Oberlandesgericht Köln, 9 U 5/24

G r ü n d e

Der Senat ist einstimmig der Ansicht, dass die zulässige Berufung der Beklagten offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO). Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Da die zugrunde liegende Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat, die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts nicht erfordert und eine mündliche Verhandlung nicht geboten ist (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2, 3 und 4 ZPO), soll über das Rechtsmittel durch Beschluss entschieden werden. Soweit der Kläger den Rechtsstreit bezüglich des Klageantrags zu 2 für erledigt erklärt hat, beabsichtigt der Senat die Erledigung dieses Teils des Rechtsstreits durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 S. 1 ZPO festzustellen.

1. Die Beklagte wendet sich mit der Berufung vergeblich gegen das Urteil des Landgerichts Köln. Das angefochtene Urteil hält der berufungsgerichtlichen Überprüfung stand. Das Landgericht hat die Klage auf Gewährung von Deckungsschutz für das erstinstanzliche Verfahren zu Recht zugesprochen und festgestellt, dass die Beklagte den Kläger von den Kosten des Stichentscheids freizustellen hat. Das Berufungsvorbringen rechtfertigt keine andere rechtliche Beurteilung; das Rechtsmittel der Beklagten ist unbegründet.

a) Die Erhebung der Feststellungsklage ist gemäß § 256 Abs. 1 ZPO zulässig (vgl. zu dieser Fallkonstellation etwa BGH, Urt. v. 20.10.1982 – IVa ZR 48/81 –, zit. nach juris Rn. 11; Harbauer/Schneider, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl., 2018, § 20 ARB 2010 Rn. 11); dies wird von der Beklagten vorliegend auch nicht in Frage gestellt. Der Klageantrag ist insbesondere hinreichend bestimmt. Inhalt und Reichweite des Klagebegehrens werden nicht allein durch den Wortlaut des Antrags bestimmt, sondern dieser ist unter Berücksichtigung der Klagebegründung auszulegen. Denn der prozessuale Anspruch im Sinne des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO wird durch den Klageantrag, in dem sich die vom Kläger in Anspruch genommene Rechtsfolge konkretisiert, und den Lebenssachverhalt (Anspruchsgrund), aus dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet, festgelegt. Dabei ist im Zweifel wegen des verfassungsrechtlichen Anspruchs auf effektiven Rechtsschutz und rechtliches Gehör das als gewollt anzusehen, was nach den Maßstäben der Rechtsordnung vernünftig ist und der recht verstandenen Interessenlage der erklärenden Partei entspricht (vgl. BGH, Urt. v. 21.06.2016 – II ZR 305/14 –, zit. nach juris Rn. 12; Urt. v. 26.04.2017 – IV ZR 126/16 -, zit. nach juris Rn. 15; OLG Düsseldorf, Beschl. v. 21.09.2017 – 4 U 87/17 -, zit. nach juris Rn. 20). Der Kläger macht ausweislich des Klageantrags Manipulationen der Abgassteuerung durch die F. I. Group AG an seinem Fahrzeug geltend. In der Klageschrift wird näher ausgeführt, um welche Abgasmanipulationen es sich handeln soll, und zwar zum einen um ein Thermofenster, zum anderen um eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung. Diese Darlegungen reichen aus.

b) Der Anspruch des Klägers auf Gewährung von Deckungsschutz folgt bereits aus § 128 S. 3 VVG, denn die Beklagte hat die Deckungsablehnung nicht unverzüglich gemäß § 18 Abs. 1 X.-ARB 2010 erklärt, mit der Folge, dass die Beklagte ihr Ablehnungsrecht verloren hat (vgl. BGH, r+s 2003, 363 [364]).

