Oberlandesgericht Köln, 2 U 62/23

G r ü n d e :

(gemäß § 522 Abs. 2 S. 4 ZPO)

Der Kläger nimmt die Beklagten aus § 64 Satz 1 GmbHG a.F. in Anspruch.

Wegen des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes sowie der vor dem Landgericht gestellten Sachanträge wird auf den Tatbestand des am 14.07.2023 verkündeten Urteils des Landgerichts Bonn Bezug genommen.

Das Landgericht hat durch das vorgenannte Urteil, wegen dessen Begründung auf die Entscheidungsgründe verwiesen wird, die Klage abgewiesen und die Kosten des Rechtsstreits dem Kläger auferlegt.

Mit seiner in rechter Form und Frist eingelegten sowie auch form- und fristgerecht begründeten Berufung wendet sich der Kläger gegen die Abweisung der Klage.

Die Berufung bringt im Wesentlichen vor, das Landgericht habe zu Unrecht angenommen, die zur Zahlungsunfähigkeit der Schuldnerin führende Darlehnsrückzahlungsforderung der M. sei nicht ernsthaft eingefordert gewesen. Insoweit habe das Landgericht die vorgetragenen Tatsachen fehlerhaft gewürdigt. Das ernsthafte Einfordern folge aus der kalendermäßigen Bestimmtheit der Fälligkeit von Tilgungen und Zinsen sowie auch daraus, dass diese in der Finanzbuchhaltung der Schuldnerin eingebucht und im Jahresabschluss berücksichtigt worden seien. Einer Gläubigerhandlung bedürfe es für das ernsthafte Einfordern nicht. Auch begründe die Stellung der M. als Alleingesellschafterin keine Vermutung gegen das ernsthafte Einfordern. Es habe keine tatsächliche Stundung vorgelegen; allenfalls könne es sich um eine erzwungene Stundung gehandelt haben, weil bei einer Rückforderung der sofortige Zusammenbruch der Schuldnerin gedroht hätte. Maßgeblich sei weiter, dass sich die Schuldnerin bei der Darlehensgeberin vergeblich um eine Reduzierung der Zinsen bemüht habe und die Fälligkeiten abgeändert worden seien. Auch stehe der letter of support der Annahme ernsthaften Einforderns nicht entgegen; weder handele es sich um eine harte Patronatserklärung noch sei deren Aussteller erkennbar. Ferner habe das Landgericht die E-Mail der Steuerberaterin der Gesellschaft vom 30.04.2016 nicht berücksichtigt.

Der Kläger beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bonn vom 14.07.2023, Az.: 14 O 49/19, dahingehend abzuändern, dass die Berufungsbeklagten dazu verurteilt werden, an den Berufungskläger als Gesamtschuldner 3.738.334,82 € zzgl. Zinsen i.H.v. 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 23.06.2018 zu zahlen, wobei den Berufungsbeklagten vorbehalten bleibt, nach Erstattung an den Berufungskläger die jeweiligen Ansprüche in Rang und Höhe mit dem Betrag, den die durch die zu erstattenden Zahlungen begünstigten Gläubiger im Insolvenzverfahren über das Vermögen der B. GmbH erhalten hätten, gegenüber dem Berufungskläger im Tabellenfeststellungsverfahren geltend zu machen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil unter Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

Der Senat hat mit dem wegen seiner Einzelheiten in Bezug genommenen Beschluss vom 16.02.2024 (Bl. 248 ff. d.A.) den Kläger unter Darlegung der maßgeblichen Gründe auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 ZPO hingewiesen. Der Kläger hat dazu fristgerecht mit Schriftsatz vom 28.03.2024 (Bl. 285 ff.) Stellung genommen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien in beiden Rechtszügen wird auf die in beiden Instanzen gewechselten Schriftsätze nebst der darin in Bezug genommenen Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung ist entsprechend dem bereits erteilten Hinweis durch einstimmigen Beschluss nach § 522 Abs. 2 Satz 1 ZPO zurückzuweisen.

Das Rechtsmittel ist offensichtlich unbegründet.

