Oberlandesgericht Köln, 9 U 40/23

G r ü n d e :

1. Der Kläger (geb. am 13.09.1952) unterhält bei der Beklagten u.a. eine Krankentagegeldversicherung mit mehreren Tarifbausteinen. Versichert war zunächst – jedenfalls seit dem 01.04.2017 (Nachtrag zum Versicherungsschein aus Februar 2017, Anlage K4, Bl. 13 eA LG) – ab dem 15. Tag der Arbeitsunfähigkeit ein Tagessatz in Höhe von 102,26 € im Tarif P. N04 und von weiteren 51,13 € im Tarif P. 0 N04 sowie ab dem 22. Tag der Arbeitsunfähigkeit ein Tagessatz von 51,13 € im Tarif P. N05, mithin Krankentagegeld in Höhe von insgesamt 204,52 € nach Ablauf der Karenzfristen. Der Kläger unterhält ferner eine Krankentagegeldversicherung mit einem weiteren Tagessatz von 51,13 € bei einer anderen Krankenversicherung.

Mit Schreiben aus Juni 2018 (Anlage K1, Bl. 8 eA LG) benachrichtigte die Beklagte den Kläger über Änderungen in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen. Soweit für den vorliegenden Rechtsstreit von Interesse, teilte sie ihm mit, sie habe die vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 06.07.2016 – IV ZR 44/15 - wegen Intransparenz für unwirksam erklärte Klausel in § 4 Abs. 4 MB/KT a.F. zur Herabsetzung des Krankentagegeldes bei gesunkenem Nettoeinkommen durch eine klarere Regelung ersetzt. Wegen des Wortlautes des neugefassten § 4 Abs. 4 MB/KT wird auf Anlage BLD 1 (Bl. 55 eA LG) verwiesen.

Der Kläger erhielt aufgrund einer bedingungsgemäßen Arbeitsunfähigkeit Krankentagegeld von der Beklagten. Nach einer Überprüfung des Krankentagegeldsatzes teilte die Beklagte dem Kläger mit Schreiben vom 11.03.2020 (Anlage K2, Bl. 9 eA LG) mit, sein Nettoeinkommen sei niedriger als das versicherte Krankentagegeld, weshalb das vertragliche Krankentagegeld ab dem 01.05.2020 auf einen Betrag von insgesamt 175,00 € reduziert werde. In Umsetzung der Reduzierung wurde der Tagessatz in dem Tarifbaustein P. N05 auf 21,61 € herabgesetzt. In dem Zeitraum vom 01.05.2020 bis zum 17.03.2021 zahlte die Beklagte dem Kläger Krankentagegeld von täglich 175,00 €.

Der Kläger widersprach der Reduzierung des Krankentagegeldsatzes mit Schreiben vom 16.03.2020 (Anlage K5, Bl. 16 eA LG) und forderte die Beklagte auf, den Vertrag über den 01.05.2020 unverändert fortzuführen. Nachdem die Beklagte mit Schreiben vom 24.03.2020 mitteilte, die Herabsetzung des Tagessatzes sei aufgrund der ersetzten Klausel wirksam, ließ der Kläger die Beklagte mit Schreiben seiner Prozessbevollmächtigten vom 22.04.2021 (Anlage K7, Bl. 18 f. eA LG) unter Fristsetzung auffordern, den Vertrag unverändert mit dem höheren Krankentagegeldsatz fortzuführen.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, die von der Beklagten vorgenommene Klauselersetzung sei unwirksam. Die Beklagte sei daher zur Zahlung restlichen Krankentagegeldes von 29,52 € für 320 Tage verpflichtet. Weder sei die Ersetzung zur Fortführung des Vertrags notwendig noch stelle das Festhalten an dem Vertrag ohne neue Klausel eine unzumutbare Härte dar. Die Beklagte erhalte auch ohne die Möglichkeit zur Herabsetzung eine risikoadäquate Prämie für das vereinbarte Krankentagegeld. Die Beklagte als Verwenderin sei überdies nicht berechtigt, eine intransparente Klausel durch eine inhaltsgleiche, ggf. transparente Klausel zu ersetzen. Der Sanktionszweck des § 307 Abs. 1 S. 2 BGB werde durch die Möglichkeit einer inhaltsgleichen Ersetzung vereitelt.