aa) Nach § 18 Abs. 1 X.-ARB 2010 hat der Versicherer, wenn er den Rechtsschutz ablehnt, dies dem Versicherungsnehmer unverzüglich unter Angabe der Gründe mitzuteilen. Unverzüglich bedeutet, dass die Ablehnung innerhalb des Zeitraums erfolgen muss und auch nur erfolgen kann, den der Versicherer bei sachgerechter, nicht schuldhaft verzögerter Prüfung für seine Entschließung benötigt (BGH, Urt. v. 20.07.2016 - IV ZR 245/15 -, juris Rn. 38; BGH, Urt. v. 19.03.2003 – IV ZR 139/01 -, r+s 2003, 363 [364]). Die Pflicht des Versicherers zur unverzüglichen Prüfung der Erfolgsaussichten und der Mutwilligkeit der beabsichtigten Rechtsverfolgung dient der zügigen Klärung der Ansprüche des Versicherungsnehmers aus dem Rechtsschutzversicherungsvertrag und spiegelt die demselben Zweck dienende Obliegenheit des Versicherungsnehmers wider, den Versicherer nach Eintritt des Versicherungsfalls umfassend und wahrheitsgemäß zu unterrichten (hier: § 17 X.-ARB 2010). Ferner korrespondiert sie auf Seiten des Versicherungsnehmers mit dem in § 18 Abs. 3 X.-ARB 2010 vorgesehenen Verlust des Versicherungsschutzes für den Fall, dass der Versicherungsnehmer den mit dem Stichentscheid beauftragten Rechtsanwalt nicht binnen Monatsfrist vollständig unterrichtet (vgl. auch BGH, r+s 2003, 363 [364 f.]; Senat, Beschl. v. 15.09.2008 - 9 W 59/08 -, juris Rn. 9).

Die Auffassung des Landgerichts, dieser Prüfungszeitraum sei in der Regel mit zwei bis drei Wochen zu bemessen, ist nicht zu beanstanden; sie steht im Übrigen in Einklang mit der obergerichtlichen Rechtsprechung (vgl. OLG Frankfurt NJW-RR 1997, 1386 [1387]; OLG Köln r+s 1991, 419 [420]). Der Kläger hat mit anwaltlichem Schreiben vom 10.08.2022 (Anl. K 2, Bl. 42 eA-LG) um Deckungsschutz für sein beabsichtigtes Vorgehen gegen die F.-I. Group AG angefragt. Darauf hat die Beklagte nicht unverzüglich, sondern erst mit Schreiben vom 07.09.2022 (Anl. K 3, Bl. 68 ff. eA-LG) reagiert.

bb) Dass im vorliegenden Fall Umstände vorlagen, die es rechtfertigten, der Beklagten eine längere Prüfungsfrist zuzubilligen, hat sie nicht dargetan, sondern lediglich ihre bereits erstinstanzlich vertretene Auffassung wiederholt, sie habe mit Schreiben vom 07.09.2022 den Deckungsschutz nicht abgelehnt, sondern den anwaltlich vertretenen Kläger auf seine Warteobliegenheit gemäß § 17 Abs. 1 c) bb) 3. Spiegelstrich ARB 2010 – gemeint ist wohl die dem Vertragsverhältnis zugrunde liegende Klausel des § 17 Abs. 5 c) bb) X.-ARB 2010 - „verwiesen“, nach der er die Entscheidung des Bundesgerichtshofs im Verfahren VIa ZR 335/21 abzuwarten hatte. Dieser Vortrag verhilft ihrem Rechtsmittel nicht zum Erfolg, denn in diesem Fall hätte die Beklagte erstmals in der Klageerwiderung vom 05.04.2023 die Deckungsablehnung erklärt, was nicht mehr unverzüglich im vorgenannten Sinne ist.

cc) Entgegen der von ihr offenbar vertretenen Auffassung war die Beklagte von einer ausdrücklichen Erklärung über ihre Eintrittspflicht nicht entbunden, weil sie dem Kläger mit dem Schreiben vom 07.09.2022 die Weisung erteilt hätte, den Ausgang des Verfahren BGH VIa ZR 335/21 abzuwarten.

