1

G r ü n d e

2

I.

3

Die Parteien streiten um die Vergütung für aus einem Vertrag über die Lieferung von Schutzmasken aus einem von der Beklagten durchgeführten sog. Open-House-Verfahren während der COVID-19-Pandemie im Frühjahr 2020. Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit satzungsmäßigem und Verwaltungssitz in Singapur.

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In erster Instanz hat die Klägerin im Wege der Teilklage einen Betrag von 401.625,- Euro nebst Nebenforderungen geltend gemacht. Mit Urteil vom 18.10.2022 hat das LG Bonn die Klage vollumfänglich abgewiesen. Die Klägerin hat sodann am 27.10.2022 form- und fristgerecht Berufung eingelegt und das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich angegriffen. Der Senat hat nach Begründung der Berufung der Beklagten eine Frist zur Berufungserwiderung bis zum 09.02.2023 gesetzt. Nachdem der Senat Termin zur Verhandlung auf den 28.09.2023 bestimmt hatte, hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 25.07.2023 die Klage erweitert und begehrt nunmehr die Zahlung von 249.900.000,- Euro I. um I. gegen Abnahme der zu liefernden Masken. Die Klageerweiterung ist der Beklagten am 26.07.2023 und der Streithelferin zu 1) am 27.07.2023 zugestellt worden. Daraufhin hat die Beklagte am 15.09.2023 die Einrede gemäß § 110 ZPO erhoben, die der Klägerin am 21.09.2023 zugestellt worden ist, und beantragt,

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1. der Klägerin aufzugeben, eine dem Streitwert von 250 Mio. Euro angemessene Prozesskostensicherheit zu stellen, und

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2. für den Fall, dass die Klägerin nicht binnen der vom Gericht bestimmten Frist Prozesskostensicherheit leistet, die Klage für zurückgenommen zu erklären und das Rechtsmittel zu verwerfen.

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Der Senat hat sodann im Hinblick auf den Antrag der Beklagten den für den 28.09.2023 bestimmten Termin zur mündlichen Verhandlung aufgehoben und der Klägerin und der Nebenintervenientin Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben.

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Die Klägerin wendet sich gegen die Anordnung der Prozesskostensicherheit. Sie ist der Auffassung, die Leistung einer Prozesskostensicherheit sei aus verschiedenen Gründen entbehrlich. So sei die Ausnahmevorschrift des § 110 Abs. 2 Nr. 2 ZPO einschlägig, weil die Kostenentscheidung in Singapur nach den Regelungen des Haager Übereinkommens über Gerichtsstandsvereinbarungen vom 30.06.2005 (HGÜ) anerkannt und vollstreckt werden könne. Sie hat diesbezüglich ein Privatgutachten nebst Ergänzungsgutachten vorgelegt, welche diese Annahme stütze. Ferner sei die Erhebung der Einrede verspätet, weil sie erstmals in zweiter Instanz erfolgt sei. Die Beklagte sei außerdem mit dem Vorbringen gemäß § 532 S. 1 ZPO ausgeschlossen, weil sie die Einrede nicht innerhalb der ihr durch den Senat gesetzten Berufungserwiderungsfrist erhoben habe. Die Erhebung der Einrede kurz vor dem anberaumten Termin zur mündlichen Verhandlung sei schikanös. Auch stehe der Anordnung der Sicherheitsleistung entgegen, dass bereits in der Klageschrift die Klage ausdrücklich als Teilklage bezeichnet worden sei und die Beklagte gewusst habe, dass Ende 2023 Verjährung eintreten würde. Schließlich sei die Erhebung der Einrede durch die Beklagte rechtsmissbräuchlich, weil die Beklagte als Vertragspartei des HGÜ es nicht der Klägerin und dem Senat überlassen dürfe, völkerrechtliche Verträge herauszufinden, welche eine Ausnahme begründen würden, und sie mit der Erhebung der Einrede die Geltung des sie bindenden HGÜ leugne.

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Die Streithelferin zu 1) meint, die Voraussetzungen für die Anordnung einer Sicherheit lägen schon deshalb nicht vor, weil die Klageerweiterung mangels Zustellung des Schriftsatzes nicht rechtshängig gewesen sei.

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Mit Schriftsatz vom 09.01.2024 hat die Klägerin mitgeteilt, die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche an die A. AG mit Sitz in I./Schweiz abgetreten zu haben, und die Klageanträge auf Zahlung an die A. AG umgestellt. Ergänzend hat die Klägerin mitgeteilt, dass kein Antrag auf Parteiwechsel erfolgt sei.

