich hat er eingeräumt, den Sachverständigen des selbstständigen Beweisverfahrens zunächst missverstanden zu haben, dessen „Feststellungen […] zu dem Verlegeabstand […] sich erst nach wiederholter Lektüre [erschlössen]“ und erklärt, „soweit die Kammer davon [ausgehe], dass ein Verlegeabstand von 10 cm weiterhin mangelhaft ist, [übernehme er] dieses Verständnis der Kammer“ (Bl. 815 LG-Akte).

Diese „Klarstellung“ hat auch nicht auf den Zeitpunkt der Klageerhebung oder Klageeinreichung zurückgewirkt. Die Erhebung einer Klage, mit der mehrere Ansprüche geltend gemacht werden, deren Summe den geltend gemachten Teil übersteigt, hemmt zwar die Verjährung aller ausreichend bezeichneten Teilansprüche. Die Bestimmung, bis zu welcher Höhe und in welcher Reihenfolge die einzelnen Teilansprüche verfolgt werden, kann dann rückwirkend nachgeholt werden (BGH, Urteil vom 06.05.2014 - II ZR 217/13, NJW 2014, 3298 ff., juris Rn. 16; BGH, Urteil vom 07.05.2015 - IX ZR 95/14, NJW 2015, 2113 ff., juris Rn. 29). Das gilt aber nur für alle „ausreichend bezeichneten Teilansprüche“. Ein Teilanspruch gestützt auf einen zu geringen Verlegeabstand ist mit der Klage aber nicht geltend gemacht worden.

b) Ein gesonderter Feststellungsantrag für etwaige den Vorschuss übersteigenden Selbstvornahmekosten ist zwar entbehrlich (BGH, Urteil vom 25.09.2008 - VII ZR 204/07, NJW 2009, 60 ff., juris Rn. 8), aber zur Klarstellung zulässig und sinnvoll (Moufang/Koos in Messerschmidt/Voit, 4. Aufl. 2022, § 637 BGB Rn. 46). Weil der Tenor aus sich selbst heraus verständlich sein sollte, sind anstelle der Verweise des Landgerichts auf die Nummerierung der Mängel in der Klageschrift die Kurzbezeichnungen der Mängel in den Tenor aufgenommen worden.

Die Feststellungsklage ist hinsichtlich derjenigen Mängel begründet, für die auch Kostenvorschuss beansprucht werden kann. Über die vom Landgericht bereits bejahten Mängeln hinaus ist der Feststellungsantrag auch hinsichtlich des fehlenden gesonderten Heizkreises im ersten Obergeschoss und des unzulässigen Füllventil für den Wasserkreislauf der Heizung begründet.

c) Hinsichtlich des fehlenden Heizölzählers steht dem Kläger gegen den Beklagten aus §§ 280 Abs. 1, 281 Abs. 1, 634 Nr. 1, 633 BGB ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 50 € zu.

Ein Wechsel vom Vorschussanspruch auf einen Schadensersatzanspruch ist zulässig. Der Kläger kann gemäß § 249 Abs. 1, Abs. 2 S. 1 BGB nur so gestellt werden, wie er stünde, wenn die Anlage von Anfang an ordnungsgemäß errichtet worden wäre. Dann wäre der Heizölzähler für ihn nach Umstellung von einer Öl- auf eine Pelletheizung ebenfalls nunmehr wertlos. Lediglich für die Zeit bis zum Wechsel zur Pelletheizung hätte er den Heizölzähler nutzen können. Der Senat schätzt gemäß § 287 Abs. 1 ZPO den entgangenen Nutzungsvorteil auf 50 €.

3. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92 Abs. 1 S. 1 Fall 2, 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

4. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Weder hat die Sache grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich.

Streitwert für das Berufungsverfahren: bis 140.000 € (§ 47 Abs. 1 S. 1 GKG)