Der Kläger hat beantragt,

1. festzustellen, dass der Krankentagegeldversicherungsvertrag zwischen ihm und der Beklagten zur Versicherungsscheinnummer N03 über den 01.05.2020 hinaus mit einem vereinbarten Tagessatz im Tarif P. N05 von 51,13 € ab dem 15. Tag fortbesteht und die Beklagte nicht berechtigt ist, das Krankentagegeld einseitig herabzusetzen;

2. die Beklagte ferner zu verurteilen, an ihn 9.446,40 € nebst Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 18.3.2021 sowie Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten aus 29,52 € seit dem 1. Mai 2020 sowie jeden folgenden Tag bis zum 17.3.2021 (einschließlich) zu zahlen;

3. die Beklagte ferner zu verurteilen, ihn von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten und Auslagen der Prozessbevollmächtigten i.H.v. 790,99 € freizustellen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Die Beklagte hat die Ansicht vertreten, das Krankentagegeld sei aufgrund des sich – aus der Bescheinigung des klägerischen Steuerberaters vom 27.02.2020 (Anlage BLD 2, Bl. 65 eA LG) ergebenden – geringeren Netto-Einkommens wirksam herabgesetzt worden. Sie sei zur Ersetzung der Klausel in § 4 Abs. 4 MB/KT berechtigt gewesen. Diese sei notwendig gewesen, da die Krankentagegeldversicherung gem. § 4 Abs. 2 MB/KT darauf basiere, dass maximal das berufliche Netto-Einkommen versicherbar sei. Die neue Klausel sei nicht inhaltsgleich zur alten Klausel.

2. Das Landgericht hat der Klage - bis auf einen Teil der Zinsforderung und der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten - stattgegeben, wobei es den Klageantrag zu 1. dahin ausgelegt hat, dass ein Anspruch auf den vereinbarten Tagessatz ab den 22. Tag besteht. Zur Begründung hat das Landgericht im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte könne die Herabsetzung des Krankentagegeldes bei gesunkenem Nettoeinkommen nicht auf die dem Vertrag ursprünglich zugrundeliegende Klausel stützen, da diese, was zwischen den Parteien auch nicht in Streit steht, der vom Bundesgerichtshof mit Urteil vom 06.07.2016 – IV ZR 44/15 - wegen Intransparenz für unwirksam erklärten Regelung des § 4 Abs. 4 MB/KT a.F. entsprach. Auch auf die dem Kläger mit Schreiben aus Juni 2018 mitgeteilte Ersetzung der Allgemeinen Versicherungsbedingungen durch den neugefassten § 4 Abs. 4 MB/KT (Anlage BLD 1, Bl. 55 eA LG) könne die Beklagte eine Herabsetzung des Krankentagegeldes nicht stützen, denn die Voraussetzungen zur Ersetzung der höchstrichterlich für unwirksam erklärten Klausel betreffend die Herabsetzung des Krankentagegeldsatzes gemäß §§ 203 Abs. 4, 164 VVG hätten nicht vorgelegen. Die Ersetzung der Klausel sei zur Fortsetzung des Vertrages nicht notwendig. Es sei der Beklagten auch nicht unzumutbar, an dem infolge des Entfallens der Möglichkeit zur Anpassung des Krankentagegeldes an das Nettoeinkommen des Versicherten insoweit lückenhaften Vertrag festzuhalten. Da die Beklagte weiterhin eine risikoadäquate Prämie – in Form der für das vereinbarte Krankentagegeld kalkulatorisch notwendigen Prämie – erhalte, fehle es nach Auffassung der Kammer an der für eine Anpassung grundsätzlich notwendigen Störung des Äquivalenzverhältnisses. Eine solche habe auch die Beklagte nicht hinreichend konkret geltend gemacht.

Ob einer wirksamen Klauselersetzung darüber hinaus, wie klägerseits erstinstanzlich geltend gemacht, entgegenstehe, dass die Beklagte eine unzulässige inhaltsgleiche Ersetzung vorgenommen habe, könne dahinstehen.

Gegen dieses Urteil hat die Beklagte form- und fristgerecht Berufung eingelegt.

3. Die Beklagte verfolgt mit der Berufung das Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter. Sie ist weiterhin der Ansicht, sie sei zur Klauselersetzung berechtigt gewesen, die neue Klausel sei auch wirksam und der Tagegeldsatz wirksam zum 01.05.2020 in Tarif P. N05 von 51,13 € auf 21,61 € herabgesetzt worden, so dass weder die vom Kläger begehrte Feststellung zu treffen sei, noch diesem die geltend gemachten weiteren 9.446,40 € zustünden. Sie habe mit der Klauselersetzung von ihrem Recht aus § 203 Abs. 4 VVG Gebrauch gemacht. Die neue Regelung sei notwendig, da die Krankentagegeldversicherung gem. § 4 Abs. 2 MB/KT darauf basiere, dass maximal das berufliche Netto-Einkommen versicherbar sei. Eine Krankentagegeldversicherung wäre ohne eine entsprechende Herabsetzungsregelung für sie, die Beklagte, nicht zumutbar, da sie ansonsten die Tarife völlig neu kalkulieren müsste. Anderenfalls würde das Festhalten an dem Vertrag ohne neue Regelung eine unzumutbare Härte für sie, die Beklagte, aber auch für die Versichertengemeinschaft bedeuten, da mit höheren Leistungen und daher auch in der Folge mit höheren Beiträgen zu rechnen wäre. Dem Äquivalenzinteresse sei dadurch Rechnung getragen, dass im Falle einer Herabsetzung des Krankentagegeldes sich auch der Beitrag entsprechend reduziere. Auch der Umstand, dass sie die ursprüngliche Prämie weiter vereinnahmen könne, wenn die Herabsetzung ausgeschlossen ist, verfange nicht. Ebenso wenig liege eine inhaltsgleiche Ersetzung vor.