11

Wegen der Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien und das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 25.04.2024 Bezug genommen.

12

II.

13

Dem Antrag der Beklagten ist in der tenorierten Höhe zu entsprechen.

14

1.

15

Die Voraussetzungen des § 110 Abs. 1 ZPO liegen vor. Danach haben Kläger, die ihren gewöhnlichen Aufenthalt nicht in einem Mitgliedstaat der Europäischen Union (EU) oder einem Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum (EWR) haben, auf Verlangen des Beklagten Prozesskostensicherheit zu leisten. Bei Personenvereinigungen und juristischen Personen kommt es hinsichtlich des gewöhnlichen Aufenthalts auf ihren Sitz an (s. Zöller/Herget, ZPO, 35. A. 2024, § 110 ZPO Rn. 2). Die Klägerin hat sowohl ihren satzungsmäßigen als auch ihren Verwaltungssitz in Singapur und damit in einem Land außerhalb der EU und des EWR. Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom 15.09.2023 einen entsprechenden Antrag gestellt.

16

2.

17

Die Ausnahmetatbestände des § 110 Abs. 2 ZPO greifen nicht ein:

18

a) Es besteht kein völkerrechtlicher Vertrag zwischen Singapur und der Bundesrepublik Deutschland gemäß § 110 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, der den Ausschluss der Leistung einer Prozesskostensicherheit vorsieht. Dieser muss ausdrücklich erfolgen; Klauseln, die lediglich den freien und ungehinderten Zugang zu den Gerichten gewähren, reichen nicht aus (s. MüKoZPO/Schulz, 6.A. 2020, § 110 Rn. 20). Beispiele für entsprechende Bestimmungen finden sich beispielsweise in Art. 17 des Haager Zivilprozessübereinkommens (HZPÜ) vom 01.03.1954 (BGBl. 1958 II, 576) oder Art. 51 des Luganer Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LugÜ) vom 30.10.2007 (ABl. 2009 L 147 S. 5, ber. 2009 L 147 S. 44, 2011 L 115 S. 31 und 2014 L 18 S. 70). Singapur ist jedoch kein Vertragsstaat dieser Vertragswerke.

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In Betracht käme allenfalls Art. 14 des deutsch-britischen Abkommens über den Rechtsverkehr vom 20.03.1928 (RGBl. 1928 II, 624), das ausweislich der Bekanntmachung des Auswärtigen Amts vom 29.04.1976 (BGBl. 1976 II, 576) aufgrund eines entsprechenden Notenwechsels vom 15./22.10.1965 auch im Verhältnis zwischen der Bundesrepublik Deutschland und Singapur Anwendung findet. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind allerdings nicht erfüllt. Sie lautet:

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„Die Angehörigen des einen vertragschließenden Teiles sollen in dem Gebiete des anderen Teiles, auf das das Abkommen Anwendung findet, völlig gleiche Behandlung hinsichtlich des Armenrechts und der Schuldhaft genießen und sollen, sofern sie in dem genannten Gebiet ihren Wohnsitz haben, nicht verpflichtet sein, Sicherheit für Kosten irgendwelcher Art in denjenigen Fällen zu leisten, wo ein Angehöriger des anderen vertragschließenden Teiles davon befreit ist.“

21

Die Vorschrift ordnet zwar eine Befreiung von der Sicherheitsleistung an, allerdings nur für den Fall, dass die betreffende Partei im Staat des Forums ihren Wohnsitz hat. Für Fälle, in denen eine singapurische Partei mit Wohnsitz außerhalb Deutschlands in Deutschland klagt (das „genannte Gebiet“ im Sinne der Vorschrift), ist sie demnach nicht einschlägig (s. ebenso für eine Gesellschaft malayischen Rechts mit Sitz in Kuala Lumpur, für die das deutsch-britische Abkommen ausweislich o.g. Bekanntmachung ebenfalls gilt, OLG München, Urteil v. 05.12.2018 – 7 U 1424/18 –, NJW-RR 2019, 188, 189). Da die Klägerin ihren Sitz und Verwaltungssitz in Singapur hat, kommt die Anwendung von Art. 14 des deutsch-britischen Abkommens daher nicht in Betracht.