In seinem Hinweisbeschluss hat der Senat ausgeführt:

„Die vom Landgericht ausgesprochene Abweisung der Klage ist zu Recht erfolgt, da es im Zeitraum der streitbefangenen Zahlungen (Zeitraum 01.12.2015 bis zur Abberufung der Beklagten am 29.07.2016) an der Zahlungsunfähigkeit (§ 17 Abs. 2 Satz 1 InsO) der Schuldnerin als Voraussetzung eines Anspruchs aus § 64 Satz 1 GmbHG a.F. mangelte. Die Kammer ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass die Darlehensverbindlichkeiten der Schuldnerin gegenüber ihrer Alleingesellschafterin aus dem Darlehensvertrag vom 02.12.2014 (Anlage B02) entgegen der Auffassung des Klägers im Rahmen der Liquiditätsbetrachtung per 01.12.2015 nicht zu passivieren sind, weshalb die Feststellung einer Deckungslücke ausscheidet.

Bei der Prüfung der Frage, ob eine für die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit hinreichende Deckungslücke vorliegt, sind ernsthaft eingeforderte Forderungen eines Gesellschafters zu berücksichtigen (BGH, Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11 – juris Rn. 11). Lässt sich nicht feststellen, dass eine Forderung vom Gläubiger ernsthaft eingefordert war, geht dies zu Lasten des anspruchstellenden Insolvenzverwalters Letzteres ist hier der Fall. Denn aus einer Gesamtwürdigung der konkreten Umstände des Streitfalls ergibt sich, dass sich in Bezug auf die Tilgungs- und Zinsansprüche aus dem Gesellschafterdarlehen der M. nicht feststellen lässt, dass sie ernsthaft eingefordert waren. Vielmehr spricht mehr dafür, dass die Forderungen, auch soweit sie entsprechend der vertraglichen Regelung in zivilrechtlicher Hinsicht bereits fällig waren, zumindest faktisch gestundet waren.

Die Fälligkeit einer Forderung im Sinne des § 17 Abs. 2 InsO setzt über die Fälligkeit nach § 271 BGB hinaus eine Gläubigerhandlung voraus, aus der sich der Wille, vom Schuldner Erfüllung zu verlangen, im Allgemeinen ergibt (sog. "ernsthaftes Einfordern"). Die Übersendung einer Rechnung ist hierfür ausreichend, aber nicht erforderlich. Das Merkmal des "ernsthaften Einforderns" dient lediglich dem Zweck, solche Forderungen auszunehmen, die rein tatsächlich - also auch ohne rechtlichen Bindungswillen oder erkennbare Erklärung - gestundet sind (st. Rspr., BGH, Urteil vom 19.12.2017 – II ZR 88/16 – juris Rn. 16 m.w.N.)

Vorliegend war zwar, wie der Kläger hervorhebt, die Fälligkeit von Tilgungs- und Zinszahlungen nach dem Vertrag kalendermäßig bestimmt. Dies genügt indes im vorliegenden Fall nicht für die Feststellung eines ernsthaften Einforderns. Soweit der Bundesgerichtshof ausgeführt hat: „Ist für eine Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt, gerät der Schuldner auch ohne Mahnung in Verzug (§ 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB). In einem solchen Fall darf der Gläubiger auch ohne besonderes Zahlungsverlangen von der pünktlichen Erfüllung seiner Forderung ausgehen.“ (BGH, Urteil vom 22.11.2012 – IX ZR 62/10 –, Rn. 12, juris)“ bildete dies den Ausgangsgrundsatz in einem Fall der Darlehensgewährung durch eine Bank, in welchem der Bundesgerichtshof unter Berücksichtigung weiterer Umstände zu dem Ergebnis gelangte: “Deshalb spricht im Ergebnis viel für die Annahme des Berufungsgerichts, die Rechtsvorgängerin der Beklagten habe das Darlehen über rund 2.710.000 € auch nach dem Auslaufen der Prolongation am 30. März 2003 nicht ernsthaft eingefordert, sondern gestundet.“ (BGH, Urteil vom 22.11.2012 – IX ZR 62/10 –Rn. 13, juris). Dies belegt, dass auch bei kalendermäßiger Fälligkeitsbestimmung nicht starr hierauf abzustellen ist, sondern im Rahmen einer Gesamtbetrachtung gegenläufige Umstände zu dem Ergebnis führen können, dass eine gegen die Schuldnerin bestehende Darlehensforderung nicht ernsthaft eingefordert war. Bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit ist stets Anhaltspunkten nachzugehen, die konkret als möglich erscheinen lassen, dass der Gläubiger sich dem Schuldner gegenüber mit einer nachrangigen Befriedigung unter - sei es auch zeitweiligem - Verzicht auf staatlichen Zwang einverstanden erklärt hat (BGH, Beschluss vom 19.07.2007 – IX ZB 36/07 – juris Rn. 18). Die Notwendigkeit der Einbeziehung weiterer konkreter Umstände belegt auch eine weitere Entscheidung des Bundesgerichtshofs, wonach „in der Regel - sofern nicht bereits konkrete gegenteilige Anhaltspunkte vorliegen - von einem ernsthaften Einfordern der im Sinne des § 271 Abs. 1 BGB fällig werdenden Forderungen auszugehen sein“ wird (BGH, Urteil vom 19.12.2017 – II ZR 88/16 – juris Rn. 59). Solche konkreten gegenteiligen Anhaltspunkte, die dagegen sprechen, dass die Tilgungs- und Zinsforderungen im maßgeblichen Zeitraum der klagegegenständlichen Zahlungen von der Darlehensgläubigerin ernsthaft eingefordert waren, liegen im Streitfall vor.

