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G r ü n d e:

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I.

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Die 22. große Strafkammer des Landgerichts Köln hat den Verurteilten am 07.10.2021 (Az. 322 KLs 4/21) wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in zwei Fällen und vorsätzlichen Besitzes einer Schusswaffe in zwei tateinheitlichen Fällen in Tateinheit mit vorsätzlichem Besitz eines Schießstiftes zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und sechs Monaten verurteilt. Das Urteil ist insoweit seit dem 21.01.2022 rechtskräftig.

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Mit Beschluss vom 28.09.2021 war das Verfahren über die Einziehung nach § 422 StPO abgetrennt worden. Eine solche ist dementsprechend in dem Urteil nicht angeordnet worden. Dieses enthält allerdings die Feststellungen, dass im Rahmen von Durchsuchungsmaßnahmen am 09.06.2020 auf einem Parkplatz in N. ein näher bezeichneter PKW Mercedes mit 10.000 € Bargeld in der Mittelkonsole sichergestellt worden sei. Ferner seien in zwei Garagen ein näher bezeichnetes Motorrad sowie ein PKW Audi sichergestellt worden. Hierzu hat die Strafkammer in ihrem Urteil festgestellt:

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„Alle drei Fahrzeuge sowie das Bargeld hatte der Angeklagte E. aus Erlösen aus den vorliegenden oder anderen Betäubungsmittel- oder sonstigen Straftaten angeschafft.“

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In der Beweiswürdigung des Urteils hat die Strafkammer näher begründet, warum sie davon ausgeht, dass diese Gegenstände dem Verurteilten „zuzuordnen“ seien. Außerdem hat sie im Rahmen der Darlegung ihrer Überzeugung, dass der Verurteilte auch wirtschaftlich maßgeblich von dem verfahrensgegenständlichen Betäubungsmittelhandel profitierte, ausgeführt, es sei „als bemerkenswert festzuhalten“, dass in der Mittelkonsole seines Autos am 09.06.2020 Bargeld in Höhe von 10.000 € gefunden wurde. Dies belege, dass der Angeklagte mit größeren Geldsummen „hantiere“ und keine Bedenken gehabt habe, eine derart hohe Geldsumme in seinem Fahrzeug liegen zu lassen. Dies lasse darauf schließen, dass er davon ausging, dass sich „aufgrund seiner Reputation niemand trauen würde, das Geld aus seinem Auto zu entwenden.“ Zudem gebe es keinerlei Hinweise auf legale Einkünfte des Verurteilten, die einen derart hohen Geldbetrag erklären würden. Dies gelte auch für die beiden PKW und das Motorrad. Die Einlassung des Verurteilten, er habe sich die 10.000 € zur Begleichung von Schulden bei Familienmitgliedern geliehen, sei nicht glaubhaft, da es in diesem Fall nicht nahegelegen hätte, das Geld im Auto zu deponieren.

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Jenseits dieser Ausführungen sind die am 09.06.2020 sichergestellten Gegenstände in den Urteilsgründen nicht weiter erwähnt worden.

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Mit Schreiben vom 29.08.2023 hat die Staatsanwaltschaft Köln bei der Strafkammer angefragt, wann „mit einer Entscheidung bzgl. der Anordnung des Wertersatzes zu rechnen“ sei. In ihrer dem Urteil zu Grunde liegenden Anklageschrift vom 23.12.2020 hatte sie unter Nennung der §§ 73c, 74 StGB ausgeführt, dass hinsichtlich des Verurteilten ein Betrag in Höhe von 56.250,00 € der Wertersatzeinziehung unterliege. Außerdem hatte sie darin zahlreiche Gegenstände als der Einziehung unterliegend aufgelistet. Hierunter befand sich indes keiner der genannten am 09.06.2020 sichergestellten Gegenstände.

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Mit Schreiben vom 11.09.2023 hat die Strafkammer der Verteidigung und der Staatsanwaltschaft mitgeteilt, dass sie beabsichtige, „im abgetrennten Verfahren nach § 423 StPO nach §§ 73ff. StGB über die Einziehung bzw. erweiterte Einziehung von Taterträgen zu entscheiden“. Hierzu hat sie Gelegenheit zu Stellungnahme eingeräumt, die nicht wahrgenommen worden ist.