22

Weitere Übereinkommen zwischen Singapur und der Bundesrepublik Deutschland, die entsprechende Regelungen enthalten würden, sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

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b) § 110 Abs. 2 Nr. 2 ZPO ist desgleichen nicht einschlägig. Die Vorschrift sieht eine Ausnahme vor, sofern die Entscheidung über die Prozesskostenerstattung auf Grund völkerrechtlicher Verträge vollstreckt würde. Auch in diesem Fall ist die vom Ausgangspunkt her als Ausnahme zu § 110 Abs. 1 ZPO eng auszulegende Vorschrift nur dann anwendbar, wenn der betreffende Vertrag die Vollstreckung einer Kostenentscheidung ausdrücklich zusichert. Dem soll gleichstehen, dass sich ein Staat außerhalb der EU oder des EWR in einer völkerrechtlichen Vereinbarung zur Vollstreckung ausländischer gerichtlicher Entscheidungen verpflichtet, da dies die Verpflichtung zur Durchsetzung von Kostenerstattungsansprüchen einschließe (s. MüKoZPO/Schulz, 6. A 2020, § 110 ZPO Rn. 21).

24

aa) Bekannte Beispiele sind auch insoweit Art. 18 f. HZPÜ und Art. 32, 52 LugÜ (vgl. insoweit BGH, Beschluss v. 27.09.2022 – VI ZR 68/21 –, BeckRS 2022, 32460) zu entnehmen, die aber im Verhältnis zu Singapur – wie bereits erwähnt – nicht gelten. Das oben erwähnte deutsch-britische Abkommen über den Rechtsverkehr gilt nach dem Gesagten zwar im Verhältnis zu Singapur, enthält aber keine Regelung zur Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen.

25

bb) Auch das Haager Übereinkommen über Gerichtsstandsvereinbarungen (HGÜ) vom 30.06.2005 (ABl. 2009 L 133/3) erfüllt die Anforderungen des § 110 Abs. 2 Nr. 2 ZPO nicht. Dies ist nur der Fall, wenn der völkerrechtliche Vertrag die Vollstreckung unzweifelhaft gewährleistet (s. Zöller/Herget, ZPO, 35. A. 2024, § 110 ZPO Rn. 6). Dies ist nicht gegeben:

26

Zwar dürfte das HGÜ zwischen den Parteien einschlägig für die Vollstreckung von Entscheidungen sein, da es seit dem 01.01.2015 für alle EU-Mitgliedstaaten und seit dem 01.01.2016 für Singapur gilt und der streitgegenständliche Vertrag aus dem Jahr 2020 datiert, Art. 16 Abs. 1 HGÜ; auch dürften der sachliche Anwendungsbereich gemäß Art. 1 Abs. 1 HGÜ eröffnet und keine Ausschlusstatbestände gemäß Art. 2 HGÜ gegeben sein. Ferner dürfte mit Ziffer 7.3 des streitgegenständlichen Vertrags eine Gerichtsstandsvereinbarung im Sinne des Art. 3 lit. a) HGÜ vorliegen, so dass die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen des prorogierten Gerichts in den anderen Vertragsstaaten gemäß Art. 8 Abs. 1 HGÜ eröffnet ist.

27

Allerdings bietet das HGÜ inhaltlich keine hinreichende Gewähr für eine gesicherte Vollstreckung sämtlicher möglicher Entscheidungen in Singapur im Sinne des § 110 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Denn die in Art. 4 Abs. 1 HGÜ vorgenommene Definition des Begriffs der „Entscheidung“ im Sinne des Übereinkommens erfasst nicht alle Konstellationen von Kostenentscheidungen, da sie sich ausdrücklich nur auf solche Kostenentscheidungen bezieht, die in Beziehung zu einer Entscheidung in der Sache stehen. Art. 4 Abs. 1 HGÜ lautet:

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„In diesem Übereinkommen bezeichnet ‚Entscheidung‘ jede gerichtliche Entscheidung in der Sache, unabhängig von ihrer Bezeichnung, wie ein Urteil oder einen Beschluss, sowie den gerichtlichen Kostenfestsetzungsbeschluss (auch eines Gerichtsbediensteten), sofern er sich auf eine Entscheidung in der Sache bezieht, die nach diesem Übereinkommen anerkannt oder vollstreckt werden kann. Eine einstweilige Sicherungsmaßnahme gilt nicht als Entscheidung.“

29

(offizielle Übersetzung in ABl. 2009 L 133 S. 5)