Die Beklagte beantragt,

das Urteil des Landgerichts Köln vom 11.01.2023 zum Aktenzeichen 23 O 168/21 abzuändern und die Klage vollständig abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrags. Die Tatbestandsvoraussetzungen von § 203 Abs. 4 i.V.m. § 164 VVG für eine Klauselersetzung lägen nicht vor.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache Erfolg.

1. Die zulässige Feststellungsklage ist unbegründet. Die Beklagte ist berechtigt, die Höhe des Krankengeldtagesatzes zu reduzieren. Die Beklagte hat die unwirksame Klausel in § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 wirksam ersetzt. Die neue Klausel hält einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle stand.

a) Die Beklagte hat die unwirksame Klausel in § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 gemäß §§ 203 Abs. 4, 164 Abs. 1 VVG wirksam durch die Neufassung des § 4 Abs. 4 MB/KT ersetzt.

Nach § 164 Abs. 1 S. 1 VVG ist der Versicherer, wenn eine Bestimmung in Allgemeinen Versicherungsbedingungen durch höchstrichterliche Entscheidung oder durch bestandskräftigen Verwaltungsakt für unwirksam erklärt worden ist, berechtigt, diese Klausel durch eine neue Regelung zu ersetzen, wenn dies zur Fortführung des Vertrags notwendig ist oder wenn das Festhalten an dem Vertrag ohne die neue Regelung für eine Vertragspartei auch unter Berücksichtigung der Interessen der anderen Vertragspartei eine unzumutbare Härte darstellen würde. Die neue Regelung ist gemäß § 164 Abs. 1 S. 2 VVG indes nur wirksam, wenn sie die Belange der Versicherungsnehmer unter Wahrung des Vertragsziels angemessen berücksichtigt. Diese Wirksamkeitsvoraussetzung ist gewahrt, wenn durch die neue Regelung das bei Vertragsschluss vorhandene und durch den Wegfall der unwirksamen Klausel gestörte Äquivalenzverhältnis wiederhergestellt wird. Der Versicherungsnehmer darf durch die ersetzende Klausel nicht schlechter gestellt werden (vgl. insgesamt die Begr. zu § 164 Abs. 1, BT-Drs. 16/3945, 100).

aa) Die ursprünglich unter § 4 Abs. 4 M/KT 2009 verwendete Klausel wurde durch den Bundesgerichtshof für unwirksam erklärt (Urteil vom 06.07.2016 - IV ZR 44/15).

bb) Die Klauselersetzung ist vorliegend zur Fortführung des Krankentagegeldvertrages notwendig im Sinne von § 164 Abs. 1 S. 1 VVG.

Eine Klauselersetzung ist zur Fortsetzung des Vertrages notwendig, wenn durch die Unwirksamkeit der Bestimmung eine Regelungslücke im Vertrag entsteht. Die Entstehung einer solchen Lücke ist im Allgemeinen anzunehmen, wenn die Unwirksamkeit durch eine höchstrichterliche Entscheidung oder einen bestandskräftigen Verwaltungsakt festgestellt worden ist. Eine Notwendigkeit der Klauselersetzung besteht jedenfalls dann, wenn dadurch die Leistungspflichten und Ansprüche der Parteien oder andere wesentliche Vertragselemente betroffen sind. In einem solchen Fall ist die Ergänzung unverzichtbar. Ob die Unwirksamkeit auf einer inhaltlich unangemessenen Benachteiligung des Kunden oder einem Transparenzmangel beruht, ändert nichts an dem Vorhandensein der dadurch entstandenen Vertragslücke (BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005 – IV ZR 162/03 –, BGHZ 164, 297-324, Rn. 28). Eine Klauselersetzung ist demgegenüber dann nicht notwendig, wenn der gültige Restvertrag auch ohne die unwirksame Regelung ohne weiteres fortgeführt werden kann (Senat, im Urteil vom 07.12.2021 – 9 U 243/20 –, Rn. 72, juris; ferner OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2020 – 4 U 60/19 –, Rn. 51, juris; Prölss/Martin-Schneider, 31. Aufl. 2021, VVG, § 164 Rn. 8).

