1

I.

2

Die Beklagte errichtete als Bauträgerin eine Eigentumswohnanlage mit acht Wohnungen und einer Tiefgarage mit acht Stellplätzen im J.-straße in A.. Die ursprünglichen Kläger sind die Erwerber der acht Wohnungen. Sie erwarben die Wohnungen nebst Tiefgaragenstellplätzen mit notariellen Kaufverträgen aus den Jahren 2015 - 2017, wobei die Klägerin zu 2.) drei Eigentumswohnungen erwarb.

3

Die jeweils gleich gestalteten notariellen Kaufverträge sehen Abschlagszahlungen nach Baufortschritt vor, wobei die letzte Rate von 3,5 % nach vollständiger Fertigstellung (Ziffer 5.2) anfällt. Zudem vereinbarten die Parteien eine Erfüllungssicherheit nach Wahl des Bauträgers durch Einbehalt oder Bürgschaft von 5 % (Ziffer 5.6). Der Kaufpreis für die jeweilige Wohnung und den Stellplatz ist in Ziff. 4.1 genannt. Ziff. 7 regelt Änderungswünsche, Eigenleistungen und Sonderwünsche.

4

Unter Ziff. 11.3 des zwischen den Parteien jeweils abgeschlossenen notariellen Vertrags wird die Auflassung erklärt; Ziff. 11.4 lautet jeweils wie folgt:

5

„Der Verkäufer bewilligt und der Käufer beantragt, den Eigentumswechsel in das Grundbuch einzutragen.

6

Der Notar wird von den Beteiligten hiermit angewiesen, den Umschreibungsantrag erst zu stellen, wenn der Verkäufer zustimmt oder der Käufer nachweist, dass der oben in Ziffer 4.1 vereinbarte Kaufpreis bezahlt ist. Vorher soll der Notar dem Käufer nur Abschriften oder Ausfertigungen dieser Urkunde ohne die Auflassung erteilen.

7

Der Verkäufer ist zur Zustimmung zur Umschreibung verpflichtet, wenn der Käufer den dann tatsächlich geschuldeten (unter Berücksichtigung etwaiger Minderung und sonstige Änderungen) Kaufpreis gezahlt hat. Der Käufer kann die Zustimmung zur Umschreibung auch verlangen, wenn das Unvermögen des Verkäufers, den Bau fertig zu stellen, feststeht, und der Käufer den Teil des Kaufpreises gezahlt hat, der dem erreichten Bautenstand entspricht."

8

Zwischen den Parteien sind verschiedene Rechtsstreitigkeiten anhängig. Im vorliegenden Rechtsstreit begehren die Kläger die Zustimmung zur Eintragung ins Grundbuch während die Beklagte mit der Widerklage Zahlung der noch offenen Kaufpreise von den Klägern zu 2.), 5.) und 6.), 7.) sowie 8.) verlangt.

9

Im Verfahren LG Köln 18 O 261/18 = 11 U 67/23 verlangt die hiesige Beklagte von den hiesigen Klägern zu 3.) und 4.) Zahlung des restlichen Kaufpreises, während die hiesigen Kläger zu 3.) und 4.) mit der Widerklage Beseitigung von Schallschutzmängeln geltend machen. Das Landgericht hat durch Teilurteil die dortige Klage als derzeit unbegründet abgewiesen. Mit Urteil vom 20.11.2024 hat der Senat die Berufung der hiesigen Beklagten gegen das Teilurteil zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich die hiesige Beklagte mit der Nichtzulassungsbeschwerde (BGH VII ZR 200/24), über die eine Entscheidung noch nicht vorliegt.

10

Gegenstand eines dritten Rechtsstreits vor dem Landgericht (18 O 110/18 LG Köln) ist die Klage der Erwerber auf Beseitigung verschiedener behaupteter Baumängel, insbesondere zur Tiefgarage. Dieser Rechtsstreit befindet sich noch in der Beweisaufnahme.

11

Die Abnahme des jeweiligen Sondereigentums ist erfolgt. Die Kläger verweigern eine Abnahme des Gemeinschaftseigentums, insbesondere wegen der im noch beim Landgericht anhängigen und in der Beweisaufnahme befindlichen Rechtsstreit 18 O 110/18 geltend gemachten Mängel, wobei sich die Beklagte auf eine konkludente Abnahme durch Nutzung der Tiefgarage beruft.

12

Die Kläger begehren die Eigentumsumschreibung. Die Beklagte macht mit der Widerklage Restkaufpreisansprüche gegen die Kläger zu 2.), 5.), 6.), 7.) und 8.) geltend.

13

Das Landgericht hat die Akte 18 O 261/18 (Restkaufpreisklage der hiesigen Beklagten gegen die hiesigen Kläger zu 3.) und 4.) beigezogen und das Gutachten des Sachverständigen V. aus dem Verfahren 18 O 110/18 nebst zweier Ergänzungsgutachten nach § 411a ZPO verwertet.

14

Der Kläger zu 1) hat seine Wohnung inzwischen veräußert. Die Parteien haben den Rechtsstreit insoweit aufgrund eines Abwicklungsvergleichs vom 21./23.10.2021 übereinstimmend für erledigt erklärt.