30

So sollen nicht nur nach dem Wortlaut, sondern auch ausweislich der Materialien zur Entstehungsgeschichte des Übereinkommens lediglich prozessuale Entscheidungen nicht als Entscheidung im Sinne des Übereinkommens gelten (s. Hartley/Dogauchi, Rapport explicatif / Explanatory Report, in: HCCH, Actes et documents de la Vingtième session 14 au 30 juin 2005 / Proceedings of the Twentieth Session 14 to 30 June 2005, Tome III, Élection de for / Choice of Court, Antwerpen – Oxford – Portland 2010, 784, 812/813 zu Art. 4). Dementsprechend wäre etwa die Kostenentscheidung eines Urteils bei Abweisung der Klage als unzulässig keine Entscheidung in diesem Sinne, weil weder eine Entscheidung in der Sache ergeht, noch sich die Kostenentscheidung auf eine Entscheidung in der Sache bezieht bzw. beziehen kann. Überdies können sich prozessuale Konstellationen ergeben, in denen noch nicht einmal eine prozessuale Entscheidung getroffen wird, aber gleichwohl ein Beschluss betreffend die Kosten ergeht, so z.B. bei der Klage- oder Berufungsrücknahme. In letzterem Falle hat die Beklagte wegen § 516 Abs. 1 ZPO zudem keine Möglichkeit, eine Sachentscheidung zu erzwingen. In diesen Fällen ergäbe sich eine Lücke in dem durch § 110 Abs. 1 ZPO bezweckten Schutz der Beklagten vor der Nichteintreibbarkeit des ihr zustehenden Kostenerstattungsanspruchs bei ungerechtfertigter Inanspruchnahme durch die Klägerin (vgl. insoweit die Gesetzesbegründung in BT-Ds. 13/10871, S. 17).

31

Der Hintergrund der einschränkenden Regelung des Art. 4 Abs. 1 HGÜ ergibt sich nicht gänzlich klar aus den Materialien zum HGÜ. Der erforderliche Bezug der Kosten- zu einer Sachentscheidung ist auf Vorschlag der EG in den Entwurf des Übereinkommenstextes aufgenommen worden (s. HCCH, Actes et documents de la Vingtième session 14 au 30 juin 2005 / Proceedings of the Twentieth Session 14 to 30 June 2005, Tome III, Élection de for / Choice of Court, Antwerpen – Oxford – Portland 2010, Document de travail / Working Document No 73, 411, 414), jedoch ausweislich der Sitzungsprotokolle der Haager Konferenz inhaltlich nicht vertieft diskutiert worden. Es ist aus Sicht des Senats anzunehmen, dass aufgrund des allgemeinen Bezugs auf eine Sachentscheidung eingangs der Vorschrift die spätere ausdrückliche Erwähnung der Kostenentscheidungen parallel ausgestaltet werden sollte, um sicherzustellen, dass eine Verpflichtung zur Anerkennung und Vollstreckung nur nach gerichtlicher Prüfung in der Sache erfolgen wird. Dafür spricht auch, dass einstweilige Sicherungsmaßnahmen ausdrücklich nicht als Entscheidung gelten, da auch bei diesen keine Prüfung in der Sache erfolgt. Dies unterscheidet die Regelung von ähnlichen Vorschriften in anderen Vertragswerken wie z.B. Art. 32 LugÜ, der entsprechende Einschränkungen nicht enthält und daher zutreffend als taugliche Grundlage für eine Ausnahme gemäß § 110 Abs. 2 Nr. 2 ZPO herangezogen worden ist (s. insoweit BGH, Beschluss v. 27.09.2022 – VI ZR 68/21 –, BeckRS 2022, 32460).

32

Die seitens der Klägerin mittels Privatgutachtens dargelegte gegenteilige Einschätzung führt den Senat nicht zu einer anderen Schlussfolgerung. Danach soll der Bezug auf die Sachentscheidung nur sicherstellen, dass nur Kostenfestsetzungsbeschlüsse anerkannt und vollstreckt werden, bei denen der Streitgegenstand in der Hauptsache in den Anwendungsbereich des Übereinkommens fällt und dessen Voraussetzungen erfüllt. Anderenfalls könnten auch Kostenfestsetzungsbeschlüsse nach dem Übereinkommen anerkannt und vollstreckt werden, in denen in der Hauptsache keine Gerichtsstandsvereinbarung vorliegt oder die aus dem sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens fallen, wie z.B. straf- oder verwaltungsgerichtliche Kostenfestsetzungsbeschlüsse. Es reiche daher aus, dass sich die Kostenentscheidung auf eine Hauptsache beziehe, deren hypothetische Entscheidungen in den Anwendungsbereich des Übereinkommens fallen. Ferner sei vorliegend auch die Klage- oder Berufungsrücknahme stets mit einer Kostenentscheidung verbunden, die sich auch immer auf eine Entscheidung in der Sache beziehe. Denn die Klage könne nicht mehr ohne Einwilligung der Beklagten zurückgenommen werden, und bei Berufungsrücknahme beziehe sich wegen des Verlustes des Rechtsmittels gemäß § 516 Abs. 3 ZPO die Kostenentscheidung auf die dann rechtskräftige angegriffene Entscheidung (Ergänzungsgutachten vom 30.11.2023 S. 5 ff.).