Eine Klauselersetzung ist vorliegend notwendig, damit der Versicherer auf eine Minderung des Netto-Einkommens der versicherten Person reagieren und das von ihm zu zahlende Krankentagegeld entsprechend anpassen und herabsetzen kann. Nur so kann das Gleichgewicht zwischen der Höhe des Krankentagegeldsatzes und dem tatsächlich eingetretenen Verdienstausfall wiederhergestellt werden (so schon der Senat im Urteil vom 07.12.2021 – 9 U 243/20 –, Rn. 72, juris; ferner OLG Düsseldorf, Urteil vom 31.01.2020 – 4 U 60/19 –, juris).

Die Gegenansicht (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 23.12.2014, - 9a U 15/14; Anmerkung Commer, RuS 2023, 400 f.; Aydinlar, VK 2020, 212-214, juris) sieht dagegen keine Störung des Äquivalenzverhältnisses. Zu einer solchen Störung komme es deshalb nicht, weil das vereinbarte Tagegeld und die „zugehörige“ Prämie im Gleichgewicht blieben. Die befürchtete Erhöhung des subjektiven Risikos als zentrales Argument für die Anpassung mache den unredlichen Versicherungsnehmer zum Leitbild, was der Rechtsprechung des BGH (vgl. BGH, Urteil vom 26.03.1997 - IV ZR 91/96 -, BGH, Urteil vom 28.01.2009 - IV ZR 6/08 -) widerspreche, wonach der redliche Versicherungsnehmer das Leitbild sei. Das Argument, dass ohne Klauselersetzung die Gefahr bestünde, dass ein Versicherungsnehmer ein höheres Einkommen durch die Krankentagegeldversicherungen erziele und dies dem Sinn und Zweck des Krankentagegeldversicherungsvertrages widerspreche, greife nicht. Selbst wenn diese These zuträfe, erfülle diese Subsumtion bereits nicht die Tatbestandsvoraussetzungen von § 164 Abs. 1 S. 1 Fall 1 VVG. Da der Versicherer weiterhin eine risikoadäquate Prämie erhalte, denn der Versicherungsnehmer schulde weiterhin die kalkulatorisch notwendige Prämie für das vereinbarte Krankentagegeld, fehle es an der für eine Anpassung grundsätzlich notwendigen Störung des Äquivalenzverhältnisses.

Eine Rückwirkung sei weder für eine sachgerechte Fortführung des Vertrags noch zur angemessenen Berücksichtigung der Belange des Versicherungsnehmers nötig. Die Klauselersetzung mit Wirkung nur für die Zukunft sei nicht unbillig. Zwar sei der Krankentagegeldversicherung immanent, dass maximal das Nettoeinkommen versichert werden könne, jedoch gelte das nicht ausnahmslos. Insbesondere für selbstständig tätige Versicherungsnehmer sei es möglich, vorübergehend ein Krankentagegeld zu beziehen, welches das tatsächliche Nettoeinkommen übersteige. Es erscheine nicht sachgerecht, dass der Versicherer, der als Verwender das Risiko der Unwirksamkeit der Klausel trage, zu einem beliebigen späteren Zeitpunkt die Herabsetzung des Krankentagegeldes für einen bereits vollständig abgeschlossenen Versicherungsfall herbeiführen können solle (vgl. Anmerkung Aydinlar, VK 2020, 212-214).

Die Gegenmeinung hat für sich, dass die Krankentagegeldversicherung als Summenversicherung ausgestaltet ist, da sie einen abstrakt berechneten Bedarf zu decken verspricht (vgl. BGH, Urteil vom 4. Juli 2001 – IV ZR 307/00 –, Rn. 25, juris), die Verdiensthöhe also keinen unmittelbaren Einfluss auf die Leistung hat. Aus der Ausgestaltung der Versicherung als Summenversicherung folgt, dass die Versicherungsleistung höher oder niedriger sein kann als der tatsächliche Durchschnittsverdienst des Versicherungsnehmers (BGH, Urteil vom 06.07.2016, a.a.O., Rn. 18, juris). Für die Annahme einer unzumutbaren Härte reicht zudem nicht schon jeder wirtschaftliche Nachteil, sondern es ist eine einschneidende Störung des Äquivalenzverhältnisses erforderlich, die das Festhalten am Vertrag unzumutbar macht (vgl. BGH NJW-RR 1996, 1009; 2002, 1136; s. auch Prölss/Martin/Schneider, 31. Aufl. 2021, VVG § 164 Rn. 16). Auch bleiben das vereinbarte Tagegeld und der „zugehörige“ Beitrag im Gleichgewicht.