15

Mit Urteil vom 12.01.2024 (Bl. 449 ff. LGA), auf das auch wegen des erstinstanzlichen Parteivorbringens, der erstinstanzlich gestellten Anträge, der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird, hat das Landgericht der Klage stattgegeben und die Widerklage als derzeit unbegründet abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, die unter Ziff. 11.4 der jeweiligen Bauträger-Kaufverträge statuierte Vorlagesperre sei gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam, da sie zu einer Vorleistungspflicht der Kläger führe. Die Unwirksamkeit der Klausel führe gemäß § 306 Abs. 1 BGB dazu, dass der Vertrag im Übrigen wirksam bleibe und die Kläger gemäß der unter Ziffer 11.3 der Bauträger-Kaufverträge bereits erklärten Auflassung und Eintragungsbewilligung ohne Weiteres im Grundbuch einzutragen seien. Die zulässige Widerklage sei derzeit unbegründet, da der Anspruch nicht fällig sei. Das streitgegenständliche Objekt sei nicht i. S. d. vertraglichen Absprachen „vollständig fertiggestellt", so dass gemäß Ziffer 5.2 die Schlussrate in Höhe von 3,5% nicht fällig sei. Zudem seien die Erwerber zum Einbehalt der Erfüllungssicherheit von 5 % berechtigt.

16

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit ihrer Berufung und wiederholt und vertieft im Wesentlichen ihr erstinstanzliches Vorbringen. Sie rügt einen Verstoß gegen die Hinweispflicht, da erstmals im Termin vom 24.02.2023 angedeutet worden sei, dass Ziff. 11.4 der Kaufverträge unwirksam sein könne und dies nicht weitergehend erörtert worden sei. Die Klausel sei nicht unwirksam, was schon daran scheitere, dass die Regelungen nicht im Sinne des § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB von der Beklagten gestellt worden seien. Der Beklagten könne selbst bei Unterstellung des Vorliegens von Mängeln jedenfalls nicht verwehrt werden, sich auf das Leistungsverweigerungsrecht gem. § 320 BGB zu berufen; dass dieses Leistungsverweigerungsrecht nicht mehr bestehe, müssten die Kläger darlegen und nachweisen. Die Tiefgarage sei fertig gestellt, selbst bei Unterstellung der Mängel gemäß den Feststellungen des Sachverständigen V. nutzbar und werde auch genutzt. Entgegen der Auffassung im angefochtenen Urteil sei von einer konkludenten Abnahme - auch der Tiefgarage - auszugehen.

17

Die Beklagte beantragt,

18

in Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Klage abzuweisen und im Wege der Widerklage

19

1. die Klägerin zu 2.) zu verurteilen an die Beklagte 49.787,50 € Zug um Zug gegen die von der Beklagten zu erteilende Anweisung gem. dem Klageantrag (S.2 der Klageschrift) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. März 2020 zu zahlen;

20

2. die Kläger zu 5.) und zu 6.) zu verurteilen, an die Beklagte 35.500,00 € Zug um Zug gegen die von der Beklagten zu erteilende Anweisung gem. dem Klageantrag (S.4 der Klageschrift) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. März 2020 zu zahlen;

21

3. den Kläger zu 7.) zu verurteilen, an die Beklagte 24.422,25 € Zug um Zug gegen die von der Beklagten zu erteilende Anweisung gem. dem Klageantrag (S.5 oben der Klageschrift) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. März 2020 zu zahlen;

22

4. den Kläger zu 8.) zu verurteilen, an die Beklagte 12.360,00 € Zug um Zug gegen die von der Beklagten zu erteilende Anweisung gem. dem Klageantrag (S.6 und 7 der Klageschrift) nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11. März 2020 zu zahlen.

23

Die Kläger beantragen,

24

die Berufung zurückzuweisen.

25

Die Kläger verteidigen das landgerichtliche Urteil. Sie sind der Ansicht, dass die Beklagte jedenfalls entsprechend der Rechtsgedanken der § 162 BGB und § 320 Abs. 2 BGB die Eigentumsumschreibung nicht verweigern dürfe. Die Kläger zu 3.) und 4.) haben zudem die Aufrechnung mit einem behaupteten Schadensersatzanspruch aus einem Hochwasserereignis in Höhe von 7.129,35 € sowie Nutzungsersatzansprüchen in Höhe von 24.816,00 € erklärt, wobei die Aufrechnung mit Nutzungsersatzansprüchen teilweise bereits in 1. Instanz erklärt worden ist. Die Beklagte hat den klägerseits in 2. Instanz erklärten Aufrechnungen widersprochen.

26

Die Akten 18 O 110/18 Landgericht Köln lagen vor und waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.

27

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den gesamten Akteninhalt verwiesen.

28

II.

29

Die Berufung der Beklagten ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden, hat in der Sache allerdings keinen Erfolg.

30

Das Landgericht hat zu Recht der Klage stattgegeben und die Widerklage als derzeit unbegründet abgewiesen.

31

Auf die jeweiligen Vertragsverhältnisse zwischen den Parteien finden die Vorschriften des gesetzlichen Werkvertragsrechts in der bis zum 31.12.2017 geltenden Fassung Anwendung.

32

1. Widerklage

33

Die Widerklage ist derzeit unbegründet.

34

Der mit der Widerklage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung noch offenen Werklohns in folgender Höhe

35

Klägerin zu 2.) 49.787,50 € (3,5 % des Kaufpreises von 1.422.500,00 €)

36

Kläger zu 5.) und 6.) 35.500,00 € (6,23 % des Kaufpreises von 569.500,00 €)

37

Kläger zu 7.) 24.422,25 € (4,36 % des Kaufpreises von 560.750,00 €)

38

Kläger zu 8.) 12.360,00 €(2,02 % des Kaufpreises von 610.500,00 €)

39

ist noch nicht fällig.