Bei der gebotenen Gesamtwürdigung darf als einer von mehreren Gesichtspunkten die konkrete Interessenlage des Darlehensgläubigers nicht unberücksichtigt bleiben. Im Streitfall handelte es sich nicht um eine außenstehende Gläubigerin wie etwa eine Bank als Kreditinstitut, sondern vielmehr zugleich um die Alleingesellschafterin der Schuldnerin, deren Stellung sich nicht in der einer Fremdkapitalgeberin erschöpfte.

Aufgrund der gesellschaftsrechtlichen Teilhabe des Alleingesellschafters kann im Zusammenhang mit Darlehensforderungen gegen die Gesellschaft eine andere Motivlage zugrundeliegen, als dies bei außenstehenden Fremdkapitalgebern der Fall ist. Dies ist bei der Wertung des Umstandes zu berücksichtigen, dass im Streitfall seitens der M. keine Raten oder Zinsbeträge zur Zahlung angemahnt wurden. Ausgehend vom 01.12.2015 hatte die M. über mehrere Monate hinweg keinerlei auf eine Beitreibung gerichteten Maßnahmen (Zahlungsaufforderung etc.) erkennen lassen. Solches ist auch über diesen Zeitpunkt hinweg bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens – und damit über Jahre hinweg – nicht der Fall gewesen. Dies legt den Schluss nahe, dass die M. nie den Willen zu einem ernsthaften Einfordern ihrer Ansprüche gegenüber der Schuldnerin hegte.