Gegen diese Ansicht spricht jedoch, dass bei ersatzlosem Wegfall der Klausel die Gefahr besteht, dass das Krankentagegeld den regulären Verdienst des Versicherungsnehmers deutlich übersteigt. Ohne die Herabsetzungsmöglichkeit des Krankentagegeldsatzes bestünde für den Kläger die Möglichkeit, ein höheres "Einkommen" durch die Krankentagegeldleistungen zu erzielen, als er in gesunden Tagen tatsächlich erwirtschaften würde. Die Gegenansicht stellt zu sehr darauf ab, den Begriff „Äquivalenzverhältnis“ rein wirtschaftlich zu sehen. Bei einer rein wirtschaftlichen Betrachtung fehlt allerdings auch dann die Äquivalenz, wenn die vom Versicherer zu erbringende Leistung (Krankentagegeld) mit dem Zweck der Krankentagegeldversicherung, (nur) einen Verdienstausfall auszugleichen, nicht mehr in Einklagen steht.

Der Begriff „Äquivalenzverhältnis“ stammt aus den Gesetzesmaterialien und ist dort nicht weiter erläutert. Dieser Begriff muss nicht notwendig rein wirtschaftlich gesehen werden. Maßgeblich dafür, ob sich Leistung und Gegenleistung die Waage halten, ist auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck. Ein solcher "Überverdienst" widerspräche jedoch erkennbar dem Sinn und Zweck der Krankentagegeldversicherung als Verdienstausfallversicherung. Dies ist im Hinblick auf das Äquivalenzinteresse dem Versicherer nur dann zumutbar und daher nur in den Fällen hinzunehmen, in denen ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer den Vertrag bei Kenntnis vom wahren Inhalt der intransparenten Klausel nicht abgeschlossen hätte (so auch Langheid/Rixecker/Grote, 7. Aufl. 2022, VVG § 164 Rn. 22; Lehmann, Vortrag auf dem 34. Münsterischen Versicherungstag, zitiert nach: Koch, VersR 2017, 137, 139). Die in Rede stehende Klausel betrifft den Umfang der Leistungen und damit den Kernbereich des Versicherungsvertrages, nämlich die Leistungspflichten der Beklagten und die Ansprüche des Klägers. Für den Versicherungsnehmer ist bei Vertragsschluss erkennbar, dass ihm lediglich ein Ausgleich für den tatsächlichen Verdienst geboten werden soll. Dies bedingt, wenn die Versicherung gleichwohl als Summenversicherung angeboten wird, die vertraglich vorgesehene Möglichkeit einer Angleichung bei geänderten Einkommensverhältnissen. Die Leistungsäquivalenz ist dadurch gewahrt, dass die Herabsetzung der Versicherungsleistung gemäß § 4 Abs. 4 MBKT zugleich zu einer Verringerung der Beitragslast führt (vgl. Lehmann, Vortrag auf dem 34. Münsterischen Versicherungstag, zitiert nach: Koch, VersR 2017, 137, 139). Die Klauselersetzung benachteiligt den Versicherungsnehmer und damit den Kläger nicht. Der Kläger bekommt auch nach der neuen Klausel bei bedingungsgemäßer Arbeitsunfähigkeit das Nettoeinkommen ersetzt, wie es bei Vertragsschluss gewollt war und vereinbart wurde.

cc) Der Wirksamkeit der Klauselersetzung steht § 164 Abs. 1 S. 2 VVG nicht entgegen.

Danach ist eine im Rahmen der Klauselersetzung eingeführte neue Regelung nur dann wirksam, wenn sie unter Wahrung des Vertragsziels die Belange der Versicherungsnehmer angemessen berücksichtigt. An einer solchen angemessenen Berücksichtigung fehlt es jedenfalls dann, wenn schutzwürdige Interessen der Versicherungsnehmer beeinträchtigt werden und diese Beeinträchtigung unter Berücksichtigung der Gesamtheit der beteiligten Interessen und der Besonderheiten des betreffenden Versicherungszweiges als unangemessen anzusehen ist (OLG Düsseldorf, a.a.O.; Prölss/Martin-Schneider, VVG, 31. Aufl. 2021, § 164 Rn. 19). Das wird regelmäßig anzunehmen sein, wenn die Neuregelung gegenüber der bei Vertragsschluss bestehenden Rechtslage zu einer Schlechterstellung des Versicherungsnehmers führt. Dagegen spricht es für die Wahrung der Belange der Versicherungsnehmer, wenn durch die neue Regelung das bei Vertragsschluss vorhandene und aufgrund der Nichtigkeit der Klausel entfallene Äquivalenzverhältnis wiederhergestellt wird (OLG Düsseldorf, a.a.O.; Prölss/Martin-Schneider, VVG, 31. Aufl. 2021, § 164 Rn. 19; Langheid/Rixecker-Grote, VVG, 6. Aufl. 2019, § 164 Rn. 22).

