1

Gründe:

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I.

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Die Erblasserin hat zwei Testamente errichtet, ein notarielles Testament vom 23.09.2015, in dem sie die Beteiligte zu 3) als Alleinerbin eingesetzt hat und ein privatschriftliches Testament vom 29.05.2023, in dem sie ihre Geschwister, die Beteiligten zu 1), 2) und 4) eingesetzt hat.

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Mit Schreiben vom 31.07.2023 hat die Beteiligte zu 3) einen Antrag auf Erteilung eines Erbscheins gestellt, der sie als Alleinerbin ausweist. Zur Begründung hat sie vorgetragen, dass die Erblasserin des Lesens und Schreibens unkundig gewesen sei, so dass sie das privatschriftliche Testament vom 29.05.2023 nicht wirksam habe errichten können. Sie habe den Text einer Vorlage ihrer Schwester abgemalt, hierbei aber nicht beurteilen können, was sie abschreibe bzw. schreibe. Zudem sei die Erblasserin zum Zeitpunkt der Errichtung dieses Testaments schwer krank und deshalb nicht testierfähig gewesen. Die Erbfolge beruhe daher auf dem ersten Testament.

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Der Beteiligte zu 1) hat am 18.08.2023 zur Niederschrift des Nachlassgerichts im eigenen Namen und mit Vollmacht der Beteiligten zu 2) und 4) in deren Namen einen gemeinschaftlichen Erbschein beantragt, der sie als Erben zu gleichen Teilen ausweist. Sie haben vorgetragen, dass die Erblasserin des Schreibens und Lesens kundig gewesen sei, und zum Beleg zahlreiche von der Erblasserin gefertigte Schriftstücke vorgelegt, insbesondere Kochrezepte.

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Mit Verfügung vom 25.09.2023, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat der Nachlassrichter die Beteiligte zu 3) darauf hingewiesen, dass ihr Antrag auf Erteilung eines Alleinerbscheins keinen Erfolg haben dürfte.

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Mit Schriftsatz vom 22.11.2023 hat die Beteiligte zu 3) ihren Erbscheinsantrag zurückgenommen (Bl. 171 d.A. des AG).

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Mit am 23.11.2023 erlassenem Beschluss, auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, hat der Nachlassrichter der Beteiligten zu 3) die Kosten des Verfahrens auferlegt (Bl. 180 d.A. des AG).

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Mit am 11.12.2023 erlassenem Beschluss hat der Nachlassrichter den am 23.11.2023 erlassenen Beschluss aufgehoben, weil übersehen worden sei, dass noch ein weiterer Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1), 2) und 4) gestellt worden sei, über den noch nicht entschieden worden sei (Bl. 209 d.A. des AG).

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Durch Beschluss vom 04.01.2024 hat das Nachlassgericht die Tatsachen, die zur Begründung des Erbscheinsantrag der Beteiligten zu 1), 2) und 4) erforderlich sind, für festgestellt erachtet (Bl. 243 d.A. des AG). Eine Begründung enthält der Beschluss unter Hinweis auf § 38 Abs. 4 Nr. 2 FamFG nicht. Auch eine Kostenentscheidung enthält der Beschluss nicht. Der Beschluss ist den Beteiligten auch nicht bekannt gemacht worden (§ 352e Abs. 1 S. 4 FamFG).

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Am 04.01.2024 ist den Beteiligten zu 1), 2) und 4) antragsgemäß ein gemeinschaftlicher Erbschein erteilt worden (Bl. 247 d.A. des AG).

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Durch Beschluss vom 09.02.2024 hat der Nachlassrichter den Geschäftswert auf 256.000,00 € festgesetzt (Bl. 263 d.A. des AG).