Ohne Erfolg stützt sich der Kläger darauf, dass die Darlehensrückzahlungsbeträge im Buchhaltungssystem der Schuldnerin eingebucht waren und der Bundesgerichtshof in der bereits zitierten Entscheidung weiter ausgeführt hat (BGH, Urteil vom 19.12.2017 – II ZR 88/16 – juris Rn. 17): „Danach ist hier bereits aufgrund der entsprechenden Einbuchung der jeweiligen Verbindlichkeit in der Buchhaltung der Schuldnerin auch ohne Vorlage einer Rechnung von einem ernsthaften Einfordern der Gläubiger auszugehen. Die vom Kläger behaupteten Verbindlichkeiten sind in der Buchhaltung der Schuldnerin eingepflegt und als (spätestens) zum Stichtag fällig ausgewiesen. Im Verhältnis zu dem für die ordnungsgemäße Rechnungslegung zuständigen Geschäftsführer kann die Gesellschaft - und damit hier auch der Kläger - davon ausgehen, dass der Geschäftsführer die Bücher so geführt hat oder durch Angestellte hat führen lassen, dass sie ein richtiges und vollständiges Bild von allen Geschäftsvorfällen vermitteln, die im Betrieb angefallen sind. Stützt sich die Gesellschaft im Prozess gegen ihren Geschäftsführer auf vorhandene Buchungen und Buchungsunterlagen, obliegt es daher dem Geschäftsführer, eine etwaige Unrichtigkeit der Buchhaltung darzulegen und zu beweisen.“ Denn damit erteilt der Bundesgerichtshof („auch ohne Rechnung“) lediglich der Auffassung des Berufungsgerichts eine Absage, wonach der Insolvenzverwalter in jenem Fall ein ernsthaftes Einfordern durch die jeweiligen Gläubiger mangels bzw. wegen unzureichender Vorlage von Rechnungen zu mehreren hundert Forderungen nicht substantiiert dargelegt habe. Um die Erforderlichkeit von Rechnungen – solche waren in Bezug auf Tilgungsraten und Zinsbeträge hier weder im Vertrag vorgesehen noch sind sie bei Darlehensforderungen üblich – geht es im Streitfall indes nicht. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist nicht zu entnehmen, dass allein die Einbuchung einer Verbindlichkeit in die Buchhaltung der Schuldnerin stets den Rückschluss auf ein ernsthaftes Einfordern ohne Rücksicht auf weitere Umstände im Verhältnis Gläubiger-Schuldner betreffend die konkrete Verbindlichkeit unter Einschluss der Person des Gläubigers ausschließt.

Ohne Erfolg beruft sich der Kläger weiterhin auf den Umstand, dass die Beklagten am 25.05.2016 den Jahresabschluss der Schuldnerin für den Zeitraum April bis Dezember 2015 unterzeichneten, in welchem die gegenüber der Alleingesellschafterin bestehenden Darlehensverbindlichkeiten aufgeführt waren. Denn hierbei handelt es sich nicht um ein taugliches Indiz für einen Schluss auf ein ernsthaftes Einfordern durch die Gläubigerin. Denn das in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aufgestellte Merkmal „ernsthaft eingefordert“ ist Voraussetzung der Fälligkeit im insolvenzrechtlichen Sinne (BGH, Urteil vom 09.10.2012 – II ZR 298/11 – juris Rn. 13) und damit für die bilanzrechtliche Passivierung nicht Voraussetzung (vgl. § 266 Abs. 3 C HGB). In der Bilanz ist – wie geschehen – der gesamte noch nicht getilgte Darlehensbetrag ungeachtet der Fälligkeiten zur Rückzahlung aufzunehmen. Ein großer Teil der auf 5 Jahre zu tilgenden Gesamtsumme war aufgrund der vertraglichen Regelung zum Bilanzstichtag 31.12.2015 noch nicht einmal zivilrechtlich fällig. Erst recht konnte entgegen der Auffassung der Berufung durch die Bilanzierung im Jahresabschluss nicht „dokumentiert“ werden, dass die Darlehensverbindlichkeiten ernsthaft eingefordert waren. Fehl geht vor diesem Hintergrund der Vorwurf, das Landgericht habe der Passivierung im Jahresabschluss „keine rechtliche Bedeutung“ beigemessen. Denn für die hier maßgebliche Frage des ernsthaften Einforderns spielt die Passivierung im Jahresabschluss nach dem Gesagten keine Rolle, weil die Bilanzierung nicht von einer insolvenzrechtlichen Fälligkeit abhängt. In Bezug auf letztere lässt mithin auch das Testat des Abschlussprüfers keinen Rückschluss zu.