40

Der Senat hält auch in der nunmehr zur Entscheidung berufenen Besetzung an seiner bereits im Verfahren OLG Köln 11 U 67/23 = LG Köln18 O 261/18 (Restkaufpreisklage der hiesigen Beklagten gegen die hiesigen Kläger zu 3.) und 4.) geäußerten Bewertung der Sach- und Rechtslage fest.

41

a)

42

Die Beklagte hat keinen fälligen Anspruch auf Zahlung der letzten Rate des Werklohns in Höhe 3,5 % des Gesamtwerklohns gemäß § 631 Abs. 1 BGB.

43

Die Fälligkeit der Schlussrate nach Ziffer 5.2 des jeweiligen Vertrages ist nicht eingetreten. Die Darlegungs- und Beweislast für die Fälligkeit liegt in vollem Umfang bei der Beklagten.

44

Ziffer 5.2 bestimmt, dass die letzte Rate nach vollständiger Fertigstellung der geschuldeten Leistungen fällig wird. Dies ist gemäß Ziffer 5.5 (b) der Fall, wenn alle vertragsgemäß vereinbarten Leistungen - auch am Gemeinschaftseigentum - erbracht sind. Mängel, die nach der Abnahme auftreten, hindern den Eintritt des Auszahlungsmerkmals nicht.

45

Hieraus folgt, dass Mängel, die vor der Abnahme auftreten, dem Eintritt des Auszahlungsmerkmals „vollständige Fertigstellung“ entgegenstehen können. Dies ist hier der Fall. Selbst wenn Ziffer 5.5 (b) des Vertrags dahingehend zu verstehen ist, dass mit „vertragsgemäß vereinbarten Leistungen“ eine Fertigstellung des Werks ohne wesentliche Mängel gemeint ist, fehlt es vorliegend an einer vollständigen Fertigstellung.

46

Denn das Werk ist nicht ohne wesentliche Mängel hergestellt. Diese Mängel sind auch bereits vor der Abnahme aufgetreten. Die Kläger haben jedenfalls Mängel der Tiefgarage vor einer Abnahme gerügt. Eine ausdrückliche Abnahme haben die Kläger daher auch lediglich hinsichtlich des Sondereigentums erklärt.

47

Soweit die Beklagte sich auf eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch Nutzung der Tiefgarage beruft, liegt eine solche nicht vor.

48

Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalls das nach außen hervortretende Verhalten des Bestellers den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Bestellers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Unternehmer gegenüber eindeutig zum Ausdruck zu bringen. In der Ingebrauchnahme und anschließenden Nutzung eines Bauwerks durch den Besteller kann eine konkludente Abnahme liegen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteil vom 12.5.2016, VII ZR 171/15 = NJW 2016, 2878). Sie kommt in Betracht, wenn der Besteller das fertiggestellte Werk in Benutzung nimmt und nicht innerhalb einer angemessenen Überprüfungsfrist Mängel rügt, die ihn zur Verweigerung der Abnahme berechtigen würden (BGH, Urteil vom 26.05.2013, VII ZR 220/12, NZBau 2013, 779).

49

Vorliegend ist die behauptete Nutzung der Tiefgarage nicht geeignet, den Abnahmewillen eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Dies gilt insbesondere aus der maßgeblichen Sicht der Beklagten vor dem Hintergrund ihres eigenen Schreibens vom 12.12.2017 (Bl. 138 OLGA), wonach aus ihrer Sicht durch eine Nutzung der Garage ausdrücklich keine Abnahme dokumentiert wird und sie sich in diesem Punkt auch nicht auf eine Abnahme berufen werde. Dass diese Erklärung durch Fristablauf hinfällig geworden ist, ist nicht ersichtlich. Die Kläger haben zu keinem Zeitpunkt von ihren Mängelrügen hinsichtlich der Tiefgarage Abstand genommen, sondern umgekehrt Klage unter dem 25.03.2018 im Verfahren 18 O 110/18 Klage auf Beseitigung der gerügten Mängel der Tiefgarage und weiterer Mängel erhoben.

50

aa) Die Tiefgarage ist entgegen dem Vorbringen der Beklagten nicht fertiggestellt, da sie wesentliche Mängel i.S.d. § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB aufweist.

51

Wie vorstehend erörtert, ergibt sich aus Ziff. 5.5 (b) des Vertrages, dass wesentliche Mängel der Garage der Fälligkeit entgegenstehen, da Sicherungszweck die rechtzeitige Herstellung ohne wesentliche Mängel ist.

52

Diese Fälligkeitsvoraussetzung, für die die Beklagte die volle Darlegungs- und Beweislast trägt, steht nicht fest. Ein die Mangelfreiheit bescheinigendes Schiedsgutachten liegt nicht vor. Die bisher eingeholten Gerichtsgutachten belegen die Mangelfreiheit ebenfalls nicht.

53

Wie das Landgericht unter Verwertung der im dortigen Verfahren 18 O 110/18 eingeholten Gutachten des inzwischen verstorbenen Sachverständigen V. zutreffend festgestellt hat, eignet sich die Tiefgarage nicht für die gewöhnliche Verwendung und weist keine Beschaffenheit auf, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann, § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB. Zur üblichen, aber auch stillschweigend vereinbarten Beschaffenheit einer Tiefgarage gehört angesichts des hochwertigen Zuschnitts der Wohnungen der Wohnanlage, dass sie mit Mittelklassefahrzeugen ohne größere Beschränkungen genutzt werden kann. Aus öffentlich-rechtlicher Sicht geben hierfür die in der SBauVO NW vorgeschriebenen Maße Anhaltspunkte für die erforderliche Dimensionierung der Stellplätze und Fahrgassen.