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Mit Schriftsatz vom 21.02.2024 hat die Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1), 2) und 4) den Antrag gestellt, die Erstattung von Rechtsanwaltskosten in Höhe von 5.637,86 € festzusetzen (Bl. 271 d.A. des AG), und mit Schreiben vom 22.08.2024 an die Erledigung erinnert. Auf den Hinweis des Nachlassgerichts, dass eine Kostengrundentscheidung nicht vorliege, hat die Verfahrensbevollmächtigte der Beteiligten zu 1), 2) und 4) mit Schriftsatz vom 12.09.2024 beantragt, der Beteiligten zu 3) die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen (Bl. 283 d.A. des AG).

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Durch Beschluss vom 18.09.2024 hat der Nachlassrichter die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben (Bl. 286 d.A. des AG).

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Gegen diesen der Verfahrensbevollmächtigten der Beteiligten zu 1), 2) und 4) am 25.09.2024 zugestellten Beschluss hat diese mit am 09.10.2024 beim Amtsgericht Kerpen eingegangenem Schriftsatz vom 01.10.2024 Beschwerde eingelegt und beantragt, die Kosten des Verfahrens der Beteiligten zu 3) aufzuerlegen (Bl. 300 d.A. des AG).

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Durch Beschluss vom 10.10.2024 hat der Nachlassrichter der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache dem Oberlandesgericht Köln zur Entscheidung vorgelegt.

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II.

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Die Beschwerde gegen den Kostenbeschluss des Nachlassgerichts vom 18.09.2014 ist gem. § 58 Abs. 1 FamFG statthaft (vgl. hierzu: Sternal/Göbel, FamFG, 21. Aufl. 2023, § 58 Rn. 121). Die Beschwerde ist auch zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

19

Die Beschwerde hat in der Sache teilweise Erfolg. Die Kostenentscheidung des Nachlassgerichts, wonach die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufzuheben sind, ist im tenorierten Umfang abzuändern, weil sie ermessensfehlerhaft ergangen ist.

20

§ 81 Abs. 1 S. 1 FamFG weicht sowohl vom starren Erfolgsgrundsatz der ZPO (§ 91 ZPO) als auch von der Grundregel des früheren § 13a Abs. 1 S. 1 FGG ab, nach dem jeder Beteiligte seine Kosten selbst zu tragen hatte, und ermöglicht eine flexible Kostenverteilung nach billigem Ermessen. § 81 Abs. 1 S. 1 FamFG räumt dem Gericht, falls es eine Kostenentscheidung trifft, einen weiten Gestaltungsspielraum ein, welchen Beteiligten welche Kosten des Verfahrens auferlegt werden oder ob von der Erhebung von Kosten ganz oder teilweise abzusehen ist (§ 81 Abs. 1 S. 2 FamFG). Dieses Ermessen ist nur beschränkt durch § 81 Abs. 2 FamFG, wonach in den dort genannten Fällen die Kosten einem Beteiligten ganz oder teilweise auferlegt werden sollen. Diese Entscheidung nach Billigkeit erfordert eine sorgfältige Abwägung aller individuellen Umstände des Einzelfalls und deren Niederlegung in der Begründung des Beschlusses (Sternal/Weber, FamFG, 21. Auflage 2023, § 81 Rn. 18). Im Beschwerdeverfahren ist nur zu überprüfen, ob der getroffenen Kostenentscheidung ein Fehler der Ermessensausübung zugrunde liegt (Sternal/Weber, aaO, § 81 Rn. 61). Hier liegt ein solcher Ermessensfehler vor.