Der Senat teilt die Auffassung des Landgerichts, dass das Schreiben vom 07.09.2022 aus der allein maßgeblichen Sicht eines durchschnittlichen, juristisch nicht vorgebildeten Versicherungsnehmers keine Weisung i.S.d. § 82 Abs. 2 VVG enthält. Eine vom Versicherer erteilte Weisung i.S.d. § 82 Abs. 2 VVG ist eine rechtsgeschäftsähnliche Handlung, die keinen Formanforderungen unterliegt. Der Versicherungsnehmer muss aufgrund der Erklärung jedoch erkennen können, dass der Versicherer nicht nur einen Rat oder eine Empfehlung gibt, sondern ein bestimmtes Verhalten verlangt (OLG Hamburg VersR 1984, 258 [259]; Prölss/Martin/Voit, VVG, 31. Aufl. 2021, § 82 VVG Rn. 22).

Insoweit kann dahinstehen, ob die Klausel des § 17 Abs. 5 c) X.-ARB 2010 wirksam ist (vgl. zur Unwirksamkeit inhaltsgleichen Bedingungen anderer Versicherer BGH, Urt. v.14.08.2019 – IV ZR 279/17 -, juris Rn. 14 ff.; KG Berlin, Urt. v. 19.06.2020 – 6 U 57/19 -, juris Rn. 36 ff. sowie zu den Musterbedingungen Prölss/Martin/Piontek, VVG, 31. Aufl. 2021, § 17 ARB 2010 Rn. 24 a) und die Beklagte den Kläger überhaupt wirksam anweisen konnte, die Entscheidung des BGH im Verfahren VIa ZR 335/21 abzuwarten, denn jedenfalls sind die Ausführungen im Schreiben vom 07.09.2022 nicht als Weisung zu verstehen. Vielmehr legt die Beklagte mit der Formulierung

„Vor diesem Hintergrund sind wir der Auffassung, dass vor einer abschließenden Entscheidung über den Versicherungsschutz zunächst die durch den BGH in dem Verfahren VIa ZR 335/21 angekündigte Klärung der rechtlichen Bewertung abgewartet werden sollte. Für ein Vorgehen gegen den Hersteller des hier streitgegenständlichen Fahrzeugs wird die Positionierung des Bundesgerichtshofs von entscheidender Bedeutung sein.“

und

„Es entspricht daher der anwaltlichen Sorge, Ihrer Mandantschaft zu raten, die Entscheidung des BGH abzuwarten. Durch ein Abwarten kann verhindert werden, dass ggf. unnötige Kosten entstehen. Gründe für ein anderes Vorgehen können wir nicht erkennen.“

die Entscheidung über das weitere Vorgehen in die Hände des anwaltlichen Vertreters des Versicherungsnehmers. Soweit die Beklagte mit dem Hinweis, der Kläger sei anwaltlich vertreten gewesen und habe den vorzitierten Passus ihres Schreibens dahin verstehen müssen, dass sie nicht beabsichtigt habe, eine abschließende Entscheidung über den Deckungsschutz zu treffen, die Auffassung vertreten möchte, es komme auf das Verständnis des Schreibens durch den damaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers an, verkennt sie, dass Wissen- und Erkenntnismöglichkeiten des Anwalts, der – wie hier – im Verhältnis zur Versicherung nur in einem Einzelfall beauftragt ist, dem Versicherungsnehmer nicht zugerechnet werden (BGH, Urt. v. 14.08.2019 – IV ZR 279/17 -, juris Rn. 26 f.).

dd) Folge des Verstoßes gegen die Pflicht zur unverzüglichen Stellungnahme über die fehlenden Erfolgsaussichten in der gebotenen Form und Frist ist für den Versicherer der Verlust dieses Ablehnungsrechts (BGH, Urt. v. 20.07.2016 – IV ZR 245/15 -, juris Rn. 22; Urt. v. 19.03.2003 – IV ZR 139/01 -, juris Rn. 11 ff.).

2. Ohne Erfolg wendet sich die Beklagten gegen die Verurteilung, den Kläger von den Kosten des Stichentscheids freizustellen. Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Freistellung von den Kosten des Stichentscheids i.H.v. 1.019,83 € (Rechnungsnummer: 2101-VR2022A-520-239).