54

Die Tiefgarage verfügt nach den Feststellungen des Sachverständigen V. zum einen im Bereich der Zufahrt über eine zu geringe Breite. Zudem unterschreitet die Fahrbahnbreite die vorgegebene Mindestbreite.

55

Diese Feststellungen des Landgerichts sind frei von Rechtsfehlern. Der Senat hat seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 ZPO die von dem Landgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, weil das Berufungsvorbringen keine konkreten Anhaltspunkte aufzeigt, welche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründeten und deshalb eine erneute Feststellung geböten. Die von der Berufung diesbezüglich vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.

56

Im Einzelnen:

57

(1) Die geringe Breite der Tiefgaragenzufahrt im Torbereich von 2,657m schränkt die Nutzbarkeit der Garage erheblich ein, so dass ein Mangel i.S.d. § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB vorliegt.

58

Die übliche Nutzbarkeit der vorliegenden Garageneinfahrt setzt wenigstens voraus, dass die Einfahrt mit einem Mittelklassewagen in einem Zug möglich ist, ohne mit dem Tor zu kollidieren. Ein Rangieren im Einfahrtsbereich, um in die Toreinfahrt zu gelangen, bedeutet eine erhebliche Einschränkung gegenüber der üblichen Einfahrt in eine Tiefgarage (vgl. hierzu OLG Nürnberg, Urteil vom 17.09.1999, 6 U 4530/98 = MDR 2000, 695). Tiefgaragen einer Wohnanlage werden von einer Vielzahl von Nutzern befahren. Ein zügiges Ein-bzw. Ausfahren ist hier aus Sicherheitsgründen notwendig, da Rangierbewegungen von Fahrzeugen eine potentielle Gefahrenquelle darstellen können (vgl. OLG München, Beschluss vom 07.08.2012, 9 U 601/12 Bau - juris).

59

Das Landgericht hat im Termin vom 24.02.2023 (Bl. 268ff. LGA) die Verwertung der Gutachten des Sachverständigen V. aus dem Parallelverfahren 18 O 110/18 gem. § 411a ZPO beschlossen und unter Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen V. im Gutachten vom 31.01.2020 sowie den Ergänzungsgutachten festgestellt, dass die Einfahrt in die Tiefgarage zwar mit kleineren Fahrzeugen gelingt, jedoch bereits ein Befahren mit Mittelklassewagen nicht ohne Kollision möglich ist.

60

Die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil genügt den Anforderungen, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Entgegen dem Berufungsvorbringen beruht die Feststellung auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage.

61

Der Sachverständige hat hierzu die Gegebenheiten vor Ort untersucht. Er hat diesbezüglich Simulationen der Einfahrt von Fahrzeugen verschiedener Größe durchgeführt. Bei der Einfahrt mit einem Mittelklassewagen hat sich eine Kollision der linken Fahrzeugseite mit der Garagentoreinfahrt ergeben. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Simulation - etwa in Bezug auf die dargestellten Fahrzeuggrößen oder den simulierten Fahrweg - nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, bestehen nicht.

62

Auch soweit die Beklagte darauf abstellt, dass die Fläche vor der Einfahrt verbreitert worden sei, ergibt sich anhand der vom Sachverständigen untersuchten Gegebenheiten vor Ort, dass die vorgenommene Verbreiterung der Zufahrt nicht dazu geführt hat, dass Mittelklassefahrzeuge ohne erforderliches Rangieren einfahren können. Vielmehr liegen der Simulation gemäß der Abbildungen 3 bis 6 des Gutachtens (Bl. 443 bis 446 der Akte LG Köln 18 O 110/18) gerade die Gegebenheiten vor Ort und nicht die ursprüngliche Planung zu Grunde. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass dem Gutachten nicht die Verbreiterung der Fläche durch Änderung der Rampenwände auf 6,33 m zu Grunde gelegt wurde, sind nicht ersichtlich.

63

Auch hinsichtlich der Einwendung der Beklagten, dass die Torbreite von 2,657m für ein Fahrzeug mit einer Breite von 1,94m ausreiche, fehlt es an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit dem Gutachten. Vielmehr führt der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 23.08.2021 (Bl. 648, 652 ff. d.A. 18 O 110/18) zu den Gegebenheiten vor Ort aus, dass zwar grundsätzlich eine Einfahrtsituation mit einer geraden Zu- und Abfahrt die Nutzbarkeit der Torbreite beeinflusse, so dass bei einer vollständig geraden Zu- und Abfahrt ein Pkw mit 1,90m durch eine Türöffnung mit 1,91m passe. Dies treffe auf den vorliegenden Fall aber gerade nicht zu. Hieraus ergibt sich, dass der Sachverständige dem Einwand der Beklagten, dass die Torbreite doch anhand der Gegebenheiten vor Ort ausreichen würde, gerade mit dem Hinweis auf die schräge Einfahrtsituation begegnet ist.

64

Insoweit kann dahinstehen, ob die Regelung des § 119 Abs. 3 SBauVO NW in der Fassung vom 17.11.2009, wonach die Fahrbahnen von Zu- und Abfahrten vor Mittel- und Großgaragen mindestens 2,75 m breit sein müssen, sich auch auf die Breite des Tores bezieht.

