G r ü n d e:

I.

Das Berufungsverfahren ist fortzuführen. Die zulässige Gehörsrüge ist begründet.

Die Gehörsrüge ist nach § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO statthaft und in der gesetzlichen Form und Frist erhoben worden. Insbesondere ist sie innerhalb der zweiwöchigen Notfrist des § 321a Abs. 2 ZPO eingelegt worden.

Die Gehörsrüge ist begründet. Der Senat hat den Anspruch der Beklagten im Sinne des § 321a Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO verletzt. Wenn das Gericht einen fristgerecht eingegangenen Antrag auf Verlängerung der zu einer Stellungnahme gesetzten Frist übergeht und seine den Rechtszug abschließen VIII ZR 238/22de Entscheidung erlässt, ohne über den Fristverlängerungsantrag entschieden zu haben, liegt hierin eine Verletzung des Anspruchs auf Gewährung rechtlichen Gehörs (BGH, Beschl. v. 20.02.2024 - VIII ZR 238/22, NJW-RR 2024, 548 Rn. 9 m.w.N.). Das ist hier der Fall, Der Beschluss vom 09.08.2024 ist ergangen, obwohl die Beklagte mit - innerhalb der in dem Beschluss vom 05.07.2024 gesetzten Stellungnahmefrist eingegangenem, dem Senat aber aufgrund eines Büroversehens nicht vorgelegten - Schriftsatz vom 30.07.2024 eine Fristverlängerung beantragt hat. Der Gehörsverstoß ist entscheidungserheblich. Von einer Entscheidungserheblichkeit ist immer dann auszugehen, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Gericht ohne die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu einer anderen Entscheidung gekommen wäre (BVerfG, Beschl. v. 19.10.1977 - 2 BvR 566/76, BVerfGE 46, 185, 188; BGH, Beschl. v. 19.08.2010 - VII ZB 2/09, NJW-RR 2011, 424 Rn. 17; Hunke in Anders/Gehle, ZPO, 82. Aufl. 2024, § 321a Rn. 64). Hiervon ist auszugehen. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass der Senat die beantragte Fristverlängerung gewährt und seine im Hinweisbeschluss geäußerte Einschätzung bei Berücksichtigung der im Schriftsatz der Beklagten vom 23.08.2024 erfolgten Ausführungen, insbesondere der erstmals erhobenen Verjährungseinrede und der Behauptung der - erstmals mit Schriftsatz der Klägerin vom 09.09.2024 bestrittenen - Kenntnis der Klägerin im Jahr 2019, geändert hätte.

II.

Auch nach nochmaliger Prüfung und unter Berücksichtigung des Vortrags der Beklagten im Schriftsatz vom 23.08.2024 ist der Senat weiterhin einstimmig der Ansicht, dass die zulässige Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Die angefochtene Entscheidung beruht weder auf einer Rechtsverletzung im Sinne des § 546 ZPO noch rechtfertigen die gemäß § 529 ZPO zugrunde zu legenden Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO). Es wird zunächst auf den Hinweisbeschluss vom 05.07.2024 Bezug genommen. Im Hinblick auf die Stellungnahme der Beklagten vom 23.08.2024 gilt Folgendes:

1. Die Beklagte hat eine Pflicht aus dem mit dem Versicherungsnehmer geschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrag verletzt. Wie im Hinweisbeschluss des Senats bereits ausgeführt, hat die Beklagte ihrem Mandanten G. (im Folgenden: Versicherungsnehmer) nicht den sichersten und gefahrlosesten Weg, sondern eine - nach Maßgabe des von der Beklagten dargelegten Kenntnisstands des Versicherungsnehmers zu dem Verhältnis der K. D. und der R. D. in Bezug auf den Einbau eines manipulierten Dieselmotors - von Anfang an aussichtslose Klage vorgeschlagen.

Anders als die Beklagte meint, kommt es hierfür nicht zwingend auf das Vorliegen einer höchstrichterlichen Entscheidung an. Vielmehr kann eine Klage auch aus tatsächlichen Gründen objektiv aussichtslos sein (BGH, Urt. v. 16.09.2021 - IX ZR 165/19, NJW 2021, 3324 Rn. 40). Das war hier der Fall. Wie im Hinweisbeschluss ausgeführt, hatte der Versicherungsnehmer nach eigener Darstellung durch die Beklagte keinerlei Kenntnisse über das Ob und Wie interner Abreden der R. D. und der K. D. und vermochte hierzu im Rechtsstreit nicht substantiiert vorzutragen. Eine sekundäre Darlegungslast der im Vorprozess beklagten K. D. bestand insoweit nicht. Diese würde zu Vorgängen innerhalb eines Unternehmens jedenfalls voraussetzen, dass das (unstreitige oder nachgewiesene) Parteivorbringen hinreichende Anhaltspunkte enthält, die einen solchen Schluss nahelegen (vgl. BGH, Urt. v. 08.03.2021 - VI ZR 505/19, NJW 2021, 1669 Rn. 28 m.w.N.). Ein solch hinreichender Anhaltspunkt liegt nicht bereits alleine in der Verwendung derselben Motorsoftware.