Nach § 18 Abs. 2 X.-ARB 2010 kann der Versicherungsnehmer einen Rechtsanwalt „auf Kosten“ der Beklagten beauftragen, einen Stichentscheid zu verfassen. Damit hat sich die Beklagte verpflichtet, die anwaltlichen Gebühren des Stichentscheiders (Rechtsanwalt des Versicherungsnehmers), unabhängig von dem Ergebnis, zu dem der Stichentscheid kommt, zu tragen. Denn auch für den in § 18 Abs. 2 S. 2 X.-ARB 2010 vorgesehenen Fall, dass die Entscheidung des Rechtsanwaltes für beide Teile nicht bindend ist, weil sie offenbar von der wirklichen Sach- oder Rechtslage erheblich abweicht, sehen die ARB keine andere Kostenfolge vor.

Da die Beklagte die Kosten nicht übernehmen will, wie sie durch den Klageabweisungsantrag zum Ausdruck gebracht hat, hat sie dem Kläger Deckungsschutz zur Abwehr der Gebührenforderung ihres Anwalts zu gewähren. Da die Beklagte insoweit bislang keine Entscheidung getroffen hat, bleibt es bei dem Freistellungsanspruch des Klägers, den die Beklagte durch Zahlung oder durch die Gewährung von Abwehrdeckung erfüllen kann.

Anders als die Beklagte meint, steht ihrer Pflicht der Kostenübernahme nicht entgegen, dass sie keine Deckungsablehnung ausgesprochen habe, denn wenngleich das Schreiben vom 07.09.2022 keine explizit formulierte Ablehnung der Eintrittspflicht der Beklagten enthält, ist der Ansicht des Landgerichts doch zuzustimmen, dass es aus der Sicht eines verständigen Versicherungsnehmers als Ablehnung der Eintrittspflicht zu verstehen ist. Dieses Verständnis legt insbesondere der einleitende Satz im Schreiben vom 07.09.2022

„Nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die für die Beurteilung der Erfolgsaussichten durch uns maßgeblich ist, dürften für ein Vorgehen gegen den Hersteller des streitgegenständlichen Fahrzeuges keine hinreichenden Aussichten auf Erfolg bestehen.“

nahe.

3. Soweit der Kläger den Antrag zu 2) auf Feststellung, dass die Beklagte ihm zum Ersatz sämtlicher materieller Schäden verpflichtet ist, die daraus resultieren, dass die Beklagte ihm die Deckungszusage nicht erteilt hat, in der Berufungserwiderung (Bl. 176 eA-OLG) für erledigt erklärt hat, hat die Beklagte keine Stellungnahme abgegeben, was mangels Vorliegen der Voraussetzungen des § 91 a Abs. 1 S. 2 ZPO – der Beklagten ist keine Belehrung gem. § 91 a Abs. 1 S. 2 ZPO erteilt worden - nicht die Zustimmungsfiktion des § 91 Abs. 1 S. 2 ZPO auslöst.