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Daraufhin hat die Strafkammer mit Beschluss vom 09.10.2023 die Einziehung der am 09.06.2020 sichergestellten und in dem Beschluss näher beschriebenen Gegenstände – namentlich des Mercedes, des Bargelds in Höhe von 10.000 €, des Motorrads und des Audis – angeordnet. Die Entscheidung hat sie auf § 73a Abs. 1 StGB gestützt. Dabei hat sie sich nach § 423 Abs. 1 S. 2 StPO an die oben wiedergegebenen, diese Gegenstände betreffenden Feststellungen aus ihrem Urteil gebunden gesehen. Eine eigenstände Würdigung hat die Strafkammer in ihrem Beschluss lediglich für die von ihr darin getroffenen Feststellungen vorgenommen, dass der Verurteilte die alleinige Verfügungsgewalt über die eingezogenen Gegenstände gehabt habe und er „wirtschaftlich Berechtigter“ beziehungsweise „wirtschaftlicher Eigentümer“ der drei Fahrzeuge gewesen sei.

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Mit einem am 13.10.2023 bei dem Landgericht eingegangenen anwaltlichen Schriftsatz hat der Verurteilte gegen diesen Beschluss „Beschwerde“ eingelegt und diese nachfolgend begründet. Er beanstandet, dass lediglich „pauschal vermutet“ werde, dass die Einziehungsgegenstände mit Erlösen aus Betäubungsmittel- oder sonstigen Straftaten angeschafft wurden. Eine Bindungswirkung der Feststellungen aus dem Urteil bestehe insoweit nicht. Die 10.000 € habe der Verurteilte als Darlehen erhalten. Eigentümerin des Mercedes sei seine Mutter. Das Motorrad sei von ihm gemeinsam mit zwei weiteren Personen angeschafft worden.

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Mit Vorlageverfügung vom 29.11.2023 hat die Generalstaatsanwaltschaft beantragt, das Rechtsmittel als unbegründet zu verwerfen. Der Verurteilte hat hierauf mit Verteidigerschriftsatz vom 05.01.2024 erwidert.

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II.

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Das als sofortige Beschwerde auszulegende und als solches nach § 423 Abs. 3 S. 2 StPO statthafte Rechtsmittel ist zulässig, insbesondere fristgerecht (§ 311 Abs. 2 StPO) eingelegt worden. Es hat auch in der Sache vorläufigen Erfolg.

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Denn die angefochtene Einziehungsentscheidung der Strafkammer kann keinen Bestand haben.

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1.

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Die Strafkammer hat auf der Grundlage der von ihr als bindend zugrunde gelegten Urteilsfeststellungen die Einziehung der Gegenstände auf § 73a Abs. 1 StGB (erweiterte Einziehung von Taterträgen) gestützt. Nach diesen Urteilsfeststellungen wurden indes weder die drei Fahrzeuge noch das Bargeld unmittelbar aus Straftaten erlangt. Vielmehr sollen sie aus Erlösen aus den urteilsgegenständlichen oder anderen Taten angeschafft worden sein. Bei den eingezogenen Gegenständen handelt es sich danach um Surrogate von Taterträgen, wobei das Herrühren der Taterträge gerade aus den urteilsgegenständlichen Taten nicht festgestellt worden ist. Die mit Blick auf Letzteres von der Strafkammer im Ausgangspunkt konsequenterweise angewandte Vorschrift des § 73a Abs. 1 StGB bietet jedoch keine Rechtsgrundlage für die erweiterte Einziehung von Surrogaten (BGH, Beschl. v. 17.04.2019, 5 StR 603/18, NStZ 2020, 661; BGH, Beschl. v. 30.06.2022, 1 StR 156/22). Insoweit käme allein die erweiterte Einziehung des Wertes von Taterträgen nach §§ 73a, 73c StGB in Betracht (BGH, Beschl. v. 21.09.2021, 3 StR 158/21, wistra 2022, 83). Hierauf kann die von der Strafkammer getroffene Entscheidung jedoch nicht gestützt werden, da § 73c StGB eine Geldforderung des Staates begründet, aber nicht den – von der Strafkammer demgegenüber angeordneten – Zugriff auf bestimmte Vermögensgegenstände erlaubt (vgl. BGH, Beschl. v. 30.06.2022, a.a.O.).

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2.