33

Diese Argumentation überzeugt den Senat aus mehreren Gründen nicht:

34

Dass die Vollstreckung von Kostenfestsetzungsbeschlüssen bei Streitgegenständen, die nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens fallen, ohne die Bezugnahme auf die Entscheidung in der Sache in Art. 4 Abs. 1 HGÜ möglich wäre, erschließt sich schon vom Ansatz her nicht. Dass der sachliche Anwendungsbereich eröffnet ist, ist allgemeine Voraussetzung der Anwendung der Vorschriften des Übereinkommens. Fehlt es daran, kommen weder die Regelungen zur Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen, noch die Definition des Begriffs der Entscheidung in Art. 4 Abs. 1 HGÜ zur Anwendung, so dass eine in dieser Vorschrift vorgenommene Einschränkung oder Präzisierung schon nicht anwendbar wäre. Einer Einschränkung des Entscheidungsbegriffs aus diesem Grunde bedarf es daher nicht. Dem Senat sind dementsprechend auch keine Entscheidungen bekannt, in dem etwa Kostenentscheidungen in Verfahren, die nicht in den sachlichen Anwendungsbereich des LugÜ fallen, nach den Vorschriften des LugÜ vollstreckt worden wären, weil Art. 32 LugÜ nach dem oben Gesagten eine derartige Einschränkung nicht enthält.

35

Ferner spricht auch der Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 HGÜ gegen die Annahme des Gutachtens, es bedürfe nur einer hypothetischen Entscheidung im Anwendungsbereich des Übereinkommens. Es ist ausdrücklich von einer Sachentscheidung die Rede (im englischen/französischen Original: „decision on the merits“/„décision sur le fond“). Dafür, dass eine Sachentscheidung lediglich hypothetisch vorliegen muss, fehlt jeglicher Anhaltspunkt sowohl im Text als auch in den Materialien des Übereinkommens. Für den Zweck einer Bezugnahme auf den sachlichen Anwendungsbereich des Übereinkommens hätte überdies eine Formulierung wie z.B. „regarding the subject matter“ oder „within the scope of“ sehr viel näher gelegen. Gegen die Annahme spricht ferner, dass ausweislich der Materialien Prozessentscheidungen, wie bereits dargelegt, ausdrücklich nicht erfasst sein sollen (s. Hartley/Dogauchi, Rapport explicatif / Explanatory Report, in: HCCH, Actes et documents de la Vingtième session 14 au 30 juin 2005 / Proceedings of the Twentieth Session 14 to 30 June 2005, Tome III, Élection de for / Choice of Court, Antwerpen – Oxford – Portland 2010, 784, 812/813 zu Art. 4), was auch solche Entscheidungen beinhaltet, deren zugrundeliegender Streitgegenstand in den Anwendungsbereich des Übereinkommens fällt.

36

Unzutreffend ist ferner, dass im vorliegenden Fall auch bei Klage- oder Berufungsrücknahme stets eine Entscheidung in der Sache vorliegen würde. Mit der Klagerücknahme entfällt die Rechtshängigkeit der Hauptsache, mit der Berufungsrücknahme geht das Rechtsmittel verlustig. In beiden Fällen hat das zuständige Gericht nicht mehr in der Hauptsache zu entscheiden und ergeht die zu treffende Kostenentscheidung allein aufgrund der Rücknahme, vgl. §§ 269 Abs. 3 S. 2, 516 Abs. 3 S. 1 ZPO. Dass die erstinstanzliche Entscheidung mit Rücknahme der Berufung rechtskräftig wird, trifft zwar zu. Die in zweiter Instanz noch zu treffende Kostenentscheidung bezieht sich aber nicht auf die erstinstanzliche Hauptsachentscheidung oder ist von dieser abhängig, sondern betrifft nur die Kosten der Berufungsinstanz, die völlig unabhängig von der Entscheidung in der Hauptsache in erster Instanz dem Rechtsmittelführer zur Last fallen, weil er die Berufung zurückgenommen hat.