65

(2) Darüber hinaus entspricht die Tiefgarage auch hinsichtlich der Fahrgassenbreite aufgrund der in sie hineinragenden Stützen nicht den anerkannten Regeln der Technik und ist daher mangelhaft i.S.d. § 633 Abs. 2 BGB. Die Breite der Fahrspur unterschreitet die gemäß § 122 Abs. 2 SBauVO NW (2009) erforderlichen Mindestmaße.

66

Entgegen dem Vortrag der Beklagten ist nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige sich hinsichtlich der allgemein anerkannten Regeln der Technik an der SBauVO NW orientiert hat. Die von der Beklagten herangezogene GaragenVO NW wurde nach dem 31.12.2008 durch die SBauVO NW abgelöst.

67

Aus § 122 Abs. 2 SBauVO NW (2009) in der Fassung vom 17.11.2009 (gültig vom 28.12.2009 bis 04.01.2017) und der darin enthaltenen Tabelle folgt, dass die Breite einer - wie hier ausweislich der Fotografien - unmittelbar der Zu- oder Abfahrt von Einstellplätzen dienenden Fahrgasse bei einer Einstellplatzbreite von 2,50m und einer Anordnung der Einstellplätze zur Fahrgasse im Winkel von 90 Grad mindestens 5,50m betragen muss; Zwischenwerte sind gradlinig einzuschalten. Auch § 125 SBauVO NW (2016), gültig vom 05.01.2017 bis 14.11.2019, sah bei einer Breite des Stellplatzes von 2,65m eine entsprechende Fahrgassenbreite von mindestens 5,50m vor. Auch hier waren lediglich die Zwischenwerte linear zu interpolieren.

68

Dementgegen beträgt die Breite der Fahrgasse vorliegend nicht die erforderliche Mindestbreite von 5,50m, sondern im Bereich der Stützen lediglich 5,175m bzw. 5,16m.

69

Das Mindestmaß von 5,50m ist entgegen dem Vortrag der Beklagten maßgeblich. Eine Verringerung der notwendigen Fahrgassenbreite auf weniger als 5,50m in Abhängigkeit einer größeren Stellplatzbreite ist in § 122 SBauVO NW gerade nicht vorgesehen. Vielmehr ist lediglich bei einer geringeren Stellplatzbreite von 2,30m eine Fahrgassenbreite von mehr als 5,50m, nämlich 6,50m, vorgesehen.

70

Entgegen der Auffassung der Beklagten ist die Mindestbreite auch nicht nur punktuell oder weitgehend einzuhalten, sondern auf der gesamten Fahrgasse. Für die Auslegung der Beklagten, wonach punktuelle Engstellen die nach der SBauVO NW vorgeschriebenen Maße nicht in Frage stellen, ergeben sich aus der SBauVO NW keine Anhaltspunkte. Stützen, die wie vorliegend in die Fahrgasse ragen und diese auf eine Breite von unter 5,50m verkleinern, stellen eine Ausführung dar, die den von der SBauVO NW an die ordnungsgemäße Herstellung von Tiefgaragen gestellten Anforderungen nicht entspricht.

71

Aufgrund der in die Fahrbahn hineinragenden Stützen ist deren übliche Befahrbarkeit und das Einparken derart eingeschränkt, dass sie sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignet. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass diese Einschränkung in Abhängigkeit vom jeweiligen Fahrzeug mal mehr oder mal weniger, aber im Grunde immer vorliege (Bl. 447 der Akte LG Köln 18 O 110/18).

72

b)

73

Die Beklagte hat zudem keinen fälligen Anspruch auf Zahlung von 5 % des Kaufpreises aufgrund der in Ziffer 5.6 des jeweiligen Vertrages vereinbarten Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des verkauften Grundbesitzes ohne wesentliche Mängel. Da die Tiefgarage wie oben ausgeführt nicht ohne wesentliche Mängel hergestellt ist, sind die Kläger nach Ziffer 5.6 des jeweiligen Vertrages mangels Stellung einer Bürgschaft durch die Beklagte berechtigt, 5 % des Kaufpreises bis zur Herstellung des verkauften Grundbesitzes ohne wesentliche Mängel einzubehalten. Der Kaufpreis wird in Höhe des Erfüllungseinbehaltes von 5 % erst fällig, wenn der Sicherungsfall nicht mehr eintreten kann, d.h. das Objekt ohne wesentliche Mängel hergestellt ist.

74

c)

75

Da die streitgegenständlichen Restwerklohnforderungen jeweils weniger als die derzeit nicht fälligen 8,5 % des Gesamtkaufpreises betragen, sind sie noch nicht fällig und die Widerklage derzeit unbegründet.

76

2. Klage

77

Den Klägern steht gegen die Beklagte jeweils ein Anspruch auf Anweisung des Notars, die Eigentumsumschreibung im Grundbuch zu veranlassen, nach § 433 Abs. 1 BGB i.Vm. dem jeweiligen Bauträgervertrag zu.

78

a)

79

Die Grundstücksübereignungspflicht beurteilt sich nach Kaufvertragsrecht (§ 433 Abs. 1 BGB). Der Auflassungsanspruch des Erwerbers entsteht grundsätzlich mit dem Abschluss eines wirksamen Bauträgervertrages, die Fälligkeit des Übereignungsanspruchs wird jedoch üblicherweise hinausgeschoben und von der Zahlung der geschuldeten Vergütung abhängig gemacht (vgl. BGH, Urteil vom 19.05.2006, V ZR 40/05 = NJW 2006, 2773; Pause/ Vogel, Bauträgerkauf und Baumodelle, 7. Auflage 2022, Kap. 5 Rn 7).