Der Senat weicht durch die Annahme einer Pflichtverletzung nicht von obergerichtlicher Rechtsprechung ab. Entgegen der Ansicht der Beklagten weicht der Senat nicht von einem als Anlage DB 2 (Bl. 191 f. OLGA) vorgelegten Hinweis des 26. Zivilsenats des OLG Köln ab. Dieser bezieht sich auf die „Haftung der Hersteller in sog. Diesel-Fällen“. Die durch den Versicherungsnehmer durch die Beklagte in Anspruch genommene R. D. war aber nicht die Herstellerin des Fahrzeugs und/oder des Motors. Soweit die Beklagte ferner meint, die Geltung des konzernrechtlichen Trennungsprinzips sei erst durch das Urteil des BGH vom 10.07.2023 (VIa ZR 1119/22) bestätigt worden, trifft dies nicht zu. Der Senat hat das vorgenannte Urteil zu dem rechtlichen Umstand zitiert, dass die von einem Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB bewehrte Sonderpflicht, eine mit den (unions-)gesetzlichen Vorgaben konvergierende Übereinstimmungsbescheinigung auszugeben, lediglich die Fahrzeugherstellerin trifft. Dass in sogenannten „Dieselfällen“ verschiedene, als eigenständige juristische Personen organisierte Automobil- bzw. Motorenhersteller nicht ohne Weiteres für das Verhalten anderer Automobil- bzw. Motorenhersteller haften, wurde auch vor der weiter von der Beklagten zitierten Entscheidung des BGH (Urt. v. 25.05.2020 - VI ZR 252/19) nicht in Frage gestellt. Das von der Beklagten teils zitierte Urteil des OLG Oldenburg vom 16.10.2020 (11 U 2/20) hatte einen abweichenden Sachverhalt - Einbau eines von der R. D. hergestellten Motors in ein von der K. D. hergestelltes Fahrzeug - zum Gegenstand.

2. Hinsichtlich der Kausalität der Pflichtverletzung für den geltend gemachten Schaden lässt die Beklagte außer Betracht, dass es unter dem Gesichtspunkt der Erhebung einer aussichtlosen Klage gegen die K. D. unerheblich ist, welche Erfolgsaussicht eine Klage gegen die R. D. gehabt hätte. In Bezug auf den vorliegend durch die Klägerin geltend gemachten Kostenschaden ist maßgeblich, dass die Klägerin sich hinsichtlich der erfolgten Inanspruchnahme der K. D. für die Geltendmachung des negativen Interesses entschieden hat. Es ist nicht mit der Beklagten auf einen einheitlichen Streitgegenstand einer Klage gegen die R. D. und die K. D. abzustellen. Es kann dahinstehen, welche rechtliche Auswirkungen dies hinsichtlich der Kausalität hätte. Eine Klage gegen die R. D. hätte bereits deshalb einen anderen Streitgegenstand gehabt, weil sie einen anderen Lebenssachverhalt - Inverkehrbringen des durch die R. D. als von der K. D. verschiedene juristische Person hergestellten Fahrzeugs und Motors - zum Gegenstand gehabt hätte. Alleine das etwaige Bestehen einer gesamtschuldnerischen Haftung begründet keinen einheitlichen Streitgegenstand.

3. Der Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB steht der Inanspruchnahme der Beklagten nicht entgegen.

Soweit die Beklagte behauptet, die Klägerin habe bereits bei Klageerhebung im Jahr 2019 Kenntnis von der Klage gegen die K. D. gehabt, lässt sie außer Betracht, dass die Klägerin auf Grundlage eines Klageentwurfs der Beklagten über den Rechtsschutzantrag entschieden hat, der die - unstreitig unzutreffende - Behauptung enthielt, die K. D. sei Herstellerin des Fahrzeugs und des Motors. Auf dieser Grundlage bestand für die Klägerin kein Anlass, zu „intervenieren“. § 814 BGB findet entgegen der Rechtsansicht der Beklagten auf einen Schadensersatzanspruch ohnehin keine Anwendung.

4. Der Forderung steht kein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten nach § 214 Abs. 1 BGB entgegen. Verjährung ist nicht eingetreten. Die dreijährige regelmäßige Verjährungsfrist des § 195 BGB war im Zeitpunkt der nach § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB verjährungshemmenden Klageerhebung im Jahr 2023 nicht abgelaufen. Die Frist begann nach § 199 Abs. 1 BGB frühestens mit dem Schluss des Jahres, indem der Versicherungsnehmer oder die Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis hatte oder hätte haben müssen. Hiervon ist frühestens im Jahr 2021 auszugehen. Die Beklagte hat eine Kenntnis bestritten. Soweit sich die Beklagte auch insoweit auf die Übersendung eines Klageentwurfs an die Klägerin beruft, begründet dies - wie bereits zu § 242 BGB ausgeführt - eine Kenntnis nicht, weil in der Klageschrift ausgeführt ist, dass die K. D. Herstellerin sowohl des Fahrzeugs als auch des Motors gewesen sei.