Dem entsprechend tragen auch die vom Kläger zitierten Ausführungen im Jahresabschluss der Schuldnerin unter Punkt „C. Chancen- und Risikobericht nicht den Schluss, dass die Darlehensforderungen seitens der Darlehensgeberin ernsthaft eingefordert waren. Vielmehr ist dem nicht mehr als eine pauschale Wiedergabe der vertraglichen Rückführungsverpflichtung zu entnehmen („…soll vertragsgemäß über einen Zeitraum von 5 Jahren… erfolgen“). Soweit es im Weiteren heißt „B. ist dann in ihrem Fortbestand wegen drohender Illiquidität gefährdet“, handelt es sich um eine Einschätzung der voraussichtlichen Entwicklung mit ihren wesentlichen Chancen und Risiken gemäß § 289 Abs. 1 Satz 3 HGB. Zumal die Rückführung vorliegend auf 5 Jahre vorgesehen war, ist der Passus lediglich als zukunftsbezogene („wird die planmäßige Rückführung“, „dann“) Befürchtung der Schuldnerin für den Fall späterer nicht „planmäßiger Rückführung“ aufzufassen, ohne dass dem entnommen werden kann, dass per 01.12.2015 zivilrechtlich fällige Forderungen seitens der Alleingesellschafterin im insolvenzrechtlichen Sinne bereits ernsthaft eingefordert waren. Die Überlegung der Berufung „Diese Gefahr hätte wohl kaum bestanden, wenn die Tilgungs- und Zinszahlungen nicht ernsthaft eingefordert gewesen wären.“ lässt außer Betracht, dass die in der zitierten Passage gesehene Gefahr nach dem Gesagten keinen Rückschluss auf die Gegebenheiten am 01.12.2015 zulässt.

Es ist entgegen dem Berufungsvorbringen auch nicht festzustellen, dass eine erzwungene Stundung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vorlag. Danach ist bei der Annahme, ein Gläubiger habe stillschweigend in eine spätere oder nachrangige Befriedigung seiner Forderung eingewilligt, Zurückhaltung geboten. "Erzwungene Stundungen", die dadurch zustande kommen, dass der Schuldner seine fälligen Verbindlichkeiten mangels liquider Mittel nicht mehr oder nur noch mit Verzögerungen begleicht, die Gläubiger aber nicht sofort klagen und vollstrecken, weil sie dies ohnehin für aussichtslos halten oder sie nicht den sofortigen Zusammenbruch des Schuldners verantworten wollen, stehen der Zahlungsunfähigkeit nicht entgegen. (BGH, Urteil vom 14.02.2008 – IX ZR 38/04 –, Rn. 22, juris). Solches belegt der von der Berufung angeführte Umstand, dass die Herren C. und K. die Schuldnerin deshalb nicht zur Zahlung der fälligen Zins- und Tilgungszahlungen aufgefordert haben, weil sie der Gesellschaft zusätzliche Liquidität verschaffen wollten, nicht. Denn der Absicht, ihr „zusätzliche“ Liquidität zu verschaffen, ist nicht zu entnehmen, dass die Schuldnerin zur Bedienung der Darlehensverbindlichkeiten nicht in der Lage war, sondern nicht mehr als dass deren Liquidität erweitert werden sollte. Dies spricht eher dafür, dass die beiden Herren, die sowohl bei der Schuldnerin als auch bei der darlehensgebenden Alleingesellschafterin als Geschäftsführer tätig waren, zur Erweiterung des Liquiditätsspielraums der Tochter eine faktische Stundung durch die Alleingesellschafterin bewirkten. Eine faktische Stundung aber steht der Berücksichtigung der Verbindlichkeit bei der Zahlungsunfähigkeitsprüfung entgegen (BGH, Urteil vom 17.11.2016 – IX ZR 65/15 – juris Rn. 29). In diesem Zusammenhang ist ergänzend anzumerken, dass der oben zitierten Entscheidung (BGH, Urteil vom 14.02.2008 – IX ZR 38/04 –) ein Fall zugrunde lag, in welchem die Zahlung von Löhnen an Arbeitnehmer ausgeblieben war, es mithin um das Verhältnis zwischen Arbeitnehmer als Forderungsgläubiger und Arbeitgeber ging. Die Position der Alleingesellschafterin als Forderungsgläubigerin im Streitfall ist in Anbetracht des Verhältnisses zum Forderungsschuldner mit der eines Arbeitnehmers als Forderungsgläubiger zum Arbeitgeber als Schuldner nicht zu vergleichen, gerade auch aufgrund der oben angeführten Motivlage eines Alleingesellschafters.