80

aa)

81

Vorliegend haben die Parteien unter 11.3 des jeweiligen Kaufvertrages bereits die Auflassung erklärt.

82

bb)

83

Unter 11.4 des jeweiligen Kaufvertrages hat die Beklagte die Eintragung des Eigentumswechsels in das Grundbuch bewilligt und der jeweilige Kläger diese beantragt. Die Parteien haben den Notar weiter angewiesen, den Umschreibungsantrag erst nach Zustimmung der Beklagten oder dem Nachweis der Kläger, den vereinbarten Kaufpreis bezahlt zu haben, vorzunehmen. Zudem haben die Parteien konkretisierend vereinbart, dass die Beklagte zur Zustimmung verpflichtet ist, wenn der jeweilige Kläger den tatsächlich geschuldeten Kaufpreis gezahlt hat.

84

Es kann vorliegend dahinstehen, ob entsprechend der Ansicht des Landgerichts diese sog. Vorlagesperre nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam ist und dies zur Folge hat, dass die Kläger ohne Weiteres im Grundbuch einzutragen sind. Denn auch wenn man von einem wirksamen Aufschub der Fälligkeit des Übereignungsanspruchs der Kläger durch die streitgegenständliche Klausel ausgeht, steht ihnen dennoch ein fälliger Anspruch gegen die Beklagte auf Zustimmung zu. Insbesondere ist die Beklagte nicht berechtigt, sich gegenüber der Zustimmung auf ein Zurückbehaltungsrecht wegen des nicht vollständig bezahlten Kaufpreises zu berufen.

85

cc)

86

Die Fälligkeit des Übereignungsanspruchs der Kläger folgt aus dem Rechtsgedanken des  § 162 Abs. 1 BGB.

87

Nach § 162 Abs. 1 BGB gilt eine Bedingung als eingetreten, wenn der Eintritt der Bedingung von der Partei, zu deren Nachteil er gereichen würde, wider Treu und Glauben verhindert wird.

88

Dementsprechend darf die Übertragung des Eigentums nicht verweigert werden, wenn die vollständige Zahlung des Erwerbspreises aus Gründen unterbleibt, die der Bauträger zu vertreten hat. Der Bauträger verhindert treuwidrig den Eintritt der Bedingung für die Fälligkeit des Anspruchs auf Eigentumsübertragung, wenn er durch mangelhafte Leistung die Ursache dafür setzt, dass der Kaufpreis, nicht vollständig gezahlt wird. Soweit das Zurückbehaltungsrecht eines Erwerbers gemäß §§ 320 Abs. 1, 641 Abs. 3 BGB den Restbetrag aus der Vergütung des Bauträgers abdeckt, besteht der Auflassungsanspruch (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.02.2025, 22 U 106/24 = BauR 2025, 1084; OLG Karlsruhe, Urteil vom 10.04.2018, 8 U 19/14 = BauR 2019 ,266; Koeble in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sache, Kompendium des Baurechts, 6.Auflage 2025, Teil 10 Rn. 281, 311; ähnlich BeckOGK/Matkovic, § 650u BGB, Rn. 57).

89

So liegt der Fall hier. Den Klägern steht gegen die Beklagte vor der noch nicht erfolgten Abnahme der Tiefgarage (s.o.) ein Zurückbehaltungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB zu. Die Kläger haben gegen die Beklagte jeweils einen Anspruch auf Herstellung des versprochenen Werkes und damit auf Beseitigung bereits vor Abnahme erkannter Mängel (vgl. T. in Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Auflage 2023, Rn 2052; Grüneberg in Grüneberg, BGB, 84. Auflage 2025, § 320 Rn 9). Die Höhe des Leistungsverweigerungsrechts ergibt sich vor der Abnahme nicht aus § 641 Abs. 3 BGB, sondern aus einer nach Treu und Glauben vorgenommenen Beschränkung des § 320 Abs. 1 BGB. Der Besteller hat gemäß § 320 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht in Höhe der voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten nebst Druckzuschlag in angemessener Höhe (vgl. BGH, Urteil vom 27.10.2011, VII ZR 84/09 = NJW 2012, 56; BGH, Urteil vom 10.11.1983, VII ZR 373/82 = MDR 1984, 480).

90

Die Parteien tragen übereinstimmend vor, dass eine Mängelbeseitigung bzw. ein Umbau der Tiefgarage mit Kosten im (hohen) sechststelligen Bereich verbunden wäre (s. Bl. 143 und 235 LGA). Damit liegen die rückständigen Kaufpreisforderungen in jedem Fall unterhalb der um einen Druckzuschlag erhöhten voraussichtlichen Mängelbeseitigungskosten.