a) Die danach einseitige Teilerledigungserklärung des Klägers ist eine nach § 264 Nr. 2 ZPO zulässige Klageänderung, mit der er von einem Leistungsantrag auf einen Feststellungsantrag übergeht (vgl. BGH, Urt. v. 01.06.2017 - VII ZR 277/15 –, juris Rn. 30). Auf eine einseitige Erledigungserklärung des Klägers ist die Erledigung der Hauptsache festzustellen, wenn die Klage bis zu dem geltend gemachten erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und durch dieses Ereignis unzulässig oder unbegründet geworden ist (BGH in st. Rspr. vgl. nur Urt. v. 10.01.2017 – II ZR 10/15 -, juris Rn. 8). Das Feststellungsinteresse gem. § 256 ZPO ergibt sich daraus, dass der Kläger ohne die begehrte Feststellung insoweit die Kosten des Rechtsmittels zu tragen hätte (BGH, NJW 2006, 1378 [1380]). Die Klageänderung ist auch in der Berufungsinstanz noch statthaft. Grundsätzlich ist auf die einseitige Erledigungserklärung durch streitiges Sachurteil festzustellen, ob der Rechtsstreit in der Hauptsache (teilweise) erledigt ist, ob die Klage also zulässig und begründet war. Für den Fall, dass dies zu bejahen ist, und ein Rechtsmittel in der Berufungsinstanz gegen eine erstinstanzliche Entscheidung in der Sache unbegründet erscheint, kann diese Feststellung statt durch Urteil im Wege des Beschlusses nach § 522 Abs. 2 ZPO getroffen werden. Denn die der Sachentscheidung durch Urteil innenwohnende materielle Rechtskraft des Inhalts, dass die bis zur Erledigungserklärung anhängig gewesene Hauptsache gegenstandslos geworden ist, kann ebenso durch Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO getroffen werden, weil der Beschluss an die Stelle des Berufungsurteils tritt und ebenso wie aus dem Letztgenannten auch aus dem Zurückweisungsbeschluss der Umfang der Rechtskraft herzuleiten ist (ebenso OLG Rostock, Beschl. v. 01.06.2006 – 6 U 164/06 – juris Rn. 2; OLG München, Beschl. v. 24.11.2011 – 5 U 4010/10 -, juris Rn. 4; Musielak/Voit/Flockenhaus, ZPO, 21. Aufl. 2024, § 91 a Rn. 40).

b) Die Klage auf Feststellung der Schadenersatzpflicht der Beklagten aus Anlass der Nichtgewährung von Deckungsschutz war bis zur Rechtskraft des klageabweisenden Urteils im Bezugsverfahren zulässig und begründet. Insbesondere ermangelte es ihr nicht am erforderlichen Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO. Soweit die Beklagte sich darauf beruft, die Feststellungsklage sei gegenüber der Leistungsklage subsidiär, verkennt sie, dass dem Kläger bis zum Abschluss des Bezugsverfahrens nicht bekannt war, ob ihm ein Schaden aus dem Verhalten der Beklagten entstanden war, noch eine konkrete Bezifferung seines Schadens und damit eine Leistungsklage möglich war. Der Klageantrag war durch die Bezugnahme auf den Klageantrag zu 1 auch hinreichend bestimmt.

c) Dem Kläger stand der begehrte Anspruch auf Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten in Bezug auf alle Schäden, die ihm daraus resultieren, dass die Beklagte die mit dem Klageantrag zu 1) begehrte Deckungszusage nicht erteilt hat, gemäß §§ 280 Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 S. 1 und Abs. 2, 249 BGB, §§ 1, 125 VVG i.V.m. dem Rechtsschutzversicherungsvertrag zu. Denn nach der auch vom Landgericht zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 15.03.2006 (IV ZR 4/05) haftet der Rechtsschutzversicherer, der pflichtwidrig eine Deckungszusage verweigert, für den daraus resultierenden Schaden nicht nur bis zur Höhe vertraglich geschuldeten Leistung, d.h. bis zur Höhe der geschuldeten Prozesskostenerstattung, sondern auch für den darüber hinausgehenden Schaden, den der Versicherungsnehmer erleidet, wenn er mangels Deckungszusage einen beabsichtigten Rechtsstreit nicht führen kann. Die aus der Pflichtverletzung resultierende Ersatzpflicht des Rechtsschutzversicherers erstreckt sich auch auf den Schaden, den der Versicherungsnehmer erfährt, weil er mangels Deckungszusage einen Prozesskostenfinanzierungsvertrag abgeschlossen hat, aufgrund dessen er finanzielle Verpflichtungen gegenüber dem Prozessfinanzierer für den Fall des Obsiegens eingegangen ist.