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Der Beschluss der Strafkammer war vor diesem Hintergrund aufzuheben und die Sache zur erneuten Durchführung des Verfahrens nach § 423 StPO an das Landgericht zurückzuverweisen. Dem steht nicht entgegen, dass nach § 309 Abs. 2 StPO das Beschwerdegericht bei Begründetheit des Rechtsmittels grundsätzlich selbst die in der Sache erforderliche Entscheidung zu treffen hat. Denn es sind Ausnahmen von dieser Regel namentlich für solche Fälle anerkannt, in denen die Entscheidung des Erstgerichts an erheblichen Verfahrensfehlern leidet (vgl. Matt in LR-StPO, 26. Aufl. 2014, § 309 Rn. 13ff.; Cirener, BeckOK StPO, 50. Edition 01.01.2024, § 309 Rn. 17a). So liegt es hier. Denn die Strafkammer hat es in Verkennung der verfahrensrechtlichen Anforderungen unterlassen, für die Einziehungsentscheidung relevante Feststellungen im Verfahren nach § 423 StPO eigenständig zu treffen, obwohl sie hierzu gehalten gewesen wäre.

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Die Strafkammer durfte die in ihrem Urteil getroffene Feststellung, wonach sämtliche von ihr in dem angefochtenen Beschluss eingezogenen Gegenstände aus Erlösen aus den urteilsgegenständlichen oder anderen Straftaten angeschafft wurden, ihrer Entscheidung im Nachverfahren nicht als bindend zugrunde legen. Denn § 423 Abs. 1 S. 2 StPO bestimmt, dass das Gericht lediglich an die Entscheidung in der Hauptsache und die tatsächlichen Feststellungen, auf denen diese beruht, gebunden ist. Dies bedeutet, dass eine Bindung nur für diejenigen Urteilsfeststellungen besteht, die für die Hauptsacheentscheidung tragend waren. Ist die Beruhensfrage indes zu verneinen, weil im Hauptsacheverfahren eine für das Urteil unmaßgebliche Tatsache festgestellt worden ist, tritt eine Bindung nicht ein, so dass die Feststellungen im Einziehungsverfahren wiederholt werden müssen (so zutreffend Heine in SSW-StPO, 5. Aufl. 2023, § 423 Rn. 4; Metzger in KMR-StPO, 117. EL November 2022, § 423 Rn. 4).

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Auf den von der Strafkammer in ihrem angefochtenen Beschluss als bindend zugrunde gelegten Feststellungen zum Herrühren der von ihr eingezogenen Gegenstände beruht ihr Urteil indes nicht. Weder für den Schuldspruch noch für die ausgeurteilte Rechtsfolge ist ein solches Beruhen zu konstatieren. Soweit die Strafkammer in ihrem Urteil im Zusammenhang mit der Darlegung ihrer Überzeugung, dass der Verurteilte wirtschaftlich maßgeblich von dem urteilsgegenständlichen Betäubungsmittelhandel profitierte, auch das aufgefundene Bargeld sowie die drei Fahrzeuge anspricht, kann den getroffenen Feststellungen zum Herrühren dieser Gegenstände insoweit jedenfalls keine tragende Bedeutung im Rahmen der Beweiswürdigung zugekommen sein. Insbesondere für das in engem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten aufgefundene Bargeld wäre eine maßgebliche Bedeutung für die Beweiswürdigung zur Frage der wirtschaftlichen Eigennützigkeit des Verhaltens des Verurteilten aus Sicht des Senats zwar in Betracht gekommen und möglicherweise sogar naheliegend gewesen, was eine Teilhabe an der Bindungswirkung eröffnet hätte. Die Strafkammer hat in den Urteilsgründen jedoch festgestellt, dass die Gegenstände – unter ausdrücklichem Einschluss des Bargeldes – auch aus Erlösen aus sonstigen, gegebenenfalls sogar Nichtbetäubungsmittelstraftaten angeschafft worden sein können. Dies aber lässt tragende Rückschlüsse auf eine wirtschaftliche Beteiligung gerade an den urteilsgegenständlichen Taten erkennbar nicht zu.