91

Die Beklagte hat auch nicht dargelegt, dass der von den Klägern jeweils einbehaltende Betrag unbillig hoch ist. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist nicht der Besteller, sondern der Unternehmer, d.h. vorliegend die Beklagte, für die Höhe der Kosten der Mängelbeseitigung darlegungs- und beweispflichtig (vgl. BGH, Urteil vom 6.12.2007, VII ZR 125/06 = NJW-RR 2008, 401; Reztlaff in Grüneberg, BGB, 84. Auflage 2025, § 641 Rn 16). Dem Zurückbehaltungsrecht wegen der Mängel der Tiefgarage steht auch nicht entgegen, dass die Beklagte - wie sie geltend macht - die Mängelbeseitigung wegen Unmöglichkeit oder Unverhältnismäßigkeit der Kosten verweigern kann. Dies steht - zu Lasten der hierfür darlegungs- und beweispflichtigen - Beklagten nicht fest. Die Frage ist Gegenstand der Beweiserhebung vor dem Landgericht im Parallelverfahren 18 O 110/18, ohne dass - entgegen der Erwartung des Senats im Aussetzungsbeschluss vom 20.11.2024 - nach dem bisherigen Inhalt der Beiakten und dem Stand des dortigen Verfahrens von einem zeitnahen Abschluss der Beweisaufnahme ausgegangen werden kann. Es liegt lediglich eine erste pauschale Stellungnahme des dortigen Gerichtssachverständigen Y. zu den statischen Möglichkeiten und Voraussetzungen einer Verbreiterung der Einfahrt vor (BA Bl. 1256 ff.). Bis zu dieser Klärung verbleibt es bei dem Leistungsverweigerungsrecht der Kläger.

92

Ob für die Fälligkeit des Anspruchs auf Übertragung des Eigentums ergänzend zu fordern ist, dass auch die Voraussetzungen des § 320 Abs. 2 BGB vorliegen müssen (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 25.02.2025, 22 U 106/24 = BauR 2025, 1084; OLG Hamburg, Urteil vom 17.04.2015, 9 U 35/14 =  BauR 2015, 1367; Pause/Vogel Bauträgerkauf und Baumodelle, 7. Auflage 2022, Kap. 5, Rn. 17 f.), kann dahinstehen. Denn auch die Voraussetzungen des § 320 Abs. 2 BGB liegen vor (dazu nachfolgend).

93

dd)

94

Der Beklagten steht wegen ihres Anspruchs auf Restkaufpreiszahlung kein Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 320 BGB zu.

95

Es kann dabei dahinstehen, ob die restlichen Kaufpreisforderungen der Beklagten gegen die Kläger entgegen der Ansicht des Senats (s.o.) fällig sind, da sich die Beklagte jedenfalls nach § 320 Abs.2 BGB nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht berufen kann.

96

Gemäß § 320 Abs. 2 BGB kann die Gegenleistung nicht verweigert werden, wenn die Verweigerung nach den Umständen, insbesondere wegen verhältnismäßiger Geringfügigkeit des rückständigen Teils, gegen Treu und Glauben verstoßen würde.

97

Maßgeblich ist im Fall der Anwendung des § 320 Abs. 2 BGB eine Betrachtung der Umstände im Einzelnen, wobei die Geringfügigkeit nicht den einzigen Gesichtspunkt der Bewertung darstellt, sondern nur einen Teilaspekt des Grundsatzes von Treu und Glauben. Weitere einzubeziehende Umstände sind die Bedeutung des noch ausstehenden Teils der Leistung, das Durchsetzungsinteresse des Schuldners bezüglich dieses Teils, die Schwere des vertragswidrigen Verhaltens der Parteien, die Dauer, und die Parteibeziehungen, hierbei insbesondere eine Verschlechterung des Verhältnisses oder vergebliche Mahnungen. Im Ergebnis steht den Gerichten ein weiter Ermessensspielraum bei der Frage, ob und inwieweit der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts berechtigt ist, zu (vgl. Emmerich in Münchener Kommentar zum BGB, 10. Auflage 2025, §320 Rn. 80).

98

Nach Maßgabe dieser Grundsätze ist es vorliegend treuwidrig, wenn die Beklagte die Eintragung von der vollständigen Zahlung des Erwerbspreises abhängig macht.

99

Nach der Rechtsprechung wird eine Geringfügigkeit der rückständigen Kaufpreisforderung auch noch bei 8 %, 8,5 % oder 10 % angenommen (vgl. OLG Brandenburg, Urteil vom 12.09.2024, 12 U 93/23, juris; OLG München, Beschluss vom 29.01.2024, 28 U 2650/23 = IBRRS 2025, 1522; OLG München, Beschluss vom 23.10.2020, 27 U 2211/20, juris; OLG Hamburg, Urteil vom 17.04.2015, 9 U 35/14 = RNotz 2016, 29). Eine feste Grenze gibt es nicht, vielmehr kommt es für die Geringfügigkeit auf die konkreten Umstände des Einzelfalles an.

100

Die rückständigen Kaufpreisforderungen nebst streitigen Sonderwünschen liegen auch ohne Berücksichtigung der streitigen Aufrechnungen jeweils unterhalb von 10 % und sind unter Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalles jeweils als geringfügig anzusehen.

101

Die rückständigen Kaufpreisforderungen belaufen sich im Einzelnen auf:

102

Klägerin zu 2.) 49.787,50 € (3,5 % des Kaufpreises von 1.422.500,00 €)

103

Kläger zu 3.) und 4.) 76.372,50 € (8,5 % des Kaufpreises von 898.500,00 €)

104

- zzgl. Sonderwünsche 88.424,84 € (9,84 % des Kaufpreises von 898.500,00 €)

105

Kläger zu 5.) und 6.) 35.500,00 € (6,23 % des Kaufpreises von 569.500,00 €)

106

Kläger zu 7.) 18.593,75 € (3,32 % des Kaufpreises von 560.750,00 €)

107

- zzgl. Sonderwünsche 24.422,25 €(4,36 % des Kaufpreises von 560.750,00 €)

108

Kläger zu 8.) 12.360,00 € (2,02 % des Kaufpreises von 610.500,00 €)

109

- zzgl. Sonderwünsche 17.845.13 € (2,92 % des Kaufpreises von 610.500,00 €)

110

Bei der Frage der verhältnismäßigen Geringfügigkeit der Rückstände sind ferner die Sicherungseinbehalte von 5 % der jeweiligen Kaufpreise nicht als Rückstand anzusehen. Hierbei handelt es sich der Sache nach um vom Bauträger zu stellende Sicherheiten, die die Erfüllung der Kaufpreisforderung auch dann nicht berühren, wenn der Bauträger die Sicherheit nicht durch Bürgschaft, sondern durch Einbehalt leistet.