aa) Soweit das Landgericht allerdings seine Ansicht, die Beklagte hätte dem Kläger Deckungsschutz gewähren müssen, unter Verweis auf den schlüssigen Vortrag in der Klageschrift stützt (indem es auf die „obigen Ausführungen“ zu den Erfolgsaussichten der Rechtsverfolgung Bezug nimmt, vgl. S. 13 d. Urteils), kann dies eine Pflichtverletzung der Beklagten ersichtlich nicht begründen, denn die Klageschrift datiert vom 03.03.2023. Sie ist für eine eventuelle Pflichtverletzung der Beklagten und für den Abschluss des Prozessfinanzierungsvertrags im Januar 2023 nicht kausal geworden. Maßgeblich für die Beurteilung, ob die Beklagte dem Kläger vertrags- und pflichtwidrig Deckungsschutz versagt hat, ist das Vorbringen des Klägers in der Korrespondenz vor Abschluss des Prozessfinanzierungsvertrags, nämlich in der Deckungsanfrage sowie in dem als „Stellungnahme“ überschriebenen Stichentscheid vom 28.11.2022.

bb) Danach konnten – im Zeitpunkt der Bewilligungsreife Ende 2022 – Erfolgsaussichten der beabsichtigten Rechtsverfolgung nicht verneint werden, wie auch das Landgericht im Ergebnis zu Recht festgestellt hat.

Die Anforderungen an die hinreichenden Erfolgsaussichten eines Rechtsschutzfalls gemäß § 18 Abs. 1 b) X.-ARB 2010 (s. Bl. 270 eA-LG) sind wörtlich § 114 Abs. 1 S. 1 ZPO entnommen und ein im Prozesskostenhilferecht seit langem verwendeter und feststehender Rechtsbegriff. Bei seiner Auslegung können daher die in der Rechtsprechung zur Prozesskostenhilfe entwickelten Grundsätze übernommen werden (vgl. BVerfG NJW 2003, 3191; 2000, 2098; BGH VersR 2003, 454, 455; NJW 1988, 266, 267 m. Anm. Bauer VersR 1988, 174; OLG Köln r+s 2002, 289, 290; Harbauer/Schmitt, Rechtsschutzversicherung, 9. Aufl. 2018, ARB 2010 § 3a Rn. 16; Prölss/Martin/Piontek, VVG, 31. Aufl., 2021, § 1 ARB 2010 Rn. 8 m.w.N.). Die Prüfung der Erfolgsaussicht umfasst danach im Regelfall sowohl die rechtliche als auch die tatsächliche Seite. Maßgeblich ist, ob der Standpunkt des Versicherungsnehmers auf Grund seiner Sachdarstellung und der vorhandenen Unterlagen zumindest vertretbar ist (vgl. BGH NJW 1994, 1160, 1161; 1988, 266, 267; Harbauer/Schmitt, a.a.O., ARB 2010 § 3a Rn. 17). Darüber hinaus muss in tatsächlicher Hinsicht zumindest die Möglichkeit der Beweisführung bestehen (BGH NJW 1988, 266, 267). Hinreichende Aussicht auf Erfolg hat die beabsichtigte Rechtsverfolgung des Versicherungsnehmers in aller Regel bereits dann, wenn die Entscheidung von der Beantwortung schwieriger Rechts- oder Tatfragen abhängt (BVerfG NJW 2013, 1727, 1728 Rn. 13; 2004, 1789; BGH NJW 2015, 1020; VersR 2007, 966). Keinesfalls dürfen die Anforderungen an die hinreichende Erfolgsaussicht überspannt werden (BVerfG NJW-RR 2004, 933; Harbauer/Schmitt, a.a.O., ARB 2010 § 3a Rn. 17).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze waren Ende 2022 die Erfolgsaussichten für das Schadensersatzbegehren des Klägers aus § 826 BGB jedoch nicht aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6, 17 Abs. 1 EGFGV zu verneinen. Das streitgegenständliche Fahrzeug war - so der Vortrag in der Deckungsanfrage - mit einem Thermofenster und einer „hot restart“ Funktion ausgestattet. Soweit der Stichentscheid zusätzlich eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung anführt, vermag der Senat nicht nachzuvollziehen, ob dies auf dem Vortrag des Klägers im konkreten Fall beruht, aus den zur Akte gereichten Unterlagen ergibt sich dies nicht. Nach im Zeitpunkt der Bewilligungsreife gefestigter Rechtsprechung genügt die Ausstattung eines Fahrzeugs mit einem Thermofenster oder hot restart Funktion nicht, um die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung gem. § 826 BGB zu begründen. Hinsichtlich der mit einer Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung versehenen Fahrzeugen hat der Bundesgerichtshof im Einzelfall und abhängig von dem konkreten Sachvortrag des jeweiligen Klägers einen Anspruch wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung nicht gänzlich für ausgeschlossen gehalten (vgl. u. a. die Entscheidungen des BGH VII ZR 602/21, VII ZR 720/21, VII ZR 733/21 und VII ZR 767/21 und die Entscheidung vom 21.09.2022, VII ZR 767/21). Vorliegend hat der Kläger indes nicht konkret zur Prüfstandsbezogenheit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung vorgetragen. Soweit der Stichentscheid einen Bericht des Bayrischen Rundfunks erwähnt, ist dessen Inhalt nicht näher erläutert.