Auch hier ist das Äquivalenzverhältnis von Bedeutung und wird deutlich, dass nicht rein wirtschaftlich argumentiert werden kann, weil auch auf die „Wahrung des Vertragsziels“ abzustellen ist, mithin auf den Zweck der Krankentagegeldversicherung. Insoweit kann hier, wie vorstehend ausgeführt, darauf abgestellt werden, dass die Klausel das entfallene Äquivalenzverhältnis wiederherstellt. Die in § 4 Abs. 4 MB/KT enthaltene Neuregelung berücksichtigt die Belange des Klägers als Versicherungsnehmer unter Berücksichtigung des Vertragsziels in angemessener Weise. Ohne die Neuregelung entstünde ein Ungleichgewicht zu Lasten der Beklagten. Bereits die ursprüngliche - nicht beanstandete - Regelung im Vertragswerk sah in § 4 Abs. 2 vor, dass das Krankentagegeld zusammen mit sonstigen Krankentage- und Krankengeldern das auf den Kalendertag umgerechnete, aus der beruflichen Tätigkeit herrührende Nettoeinkommen nicht übersteigen durfte. Zudem bestand von vornherein gemäß § 4 Abs. 3 MB/KT 2009 die Obliegenheit des Versicherungsnehmers, dem Versicherer unverzüglich eine nicht nur vorübergehende Minderung des aus der Berufstätigkeit herrührenden Nettoeinkommens mitzuteilen, um diesem zu ermöglichen, zur Wahrung dieses Grundprinzips eine Anpassung der Krankentagegeldhöhe vornehmen zu können. Dementsprechend sah § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 die Möglichkeit zur Herabsetzung des Krankentagegeldsatzes vor.

Die Belange des Versicherungsnehmers sind gewahrt, wenn er sich durch die Neuregelung jedenfalls nicht schlechter stellt. Da die vorgenommene Anpassung der Klausel auf die dem Kläger bekannte Grundstruktur des Vertragswerkes gerade keinen Einfluss hat, wird er nicht unangemessen benachteiligt. Dem Kläger entsteht durch die Neuregelung - auch bei Berücksichtigung des Wesens der Klauselersetzung als einseitige Vertragsänderung zu seinen Lasten - kein Nachteil, weil er durch diese nicht weniger erhält, als bereits nach der ursprünglichen vertraglichen Vereinbarung gewollt und vereinbart war. Entgegen der Ansicht des Klägers ist keine Besserstellung des Versicherungsnehmers erforderlich. § 164 Abs. 1 S. 2 VVG soll nur sicherstellen, dass der Versicherungsnehmer durch die einseitige Klauselersetzung insgesamt nicht schlechter gestellt wird als bei Abschluss des Versicherungsvertrages. Diesem Zweck wird die vorgesehene Neuregelung gerecht. Das aufgrund der Nichtigkeit der Klausel entfallene Äquivalenzverhältnis wird durch die Neuregelung wiederhergestellt. Ein durchschnittlicher Versicherungsnehmer hätte den Versicherungsvertrag auch nach einer entsprechenden Ersetzung der intransparenten Klausel abgeschlossen, weil ihm gerade keine Nachteile im Vergleich zum ursprünglichen Vertrag entstanden wären (vgl. hierzu Langheid/Rixecker-Grote, VVG, 6. Aufl., § 164 Rn. 22).

dd) Der Einwand des Klägers, die europarechtliche Vorgabe in Art. 5 der Richtlinie 93/13/EWG des Rates vom 5. April 1993 über missbräuchliche Klauseln in Verbraucherverträgen (s. hierzu BGH, Urteil vom 12. Oktober 2005 – IV ZR 162/03 –, BGHZ 164, 297-324, Rn. 43) werde durch die von der Beklagten vorgenommene Ersetzung konterkariert, wenn der Versicherer die Möglichkeit hätte, eine intransparente Klausel durch eine inhaltsgleiche Klausel zu ersetzen, was dem Grundsatz des „effet utile“ nicht Rechnung trage, greift nicht.

Bei der Neuregelung handelt es sich nicht um die Ersetzung einer intransparenten Klausel durch eine inhaltsgleiche und nunmehr transparente Klausel. Die Unzulänglichkeiten hinsichtlich der maßgeblichen Berechnungsmodalitäten nach Eintritt einer Einkommensminderung, die dazu geführt haben, dass der Bundesgerichtshof die ursprünglich verwendete Klausel für unwirksam erklärt hat (Urteil vom 06.07.2016 - IV ZR 44/15 -), wurden durch die Neufassung der Klausel beseitigt. Der BGH hat in seinem Urteil vom 6. Juli 2016, a.a.O., zur Begründung der Unwirksamkeit von § 4 Abs. 4 MB/KT ausgeführt, der durchschnittliche Versicherungsnehmer könne dieser Klausel schon nicht mit der gebotenen Klarheit entnehmen, welcher Bemessungszeitpunkt und -zeitraum für den gebotenen Vergleich des dem Vertrage ursprünglich zugrunde gelegten mit dem gesunkenen Nettoeinkommen maßgeblich sein soll. Zudem lasse die Klausel offen, wie sich dieses "Nettoeinkommen" bei beruflich selbständigen Versicherungsnehmern zusammensetzt.