111

Bei der Abwägung ist insbesondere zu berücksichtigen, dass die Tiefgarage erhebliche Mängel aufweist (s.o.) und die Kläger seit dem Jahr 2017 die Mängel der Tiefgarage rügen und die ordnungsgemäße Herstellung von der Beklagten fordern, ohne dass die Mängel beseitigt wurden. Die Beklagte hat die Mängel über einen Zeitraum von mittlerweile 8 Jahren nicht beseitigt und es ist auch weder vorgetragen noch ersichtlich, dass mit der Beseitigung der Mängel in absehbarer Zeit gerechnet werden kann.

112

Angesichts dieses langen Zeitraums muss das Verhalten der Beklagten als treuwidrig angesehen werden, auch wenn man berücksichtigt, dass es sich bei der mangelfreien Herstellung der Tiefgarage um ein technisch komplexes Bauvorhaben handelt.

113

Die Kläger haben zudem ein Interesse an der Übertragung des Eigentums, da erst mit der Eintragung im Grundbuch die rechtliche Stellung des Erwerbers unanfechtbar ist. Ihr Anspruch auf Erwerb des Eigentums ist zuvor nur durch eine Vormerkung gesichert. Auch können sie erst mit der Eintragung über die Wohnung vollständig verfügen, sie insbesondere verkaufen oder ggfs. über die Belastungsvollmacht in Ziff. 6.1 der Kaufverträge hinaus belasten.

114

Bei den Klägern zu 3.) und 4.), die den höchsten Kaufpreisrückstand aufweisen, ist zusätzlich zu berücksichtigen, dass diese ein besonderes Interesse an der begehrten Umschreibung haben, da sie unstreitig bereits aus dem Objekt ausgezogen sind und beabsichtigen, ihre Eigentumswohnung nebst Tiefgarage zu veräußern. Die Veräußerung des Objektes begegnet jedoch erheblichen Schwierigkeiten, solange die Kläger nicht im Grundbuch eingetragen sind.

115

Zu berücksichtigen ist weiter, dass die mangelfreie Herstellung im Verantwortungsbereich der Beklagten liegt und die Beklagte es in der Hand hat, die Fälligkeitsvoraussetzungen für den noch offen Kaufpreis zu schaffen. Die Kläger hingegen haben keinen Einfluss auf eine mangelfreie Bauausführung und die Zurückbehaltung des Kaufpreises ist ihre einzige Möglichkeit, die Beklagte zur Mängelbeseitigung anzuhalten. Im konkreten Fall ist es auch nicht zumutbar, sie auf die Zahlung des derzeit nicht geschuldeten Restkaufpreises oder die Beseitigung der Mängel auf Kosten der Beklagten zu verweisen (hierzu Retzlaff, Festschrift für Pause, S. 345, 356).

116

In der Gesamtschau vorbenannter Umstände verstößt es gem. § 320 Abs. 2 BGB, angesichts der Geringfügigkeit des rückständigen Teils der Leistung der jeweiligen Kläger insbesondere wegen des bisherigen Zeitablaufs und der weiterhin nicht bestimmbaren Dauer des Zeitraums bis zur Mängelbeseitigung gegen Treu und Glauben, wenn die Beklagte die Zustimmung zur Eintragung der Kläger ins Grundbuch verweigert.

117

b)

118

Auf die streitigen klägerseits erklärten Aufrechnungen kommt es im vorliegenden Rechtsstreit nicht an. Denn auch ohne Berücksichtigung der von den Klägern erklärten Aufrechnungen besteht der Anspruch auf Zustimmung zur Eintragung ins Grundbuch. Die Entscheidung des Senats vom 19.06.2024 (11 U 73/23, BauR 2024, 1707) steht nicht entgegen. In dieser Entscheidung hat der Senat ausgeführt, dass ein Erwerber, den den Kaufpreis nicht vollständig gezahlt hat, nicht einerseits Zahlungsansprüche gegenüber dem Bauträger geltend machen kann und andererseits trotz fehlender Erfüllung des Kaufpreisanspruchs die Eintragung ins Grundbuch verlangen kann, sondern in dieser Konstellation den Kaufpreisanspruch durch Aufrechnung zum Erlöschen bringen muss. Diese Konstellation liegt im vorliegenden Fall nicht vor, da die Kläger die Zahlungsansprüche nicht aktiv geltend machen, sondern die Aufrechnung erklären, während umgekehrt die Beklagte der Berücksichtigung der Aufrechnung im Berufungsverfahren entgegentritt.

119

III.

120

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

121

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind. Die Rechtssache hat weder eine grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Rechtsstreit betrifft lediglich die einzelfallbezogene Anwendung nicht klärungsbedürftiger Rechtsgrundsätze. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob die Kläger im Hinblick auf die Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalles trotz nicht vollständiger Kaufpreiszahlung die Zustimmung zur Eintragung ins Grundbuch verlangen können.

122

Streitwert für das Berufungsverfahren:

123

Klage 192.613,75 €

124

Widerklage 122.069,75 €

125

Summe 314.683,50 €