Nicht durchgreifend ist die Befürchtung der Berufung, es könnte die Zahlungsunfähigkeit durch die Nichtberücksichtigung fälliger Intercompany-Verbindlichkeiten hinausgeschoben und dadurch die Insolvenzantragsstellung verschleppt werden. Denn wenn eine darlehensgewährende Alleingesellschafterin ihr finanzielles Engagement durch (zumindest faktische) Stundung in der Tochter belässt, so stellt sich deren Liquiditätslage besser dar als dies im Falle der Rückforderung durch die Mutter der Fall wäre. Dass die Mutter auf diesem Wege eine Zahlungsunfähigkeit und damit eine Pflicht zur Insolvenzantragstellung bei der Tochter vermeiden kann, führt nicht zu einer Insolvenzverschleppung.

Ohne Erfolg verweist die Berufung auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur qualifizierten Rangrücktrittserklärung (s. etwa BGH, Urteil vom 05.03.2015 – IX ZR 133/14, juris Rn. 17). Dabei übersieht sie, dass sich jene Rechtsprechung nicht auf die Zahlungsunfähigkeits-sondern auf die Überschuldungsprüfung bezieht. Schon aus dem von der Berufungsbegründung hervorgehobenen Satz in jener Entscheidung „Als Folge des Rangrücktritts besteht keine Notwenigkeit, die Forderung in den Schuldenstatus der Gesellschaft aufzunehmen.“, ergibt sich dies, denn der „Schuldenstatus“ dient der Prüfung der Überschuldung gemäß § 19 Abs. 2 InsO, wie sich auch aus den Ausführungen unter Rn. 13 (juris) jener Entscheidung ergibt („Einer Gesellschaft gewährte Darlehen müssen grundsätzlich passiviert werden und können zu ihrer Überschuldung (§ 19 InsO) beitragen. Rangrücktrittsvereinbarungen dienen deshalb dem Zweck, eine Forderung im Überschuldungstatus einer Gesellschaft unberücksichtigt zu lassen und dadurch ihre Insolvenz zu vermeiden“.) Von einer Liquiditätsbilanz ist in jener Entscheidung keine Rede. Die Anerkennung einer qualifizierten Rangrücktrittserklärung in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs im Zusammenhang mit der Überschuldungsprüfung nach § 19 Abs. 2 InsO schränkt die Bedeutung des Merkmals „ernsthaften Einforderns“ im Rahmen der Zahlungsunfähigkeitsprüfung nicht ein und steht der Annahme einer faktischen Stundung nicht entgegen.

Zugunsten des Klägers lässt sich auch nichts aus seinem durch die Wiedergabe mehrerer E-Mails unterlegten Vorbringen ableiten, die Schuldnerin habe sich über mehrere Monate vergeblich um einen Zinsverzicht bei der M. bemüht und diese sei nur zur Reduzierung der Zinshöhe bereit gewesen. Ebenso wenig kann er sich mit Erfolg auf den Nachtrag zum Darlehensvertrag stützen. Dass die M. dem Grunde nach an einem Zinsanspruch ab der vertraglich geregelten kalendermäßigen Fälligkeit festhielt und nur zu einer Reduzierung des Zinssatzes bereit war, betrifft nur Bestand und Höhe des Anspruchs und besagt allein, dass die M. die Zinsen ab den jeweiligen vertraglichen Daten für sich beanspruchte, nicht aber, dass die Darlehensforderungen auch ernsthaft eingefordert waren. Eine mangelnde Bereitschaft zur Reduzierung einer Zinsforderung schließt nicht aus, dass diese und die Hauptforderung – zur Verschaffung zusätzlicher Liquidität, s.o. - faktisch gestundet war. Vertragszinsen bleiben von einer Stundung unberührt; aus dem bloßen Festhalten an dem (reduzierten) vertraglichen Zinsanspruch ergibt sich nichts für eine Fälligkeit im insolvenzrechtlichen Sinne.