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Hierfür spricht schon, dass sich die angefochtene Kostenentscheidung des Nachlassgerichts, wonach die Kosten des Verfahrens gegeneinander aufgehoben werden, an § 92 Abs. 1 ZPO anlehnt, der indes in Verfahren der sonstigen Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nicht gilt (Sternal/Weber, aaO, § 81 Rn. 10, § 80 Rn. 1 m.w.N.). Hinzu kommt, dass diese Regelung oft unklar ist und daher unterlassen werden sollte (Sternal/Weber, aaO, § 81 Rn. 10, § 80 Rn. 1 m.w.N.), so auch hier. Denn § 92 Abs. 1 S. 2 ZPO sieht vor, dass die Gerichtskosten geteilt werden. Dies ist im Erbscheinverfahren häufig aber unbillig, weil die Kosten der eidesstattlichen Versicherung und des Erbscheinverfahrens auch dann vom Antragsteller zu tragen wären, wenn sich niemand gegen seinen Antrag gewandt hätte. Auch im vorliegenden Fall wird die getroffene Entscheidung, die Gerichtskosten erster Instanz zu teilen, den tatsächlichen Verhältnissen nicht gerecht. Denn die Höhe der Gerichtskosten für die beiden Erbscheinanträge fällt hier unterschiedlich aus, weil die Beteiligte zu 3) keine eidesstattliche Versicherung abgegeben und ihren Antrag zurückgenommen hat, der Beteiligte zu 1) dagegen eine eidesstattliche Versicherung abgegeben hat und über den Antrag der Beteiligten zu 1), 2) und 4) entschieden worden ist.

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Die ermessensfehlerhafte Kostenentscheidung des Nachlassgerichts ist wie folgt abzuändern:

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Jeder der Antragsteller hat die durch seinen Antrag entstandenen erstinstanzlichen Gerichtskosten selbst zu tragen.

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Die außergerichtlichen Kosten der Beteiligten zu 1), 2) und 4) in erster Instanz hat nach billigem Ermessen die Beteiligte zu 3) zu tragen. Denn sie ist im Verfahren, das bis zu ihrer Antragsrücknahme wie ein streitiges Verfahren geführt worden ist, unterlegen. Zudem ist zu berücksichtigen, dass der von ihr gestellte Antrag, gestützt auf ihre Schilderung, die Erblasserin sei des Schreibens und Lesens nicht kundig gewesen, im Hinblick auf die von den Beteiligten zu 1), 2) und 4) vorgelegten Schriftstücke aussichtslos war und offensichtlich ins „Blaue“ hinein erfolgte. Auch ihre Darstellung, die Erblasserin sei wegen einer Erkrankung testierunfähig gewesen, blieb vage und ohne greifbare Anhaltspunkte. Dabei kann offenbleiben, ob diese Umstände schon die Voraussetzungen des § 81 Abs. 2 Nr. 2 FamFG erfüllen, wonach die Kosten des Verfahrens einem Beteiligten aufzuerlegen sind, wenn der Antrag der Beteiligten von vorneherein keine Aussicht auf Erfolg hatte und der Beteiligte dies erkennen musste. Jedenfalls war der Antrag der Beteiligten zu 3) offensichtlich unbegründet und die Beteiligte zu 3) hätte dies vor Antragstellung durchaus in Erfahrung bringen können, ehe sie ihre Verfahrensbevollmächtigte beauftragt und damit letztlich auch die Beauftragung einer Verfahrensbevollmächtigten durch die Beteiligten zu 1), 2) und 4) veranlasst hat.

25

Das Nachlassgericht und im Beschwerdeverfahren der Senat waren auch nicht gehindert, nach Abschluss der Hauptsache durch Erteilung des Erbscheins noch eine Kostenentscheidung zu treffen. Zwar hatte das Nachlassgericht bereits durch am 23.11.2023 erlassenen Beschluss über die Kosten des Verfahrens entschieden, diesen Beschluss indes durch am 11.12.2013 erlassenen Beschluss wieder aufgehoben. Rechtsmittel wurden insoweit nicht eingelegt.