Die hinreichenden Erfolgsaussichten waren indes im Hinblick auf einen Schadensersatzanspruch nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV, dessen Voraussetzungen grundsätzlich vorlagen, anzunehmen. Zwar konnte nach der bis dahin ergangenen, gefestigten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestatteten Kraftfahrzeugs gestützt auf § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. den Normen des europäischen Abgasrechts vom Hersteller nicht die Rückabwicklung des mit dem Verkäufer abgeschlossenen Vertrags verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 25.05.2020 – VI ZR 252/19 – juris Rn. 73). Indes war Ende 2022 offen, ob diese auf der Auslegung des europäischen Abgasrechts durch den Bundesgerichtshofs beruhende Rechtsprechung Bestand haben würde oder ob nach der anstehenden Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-100/21 der sachliche Schutzbereich der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV dahin zu verstehen war, dass er auch das Interesse des Käufers auf Rückabwicklung des Kaufvertrags umfasst, mit der Konsequenz für das deutsche Haftungsrecht, dass der Käufer eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs im Rahmen des Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 FGV so zu stellen ist, als habe er den Kaufvertrag nicht abgeschlossen. Im Hinblick auf die ausstehende Entscheidung des EuGH zur Reichweite des sachlichen Schutzbereichs der unionsrechtlichen Abgasnormen hatte der BGH die mündliche Verhandlung im Verfahren IVa ZR 335/21 vertagt (vgl. Pressemitteilung des BGH vom 01.07.2022 in Sachen IVa ZR 335/21).

cc) Danach war die ursprüngliche Feststellungsklage begründet. Die Berufung der Beklagten darauf, der Prozessfinanzierungsvertrag sei als Vertrag zu Lasten Dritter bzw. wegen Sittenwidrigkeit nichtig, bleibt ohne Erfolg. Der Prozessfinanzierungsvertrag hält den Kläger lediglich an, die ihm aus Vertrag oder § 280 BGB gegen die Beklagte zustehenden Rechte geltend zu machen. Dies ist weder ein Vertrag zu Lasten Dritter noch sittenwidrig. Im Übrigen wird auf die zutreffenden Ausführungen im erstinstanzlichen Urteil Bezug genommen. Auch die Berufung darauf, der Vertragsschluss mit dem Prozessfinanzierer stelle ein eigenverantwortliches Handeln des Klägers dar, verfängt nicht. Der Kläger hätte bei vertragsgemäßer Deckungszusage den Vertrag nicht abgeschlossen.

II.

Die Anschlussberufung wird bei dem beabsichtigten Vorgehen gemäß § 522 Abs. 2 ZPO gemäß § 524 Abs. 4 ZPO gegenstandslos.

III.

Die Beklagte erhält Gelegenheit, zu diesem Hinweis binnen drei Wochen ab Zugang dieses Beschlusses Stellung zu nehmen (Eingang bei Gericht). Auf die kostenrechtliche Privilegierung einer Berufungsrücknahme – statt 4 fallen nur 2 Gerichtsgebühren an (Nr. 1222 KV zu § 3 II GKG) – wird hingewiesen.