Die E-Mail der Steuerberaterin Y. der Schuldnerin vom 30.04.2016 (Anl. B08, Bl. 96 LG-Akte) ist nicht geeignet, einen entscheidungserheblichen Rückschluss zu tragen: Ihr Hinweis darauf, dass die Zahlung der ersten Rate nicht vertragsgemäß möglich gewesen sei, soll nach dem Berufungsvorbringen (Rn. 92 der Berufungsbegründung) auf der Einbuchung der Darlehensverbindlichkeiten in der Finanzbuchhaltung der Schuldnerin beruhen, was – wie bereits ausgeführt – nichts für ein ernsthaftes Einfordern seitens der Gläubigerin ergibt. Zudem wurde seitens der Schuldnerin durch E-Mail (Anl. B08 Bl. 95 LG-Akte) wie folgt reagiert: „Nur zur Klarstellung hinsichtlich der Tilgung in 2015: B. hätte zahlen können, wenn auch unter Schmerzen, aber es erfolgte keinerlei Abruf.“ Soweit die Steuerberaterin in der genannten E-Mail anregte, einen Zusatz zum Darlehensvertrag mit geänderten Rückzahlungsmodalitäten vorzubereiten, begründete sie dies damit, Diskussionen mit den Steuerbehörden zu vermeiden, woraus sich ebenso wenig etwas Erhebliches für die zu entscheidende Frage ergibt.

Da bereits die genannten, vom Kläger angeführten Umstände nicht für die Annahme eines von ihm darzulegenden ernsthaften Einforderns genügen, kommt es nicht mehr darauf an, ob die vom Beklagten für sich in Anspruch genommenen Umstände, wie insbesondere der „Letter of Support“ und der - soweit ersichtlich, erstmals - mit der Berufungserwiderung eingeführte Gewinnabführungsvertrag gegenläufige Indizien bilden. Daher ist lediglich ergänzend anzumerken, dass der Letter of Support, wenn er – entsprechend der Berufungserwiderung - zwar nicht von der Alleingesellschafterin der Schuldnerin unmittelbar, sondern von der „Mutter der Mutter“ stammte, auch dann ein zusätzliches – wenn auch nicht mehr erforderliches – gegenläufiges Indiz bilden könnte. Zumindest könnte eine solche Erklärung bei den Geschäftsführern der Schuldnerin die Erwartung gerechtfertigt haben, dass seitens der Mutter der Schuldnerin die Darlehensforderungen nicht ernsthaft eingefordert waren, was zumindest im Rahmen eines Verschuldens Bedeutung erlangen könnte.“

An dieser Bewertung hält der Senat nach erneuter Beratung der Sache fest. Das Vorbringen im Schriftsatz des Klägers vom 28.03.2024 führt zu keiner anderen Beurteilung:

Von der kalendermäßigen Bestimmtheit der Fälligkeit einer Forderung ist nicht schematisch unter Außerachtlassen der weiteren Umstände des konkreten Falles darauf zu schließen, dass die Forderung – was Voraussetzung ihrer insolvenzrechtlichen Fälligkeit ist – auch ernsthaft eingefordert ist. Im Hinweisbeschluss hat der Senat ausgeführt, dass den dort zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nichts anderes zu entnehmen ist. Dies gilt gleichermaßen für das Urteil vom 14.05.2009 – IX ZR 63/08 - . Die dortigen Ausführungen (juris Rn. 26) betreffen eine Forderung eines Ausgleichsfonds. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Wertung der kalendermäßigen Bestimmtheit bezieht sich – wenn dies auch nicht ausdrücklich ausgeführt wird - stets auf die Forderung des konkreten Einzelfalls. Eine Verallgemeinerung dahingehend, dass die kalendermäßige Bestimmtheit stets ein hinreichendes (bzw. wie von der Berufung formuliert ein „allein wirksames“) Indiz ohne Berücksichtigung der weiteren Umstände des Einzelfalls – insbesondere auch des konkreten Gläubigers – darstellt, ist der genannten Rechtsprechung, gerade auch vor dem Hintergrund der im Hinweisbeschluss zitierten Entscheidungen, nicht zu entnehmen.