37

cc) Das Haager Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom 02.07.2019 (ABl. 2022 L 187 S. 1) ist ebenfalls keine taugliche Grundlage einer Ausnahme nach § 110 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Es ist bislang nur in den Mitgliedstaaten der EU sowie in Uruguay in Kraft. Im Übrigen enthält es in Art. 3 Nr. 1 lit. b) eine dem HGÜ vergleichbare Definition der Entscheidung, die hinsichtlich der Kostenentscheidungen ebenfalls den Bezug auf eine Sachentscheidung verlangt.

38

c) Zur Ausnahme gemäß § 110 Abs. 2 Nr. 3 ZPO hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Klägerin nicht vorgetragen. Die Ausnahmetatbestände des § 110 Abs. 2 Nrn. 4 und 5 ZPO sind desgleichen nicht einschlägig.

39

3.

40

Auch weitere Einwände gegen die Anordnung der Prozesskostensicherheit greifen nicht durch:

41

a) Soweit die Streithelferin zu 1) vorgetragen hat, die Voraussetzungen für die Anordnung einer Sicherheit lägen schon deshalb nicht vor, weil die Klageerweiterung mangels Zustellung des Schriftsatzes nicht rechtshängig sei, handelt es sich um einen offenbaren Irrtum. Ausweislich der entsprechenden Zustellungsnachweise ist die Klageerweiterung der Beklagten am 26.07.2023 und der Streithelferin zu 1) am 27.07.2023 zugestellt worden. Die Beklagte hat die Einrede erst danach, nämlich mit Schriftsatz vom 15.09.2023 erhoben.

42

b) Die Erhebung der Einrede ist entgegen der Auffassung der Klägerin nicht verspätet, weil sie erstmals in der Berufungsinstanz erhoben worden ist:

43

aa) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Einrede grundsätzlich vor der ersten Verhandlung zur Hauptsache – also in erster Instanz – für alle Rechtszüge zu erheben; die Erhebung der Einrede in einer höheren Instanz für die Kosten dieser Instanz ist nur zulässig, wenn die Voraussetzungen für die Sicherheitsleistung erst in dieser Instanz eingetreten sind oder die Einrede in den Vorinstanzen ohne Verschulden nicht erhoben worden ist (BGH, Zwischenurteil v. 30.06.2004 – VIII ZR 273/03 –, NJW-RR 2005, 148; Beschluss v. 23.09.2021 – I ZB 21/21 –, NJW-RR 2022, 207; BGH, Beschluss v. 27.09.2022 – VI ZR 68/21 –, BeckRS 2022, 32460). Vorliegend ist die erste der beiden Varianten gegeben. Die Klageerweiterung ist erst in zweiter Instanz erfolgt. Es handelt sich diesbezüglich um eine Voraussetzung für die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung, die im Sinne des § 111 ZPO erst im Laufe des Rechtsstreits eingetreten ist. Denn hinsichtlich des erweiterten Teils der Klage hätte die Beklagte in erster Instanz keine Leistung einer Prozesskostensicherheit erwirken können, weil die Erweiterung in erster Instanz nie rechtshängig geworden ist. Diese Konstellation entspricht auch wertungsmäßig den „klassischen“ Beispielen einer Verlegung des Sitzes in einen Staat außerhalb der EU und des EWR oder des Austritts des Sitzstaates aus der EU (Brexit): In allen Fällen erhöht sich das wirtschaftliche Risiko der Nichteinbringlichkeit des Kostenerstattungsanspruchs der zu Unrecht in Anspruch genommenen Beklagten aufgrund von nicht von ihr zu vertretenden Umständen. Als Kehrseite kann in diesem Fall allerdings konsequenterweise nur für diejenigen (Mehr)Kosten Sicherheitsleistung verlangt werden, die aufgrund des erst im Laufe des Rechtsstreits eingetretenen Umstands, hier der Klageerweiterung, entstanden sind.

44

bb) § 111 ZPO verlangt neben dem Eintritt der Voraussetzungen für die Verpflichtung zur Sicherheitsleistung, dass nicht ein zur Deckung ausreichender Teil des erhobenen Anspruchs unbestritten ist. Denn wäre dies der Fall, könnte die Beklagte ihren Kostenerstattungsanspruch durch Aufrechnung befriedigen. Der erhobene Anspruch ist aber insgesamt bestritten. In erster Instanz ist hinsichtlich des dort verhandelten Teils denn auch ein vollumfänglich klageabweisendes Urteil ergangen.