26

Auch § 43 FamFG steht der nachträglichen Entscheidung über die Kosten nicht entgegen. Die Frist des § 43 Abs. 2 FamFG ist nicht abgelaufen, weil sie gar nicht zu laufen begonnen hat. Der das Verfahren auf Erteilung eines Erbscheins abschließende Beschluss vom 04.01.2024 ist den Beteiligten nicht bekannt gemacht worden. Da es sich – infolge der Rücknahme des Antrags der Beteiligten zu 3) und unterbliebener Einwände gegen den Antrag der Beteiligten zu 1), 2) und 4) nach Rücknahme des eigenen Antrags - um einen unstreitigen Feststellungsbeschluss gem. § 352e Abs. 1 FamFG gehandelt hat, bedurfte es einer Bekanntgabe auch nicht (§ 352e Abs. 1 S. 4 FamFG).

27

Eine (vollständige) Kostenentscheidung ist in dem das Verfahren abschließenden Feststellungsbeschluss vom 04.01.2024 auch unterblieben. In Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit liegt es zwar im Ermessen des Gerichts, ob eine Kostenentscheidung ergeht. Deshalb ist eine Entscheidungslücke bezüglich der Kosten nicht schon dann gegeben, wenn eine ausdrückliche Kostenentscheidung fehlt. Denn damit kommt regelmäßig ein darauf gerichteter Wille des Gerichts zum Ausdruck. Nur wenn sich aus dem Beschluss ausnahmsweise aufgrund konkreter Anhaltspunkte eindeutig ergibt, dass sich das Gericht mit dem Kostenpunkt überhaupt nicht beschäftigt, d.h. sein nach § 81 FamFG bestehendes Ermessen gar nicht ausgeübt hat, ist eine Ergänzung zulässig. Dies ist im Punkt Kosten jedoch nur dann der Fall, wenn die Kostenentscheidung versehentlich, nicht aber rechtsirrig unterlassen worden ist. Deshalb kann die Ergänzung einer Entscheidung in der Hauptsache im Kostenpunkt nur dann in Betracht kommen, wenn sich nicht aus dem Schweigen des Kostenbeschlusses zu dieser Frage ergibt, dass insoweit keine Entscheidung getroffen werden sollte (Senat, Beschluss vom 05.08.2023, 2 Wx 193/13, FGPrax 2013, 234). Der Senat geht davon aus, dass in dem Beschluss vom 04.01.2024 eine (vollständige) Kostenentscheidung versehentlich unterblieben ist. In einem unstreitigen Feststellungsbeschluss gem. § 352e Abs. 1 FamFG – wie hier - unterbleibt eine Kostenentscheidung regelmäßig, weil es einer Kostenentscheidung nicht bedarf, denn die Kostenfolge ergibt sich in diesem Fall bereits aus dem Gesetz. Hier wäre aber ausnahmsweise anders zu verfahren gewesen, weil auch die Rücknahme des Antrags der Beteiligten zu 3) und die dadurch verursachten Kosten zu berücksichtigen gewesen wären, in diesem Fall der Beschluss aber hätte bekannt gemacht werden müssen. Da dies unterblieben ist, der Beschluss vom 04.01.2024 offenbar als unstreitiger Feststellungsbeschluss behandelt worden ist, ist auch davon auszugehen, dass eine (vollständige) Kostenentscheidung versehentlich unterblieben ist. Dies war nachzuholen.

28

III.

29

Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden nicht erhoben (§ 81 Abs. 1 S. 2 FamFG). Außergerichtliche Kosten in zweiter Instanz werden nicht erstattet.

30

Die Rechtsbeschwerde wird nicht zugelassen, weil die Voraussetzungen gem. § 70 Abs. 2 FamFG nicht vorliegen.

31

IV.

32

Auch wenn es für das vorliegende Verfahren nicht darauf ankommt, weist der Senat im Hinblick auf weitere Verfahren darauf hin, dass Beschlüsse gem. § 38 FamFG ein volles Rubrum aufzuweisen haben. Hier weist nur der Feststellungsbeschluss vom 04.01.2024 ein volles Rubrum auf. In diesem Beschluss werden alle Beteiligten als Erben bezeichnet, obwohl dies bezüglich der Beteiligten zu 3) nicht mit dem Inhalt des Beschlusses und Erbscheins übereinstimmt.