Die hier in Rede stehende Klausel des § 4 Abs. 4 MB/KT enthält die vom BGH an der alten Klausel kritisierten Punkte nicht mehr. Die neue Klausel unterscheidet in § 4 Abs. 4 Abschnitte 2 und 3 zwischen unselbständigen Arbeitnehmern und selbständig Tätigen. In den Abschnitten 2 bis 4 wird für einen um Verständnis bemühten Versicherungsnehmer verständlich definiert, welcher Zeitraum zur Bestimmung des maßgeblichen durchschnittlichen Nettoeinkommens von Bedeutung ist und - im Zusammenhang mit § 4 Abs. 2 der Klausel - wie das Nettoeinkommen definiert ist und welche Zeiten bei der Bestimmung des Nettoeinkommens außer Betracht bleiben. Die Neuregelung der Anpassungsklausel enthält damit detaillierte Ergänzungen zum Bemessungszeitpunkt und -zeitraum für den gebotenen Nettoeinkommensvergleich und die Zusammensetzung des Nettoeinkommens bei selbstständigen Versicherungsnehmern. Aufgrund der deutlichen Konkretisierung der Voraussetzungen für die Herabsetzung, hat die Neuregelung keinen völlig gleichen Inhalt. Der Wirksamkeit der Klauselersetzung steht nicht entgegen, dass die neugefasste Klausel § 4 MB/KT hinsichtlich der Zielrichtung identisch ist mit der Vorgängerregelung (so schon der Senat im Urteil vom 07.12.2021 – 9 U 243/20 –, juris). Denn die Intransparenz der ursprünglich in § 4 Abs. 4 MB/KT 2009 enthaltenen Klausel folgte nicht aus der Möglichkeit zur Herabsetzung des Krankengeldtagessatzes an sich, sondern aus den im BGH-Urteil vom 06.07.2016 (a.a.O.) aufgezeigten Unklarheiten hinsichtlich der Bemessung. Durch die Regelung in § 4 Abs. 2 MB/KT war dem Versicherungsnehmer von Anfang an klar, dass der Versicherer die Krankentagegeldleistungen im Einklang mit der Höhe des Nettoeinkommens sehen möchte.

Die von dem Kläger angeführte Entscheidung des BGH vom 12.10.2005 - IV ZR 162/03 - steht einer Klauselersetzung im vorliegenden Fall nicht entgegen. Denn der BGH hat dort lediglich ausgeführt, dass eine inhaltsgleiche Ersetzung der wegen Intransparenz unwirksamen Klausel der gesetzlichen Sanktion der Unwirksamkeit (§ 307 Abs. 1 BGB) widerspricht und nicht zulässig ist. Die Frage, ob es sich bei der ersetzenden Klausel um eine inhaltsgleiche Klausel handelt, ist jedoch erst dann zu beantworten, wenn die Frage, ob überhaupt eine Klauselersetzung zulässig ist, bejaht wurde.

Die vom Kläger vorgelegte Verfügung des LG Berlin 23 O 142/21 vom 16.12.2022 (Bl. 215 eA LG) ist vorliegend nicht einschlägig, da es dort um die Wirksamkeit einer anderen Klausel, nämlich von § 15 Nr. 2 AVB-MBKT geht, die das Recht auf Abschluss einer Anwartschaftsversicherung betrifft (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2016 – IV ZR 44/15 –, BGHZ 211, 51-66, Rn. 25, juris).

b) Die neugefasste Regelung des § 4 Abs. 4 MB/KT hält einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle stand, sie genügt insbesondere dem Transparenzgebot im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB (so schon Senat, Urteil vom 07.12.2021, a.a.O., sowie Beschlüsse vom 12.04.2021 und 14.06.2021 - 9 U 260/20 -).

Das Transparenzgebot verlangt vom Verwender Allgemeiner Versicherungsbedingungen, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar und durchschaubar darzustellen. Eine Klausel muss nicht nur in ihrer Formulierung für den durchschnittlichen Vertragspartner verständlich sein, sondern darüber hinaus die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann (BGH, Urteile vom 6. Juli 2016, a.a.O., Rn. 30, juris; vom 11. Juli 2012 - IV ZR 164/11, BGHZ 194, 39 Rn. 40; vom 26. September 2007 - IV ZR 252/06, VersR 2007, 1690 Rn. 16; vom 23. Februar 2005 - IV ZR 273/03, BGHZ 162, 210, 213 f. unter II 2; vom 8. Oktober 1997 - IV ZR 220/96, BGHZ 136, 394, 401 unter 3 b). Das Transparenzgebot verlangt ferner, dass Allgemeine Versicherungsbedingungen dem Versicherungsnehmer bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vor Augen führen, in welchem Umfang er Versicherungsschutz erlangt und welche Umstände seinen Versicherungsschutz gefährden. Nur dann kann er die Entscheidung treffen, ob er den angebotenen Versicherungsschutz nimmt oder nicht (vgl. BGH, Urteil vom 6. Juli 2016, a.a.O., Rn. 30, juris).