45

c) Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Erhebung der Einrede nicht gemäß § 532 S. 1 ZPO ausgeschlossen, weil die Beklagte die Einrede nicht innerhalb der ihr durch den Senat gesetzten Berufungserwiderungsfrist erhoben hat. Denn die zur Erhebung der Einrede Anlass gebenden Umstände sind erst nach Ablauf der Berufungserwiderungsfrist eingetreten:

46

Die Berufungserwiderungsfrist lief nach Verlängerung bis einschließlich 09.02.2023. Die Klageerweiterung ist aber erst mit Schriftsatz vom 25.07.2023 eingereicht worden, der an diesem Tag bei Gericht eingegangen und der Beklagten am 26.07.2023 zugestellt worden ist. Die Klageerweiterung war dementsprechend auch im Verhältnis zu dieser Frist ein im Laufe des Rechtsstreits eingetretenes Ereignis im Sinne des § 111 ZPO, so dass § 532 S. 1 ZPO nicht einschlägig ist.

47

d) Soweit die Klägerin meint, die Erhebung der Einrede kurz vor dem anberaumten Verhandlungstermin sei schikanös und auch aus diesem Grund verspätet, vermag der Senat dem nicht zu folgen. Termin zur mündlichen Verhandlung war bestimmt auf den 28.09.2023. Die Beklagte hat die Einrede mit Schriftsatz vom 15.09.2023, eingegangen bei Gericht am selben Tag und der Klägerin zugestellt am 21.09.2023, erhoben. Dies wäre in der Tat vergleichsweise kurzfristig, aber jedenfalls unter Einhaltung der Wochenfrist vor dem Verhandlungstermin gemäß § 132 Abs. 1 ZPO geschehen. Überdies hat der Senat den Termin angesichts des Vorbringens aufgehoben, weshalb die Klägerin in ihrer Prozessführung nicht eingeschränkt worden ist. Da § 532 S. 1 ZPO, wie oben gesehen, nicht einschlägig ist, kommt auch eine Anwendung des § 296 Abs. 1 ZPO nicht in Betracht.

48

e) Der Anordnung der Sicherheit steht ferner nicht entgegen, dass die ursprüngliche Klage bereits in der Klageschrift ausdrücklich als Teilklage bezeichnet worden ist und die Beklagte wusste, dass Verjährung Ende 2023 eintreten würde, so dass mit der Klageerweiterung vor 2024 zu rechnen war. Denn dies ändert nichts an dem Umstand, dass die Klageerweiterung erst in zweiter Instanz erfolgt ist. Ob eine Erweiterung der Klage erfolgt, ist eine Frage, welche die Klägerin letztlich aus ihren eigenen wirtschaftlichen Erwägungen heraus beurteilen muss, in die die Beklagte keinen Einblick hat. Entsprechendes gilt spiegelbildlich für die Erhebung der Einrede der Prozesskostensicherheit aus Sicht der Beklagten.

49

f) Soweit die Klägerin meint, die Erhebung der Einrede durch die Beklagte sei rechtsmissbräuchlich, weil die Beklagte als Vertragspartei des HGÜ es nicht der Klägerin und dem Senat überlassen dürfe, völkerrechtliche Verträge herauszufinden, welche eine Ausnahme begründen würden, und sie mit der Erhebung der Einrede die Geltung des sie bindenden HGÜ leugne, ist bereits die Prämisse dieses Vorbringens nicht gegeben. Wie dargelegt, dürfte das HGÜ zwischen den Parteien zwar zur Anwendung gelangen. Es begründet aber aufgrund der konkreten Regelung in Art. 4 Abs. 1 HGÜ keine Ausnahme im Sinne des § 110 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

50

h) Schließlich hindern der mit Schriftsatz der Klägerin vom 09.01.2024 mitgeteilte Umstand, die mit der Klage geltend gemachten Ansprüche an die A. AG mit Sitz in I./Schweiz abgetreten zu haben, und die damit verbundene Umstellung der Klageanträge auf Zahlung an die A. AG die Anordnung der Prozesskostensicherheit nicht. Denn ergänzend hat die Klägerin mitgeteilt, dass kein Antrag auf Parteiwechsel erfolgt sei. Es handelt sich demnach um einen Fall gewillkürter Prozessstandschaft, da die Klägerin nunmehr ein fremdes (da abgetretenes) Recht in eigenem Namen geltend macht. Dies setzt neben der vollzogenen Offenlegung der Situation ein schutzwürdiges rechtliches Interesse an dieser Art der Prozessführung bei der Klägerin voraus. Der Fall der Prozessstandschaft des Zedenten für den Zessionar ist einer der anerkannten Fälle einer zulässigen Prozessstandschaft (s. Zöller/Althammer, ZPO, 35. A. 2024, Vor §§ 50-58 ZPO Rn. 40 m.w.N.).