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Das Nichtberuhen des Urteils der Strafkammer auf den hier in Rede stehenden Feststellungen zum Herrühren der von ihr eingezogenen Gegenstände führt in prozessualer Hinsicht dazu, dass dem Verurteilten keine Möglichkeit offenstand, diese Feststellungen erfolgversprechend anzugreifen. Im Falle einer durchgeführten Revision hätten auf diese Feststellungen bezogene Verfahrens- oder sachlich-rechtliche Fehler mangels Beruhens des Urteils auf diesen nicht zu einer Aufhebung geführt. Nur in dem Fall, in dem die Strafkammer bereits im Urteil eine Einziehungsentscheidung getroffen hätte, hätte der Verurteilte diejenigen Feststellungen, auf die diese Entscheidung gestützt worden wäre, mit der Revision zu Fall bringen können. Eine Rechtsschutzverkürzung dergestalt, dass im Hauptsacheverfahren nach Abtrennung der Einziehungsentscheidung für das Urteil nicht tragende – und damit mit der Revision nicht erfolgversprechend angreifbare – Feststellungen getroffen werden, die dann im Nachverfahren als bindend zu Grunde gelegt werden, gestattet § 423 Abs. 1 S. 2 StPO nicht.

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Die Strafkammer wäre somit gehalten gewesen, die für die Einziehungsentscheidung relevanten Feststellungen, insbesondere zum Herrühren der in Rede stehenden Gegenstände, eigenständig im Verfahren nach § 423 StPO zu treffen. Eine eigene Sachentscheidung des Senats liefe darauf hinaus, dieses Verfahren erstmals in prozessordnungsgemäßem Umfang – für eine gegebenenfalls zu treffende Entscheidung nach § 73c StGB (s.o. 1.) auch zu den Werten der Fahrzeuge – durchzuführen. Das aber wäre mit Blick auch auf einen damit einhergehenden Instanzverlust für den Verurteilten sowie die größere Sachnähe des Landgerichts mit der Rolle des Senats als Beschwerdegericht auch eingedenk des § 309 Abs. 2 StPO nicht zu vereinbaren. Deshalb war die Sache zurückzuverweisen.

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3.

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Für das weitere Verfahren weist der Senat vorsorglich auf Folgendes hin:

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Zwar ist § 73a StGB auch dann anwendbar, wenn unaufklärbar bleibt, ob ein Gegenstand aus der Anknüpfungstat oder aus anderen Taten stammt (BGH, Beschl. v. 21.09.2021, 3 StR 158/21, wistra 2022, 83). Eine erweiterte Einziehung von Taterträgen kommt aber erst dann in Betracht, wenn nach Ausschöpfung aller zulässigen Beweismittel eine sichere Zuordnung zu den abgeurteilten Taten und damit die Annahme der Voraussetzungen des § 73 Abs. 1 StGB ausgeschlossen werden kann (BGH, Beschl. v. 19.08.2020, 3 StR 219/20; BGH, Beschl. v. 11.04.2022, 2 StR 64/22). Ließe sich demgegenüber bei weiterer Sachverhaltsaufklärung feststellen, dass die in Rede stehenden Gegenstände mit Erlösen gerade aus den abgeurteilten Straftaten erworben wurden, käme nach § 73 Abs. 3 StGB grundsätzlich auch die Einziehung von Surrogaten in Betracht.

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Für die Anwendung des § 73a StGB ist außerdem zu beachten, dass die Anordnung der erweiterten Einziehung für solche Gegenstände ausgeschlossen ist, die der Angeklagte aus nicht verfahrensgegenständlichen, aber konkretisierbaren Straftaten erlangt hat. Denn solche Taten können und müssen zum Gegenstand eines gesonderten Strafverfahrens gemacht werden (BGH, Beschl. v. 16.07.2019, 2 StR 268/19, NStZ 2020, 213; BGH, Beschl. v. 21.09.2021, a.a.O.; BGH, Beschl. v. 11.04.2022, a.a.O.).

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Schließlich wird die Strafkammer, sofern sie an einer Entscheidung im Beschlussweg festhalten sollte, mit Blick auf den Umfang der für die Einziehungsentscheidung noch erforderlichen Sachverhaltsaufklärung sowie das Bestreiten der deliktischen Herkunft der in Rede stehenden Gegenstände durch den Verurteilten nachvollziehbar darzulegen haben, dass die Wahl dieser Verfahrensart gegenüber einer Entscheidung durch Urteil nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung vor allem mit Blick auf die Wahrung der Rechtsstellung des Verurteilten pflichtgemäßem  Ermessen entspricht (vgl. hierzu SenE v. 02.09.2019, 2 Ws 394/19).