Die streitgegenständliche Neufassung des § 4 Abs. 4 MB/KT hält den an das Transparenzgebot im Sinne von § 307 Abs. 1 S. 2 BGB gestellten Anforderungen in hinreichendem Maße stand.

Der durchschnittliche Versicherungsnehmer kann der neuen Klausel mit der gebotenen Klarheit entnehmen, welcher Bemessungszeitpunkt und -zeitraum für den gebotenen Vergleich des dem Vertrag ursprünglich zugrunde gelegten mit dem gesunkenen Nettoeinkommen maßgeblich sein soll. Die Neuregelung der Anpassungsklausel enthält detaillierte Ergänzungen zum Bemessungszeitpunkt und -zeitraum für den gebotenen Nettoeinkommensvergleich und die Zusammensetzung des Nettoeinkommens bei selbstständigen Versicherungsnehmern. Die neue Klausel unterscheidet, wie ausgeführt, in § 4 Abs. 4 Abschnitte 2 und 3 zwischen unselbständigen Arbeitnehmern und selbständig Tätigen. In den Abschnitten 2 bis 4 wird für einen um Verständnis bemühten Versicherungsnehmer verständlich definiert, welcher Zeitraum zur Bestimmung des maßgeblichen durchschnittlichen Nettoeinkommens von Bedeutung ist und - im Zusammenhang mit § 4 Abs. 2 der Klausel - wie das Nettoeinkommen definiert ist und welche Zeiten bei der Bestimmung des Nettoeinkommens außer Betracht bleiben.

Für den durchschnittlichen Versicherungsnehmer ist der Klausel auch verständlich entnehmbar, welcher Bemessungszeitraum für den gebotenen Nettoeinkommensvergleich maßgeblich sein soll, wenn bei Kenntniserlangung des Versicherers vom gesunkenen Nettoeinkommen bereits Arbeitsunfähigkeit bestand. In § 4 Abs. 4 Abschnitt 3 S. 2 MB/KT wird für selbstständig Tätige das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Kenntniserlangung des Versicherers als maßgeblicher Zeitraum festgelegt. Ist bei Kenntniserlangung des Versicherers bereits Arbeitsunfähigkeit eingetreten, ist auf das letzte abgelaufene Kalenderjahr vor Beginn der Arbeitsunfähigkeit als maßgebenden Zeitraum abzustellen. Diese Neuregelung ist unmissverständlich und für den um Verständnis bemühten Versicherungsnehmer ohne weiteres nachvollziehbar; Bemessungszeitpunkt und -zeitraum sind ausreichend klar geregelt.

Dies gilt auch für die Zusammensetzung des Nettoeinkommens bei beruflich Selbständigen. Insoweit gilt gemäß Abschnitt § 4 Nr. 2a) AVB bei Tarifen für Selbstständige und für freiberuflich Tätige als Nettoeinkommen der Gewinn (§ 2 Abs. 2.1 Einkommensteuergesetz) aus der im Versicherungsantrag angegebenen Tätigkeit.

2. Vor dem Hintergrund der vorliegenden Darlegungen, wonach die Klauselersetzung zulässig und wirksam ist, ist der Zahlungsantrag (Klageantrag zu 2.) unbegründet. Dem Kläger steht kein weiterer Anspruch auf Zahlung von Krankentagegeld aus § 192 Abs. 5 VVG in Verbindung mit dem streitgegenständlichen Versicherungsvertrag zu.

Die Höhe und Berechnung der Herabsetzung ist zwischen den Parteien nicht streitig. Die Beklagte hat in wirksamer Weise von ihrem Recht zur Reduzierung des Tagessatzes von 51,13 € auf 21,61 € Gebrauch gemacht. Die konkrete Berechnung des Krankentagegeldes und die Festsetzung auf 175 €/Tag werden von dem Kläger ebenfalls nicht beanstandet. Die bestehende Arbeitsunfähigkeit und der Zeitraum 01.05.2020 bis 17.03.2023 (= 320 Tage) für die Bemessung des Krankentagegeldes sind zwischen den Parteien ebenfalls unstreitig. Die konkrete Ermittlung des für den Tagessatz maßgeblichen Nettoeinkommens ist ebenfalls nicht beanstandet worden.

3. Die Nebenforderung (Klageantrag zu 3.) teilt das Schicksal der Hauptforderung.

4. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision sind gegeben. Die Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung. Die Frage, ob die Ersetzung der Klausel in § 4 Abs. 4 MB/KT n.F. zulässig und wirksam ist, ist für eine Vielzahl von Fällen von Bedeutung und bislang höchstrichterlich nicht klar und eindeutig geklärt.

Streitwert: bis 13.000,00 €