51

Auswirkungen auf die Frage der Leistung einer Prozesskostensicherheit ergeben sich daraus nicht. Da sich die Kostenfolgen eines Rechtsstreits nur zwischen seinen Parteien ergeben, die Klägerin als Prozessstandschafterin aber gerade Partei bleibt, ergeben sich keine Besonderheiten und ist auch weiterhin auf den Sitz der Klägerin in Singapur und nicht etwa auf den Sitz der Zessionarin in der Schweiz abzustellen (vgl. BeckOK ZPO/Jaspersen, § 110 ZPO Rn. 21; MüKoZPO/Schulz, § 110 ZPO Rn. 15; Wieczorek/Schütze, § 110 ZPO Rn. 31).

52

4.

53

Der Senat hält in Ausübung des ihm gemäß § 112 Abs.1 ZPO eingeräumten freien Ermessens die Anordnung einer Sicherheit in Höhe von 325.689,67 Euro für angemessen. Dies ergibt sich wie folgt:

54

a) Gemäß § 112 Abs. 2 S. 1 ZPO ist derjenige Betrag der Prozesskosten zugrunde zu legen, den die Beklagte wahrscheinlich aufzuwenden haben wird. Dabei kann es sich vom Ausgangspunkt her nur um die außergerichtlichen Kosten der Beklagten handeln, da hinsichtlich der Gerichtskosten die Klägerseite vorschusspflichtig ist und diese Position daher nicht Gegenstand des zu sichernden Kostenerstattungsanspruchs sein kann. Dabei können, wie bereits dargelegt, nur die durch die Klageerweiterung bedingten Mehrkosten berücksichtigt werden, da sich nur diese im Sinne des § 111 ZPO im Laufe des Rechtsstreits ergeben haben. Angesichts des außergewöhnlich hohen Streitwerts und unter Berücksichtigung von Art. 19 Abs. 4 GG ist die Anordnung allerdings zunächst auf die in der Berufungsinstanz entstehenden Mehrkosten zu beschränken. Im Falle der Revision kann ggf. eine Erhöhung der Sicherheit gemäß § 112 Abs. 3 ZPO erfolgen (vgl. auch OLG Karlsruhe, Urteil v. 11.10.2007 – 19 U 34/07– NJW-RR 2008, 944; OLG Schleswig, Zwischenurteil v. 15.01.2013 – 11 U 9/12 – BeckRS 2013, 2591).

55

b) Die konkrete Höhe der Sicherheitsleistung berechnet sich nach alledem wie folgt:

56

aa) Der ursprüngliche Gegenstandswert in der ersten und der Berufungsinstanz betrug 401.625,- Euro. Die der Beklagten entstehenden Kosten waren demnach:

57

1,6 Verfahrensgebühr VV RVG Nr. 3200: 5028,80 Euro

58

1,2 Terminsgebühr VV RVG Nr. 3202: 3.771,60 Euro

59

Pauschale: 20,- Euro

60

Zwischensumme: 8.820,40 Euro

61

Umsatzsteuer 19%: 1.675,88 Euro

62

Summe: 10.496,28 Euro

63

bb) Der Streitwert nach Klageerweiterung beträgt 249.900.000,- Euro. Gemäß § 22 Abs. 2 RVG ist der Gegenstandswert damit auf den Höchstwert von 30.000.000,- Euro begrenzt. Die Kosten der Beklagten betragen somit:

64

1,6 Verfahrensgebühr VV RVG Nr. 3200: 161.422,40 Euro

65

1,2 Terminsgebühr VV RVG Nr. 3202: 121.066,80 Euro

66

Pauschale: 20,- Euro

67

Zwischensumme: 282.509,20 Euro

68

Umsatzsteuer 19%: 53.676,75 Euro

69

Summe: 336.185,95 Euro

70

cc) Die durch Klageerweiterung entstandenen Mehrkosten betragen mithin 336.185,95 – 10.496,28 = 325.689,67 Euro.

71

c) Die Entrichtung der Sicherheitsleistung erfordert im Regelfall eine förmliche Hinterlegung. Die bloße Zahlung an die Gerichtskasse genügt nicht, weil dem Justizfiskus nicht durch einseitige Zuweisung der Klägerin ohne seine Zustimmung eine Treuhänderstellung aufgebürdet werden kann (s. BGH, Urteil v. 25.07.2002 – VII ZR 280/01 –, NJW 2002, 3259, 3260).