Der Senat hält auch an seiner Bewertung fest, dass die Bedeutung der kalendermäßigen Bestimmtheit im Streitfall dadurch relativiert wird, dass es sich bei der Gläubigerin des Darlehens um die Muttergesellschaft der Schuldnerin handelt. Anders als bei Forderungen außenstehender Gläubiger, wie sie Gegenstand der genannten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs waren, kann eine durch die gesellschaftsrechtliche Beteiligung bedingte besondere Motivlage zugrunde liegen, wenn seitens der Mutter Maßnahmen zur Geltendmachung der in ihrer Fälligkeit kalendermäßig bestimmten Darlehensrückzahlung unterbleiben. In diesem Zusammenhang bedarf es – anders als die Berufung meint – keiner Feststellung der im Streitfall konkret vorliegenden Motivlage. Denn allein schon diese Möglichkeit schwächt in dieser vorliegenden Konstellation die Bedeutung der kalendermäßigen Bestimmtheit der Fälligkeit für einen Schluss auf das „ernsthafte Einfordern“ im Gegensatz zu Konstellationen mit außerhalb des schuldnerischen Unternehmens stehenden Gläubigern – wie etwa Lieferanten oder Kreditinstituten - ab. Dies führt dazu, dass die kalendermäßige Bestimmtheit im Streitfall nicht ausreicht, sondern vielmehr Weiteres vorliegen müsste, welches den Rückschluss zuließe, dass die Forderung von der M. ernsthaft eingefordert war. Entgegen der Auffassung des Klägers in seiner Stellungnahme stellt der Senat auf der Grundlage der Stellung der Darlehensgeberin als Alleingesellschafterin keine Vermutung gegen ein ernsthaftes Einfordern auf. Angesichts der Verteilung der Darlegungs- und Beweislast bedarf es keiner gegen den Anspruchsteller streitenden Vermutung, und die Stellung der Alleingesellschafterin führt lediglich zu einer Abschwächung der Bedeutung der kalendermäßigen Bestimmtheit als eines in der Regel zugunsten des Insolvenzverwalters sprechenden Umstandes. Insoweit steht die Auffassung des Senats auch nicht im Widerspruch zu dem von der Berufung angeführten Grundsatz, wonach bei der Annahme, ein Gläubiger habe stillschweigend in eine spätere oder nachrangige Befriedigung seiner Forderung, Zurückhaltung geboten ist.

Ohne Erfolg stützt sich der Kläger auf die Einbuchung in die Buchhaltung, insbesondere den Jahresabschluss 2015. Insoweit zieht der Kläger aus der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 19.12.2017 – II ZR 88/16 – einen Schluss, der in dieser Allgemeinheit nicht gerechtfertigt ist. Dort hat der Bundesgerichtshof ausgeführt (juris Rn. 15):

„Die Vorlage einer Rechnung war für die schlüssige Behauptung der Fälligkeit der jeweiligen Forderung nicht erforderlich.“

und weiter (juris Rn. 17):

„Danach ist hier bereits aufgrund der entsprechenden Einbuchung der jeweiligen Verbindlichkeit in der Buchhaltung der Schuldnerin auch ohne Vorlage einer Rechnung von einem ernsthaften Einfordern der Gläubiger auszugehen. Die vom Kläger behaupteten Verbindlichkeiten sind in der Buchhaltung der Schuldnerin eingepflegt und als (spätestens) zum Stichtag fällig ausgewiesen. Im Verhältnis zu dem für die ordnungsgemäße Rechnungslegung zuständigen Geschäftsführer kann die Gesellschaft - und damit hier auch der Kläger - davon ausgehen, dass der Geschäftsführer die Bücher so geführt hat oder durch Angestellte hat führen lassen, dass sie ein richtiges und vollständiges Bild von allen Geschäftsvorfällen vermitteln, die im Betrieb angefallen sind. Stützt sich die Gesellschaft im Prozess gegen ihren Geschäftsführer auf vorhandene Buchungen und Buchungsunterlagen, obliegt es daher dem Geschäftsführer, eine etwaige Unrichtigkeit der Buchhaltung darzulegen und zu beweisen.“

Die Zusammenschau dieser beiden Absätze belegt, dass es in jenem Fall um die Frage ging, ob der Insolvenzverwalter zu einer Vielzahl dort streitbefangener Forderungen unterschiedlicher Gläubiger die Fälligkeit schlüssig dargelegt hatte. Dies hatte das Berufungsgericht unter Verweis darauf verneint, dass zu einer Vielzahl von Forderungen keine Rechnungen vorgelegt waren und der Geschäftsführer die Richtigkeit der Buchhaltung bestritten hatte (juris Rn. 5). Der Bundesgerichtshof bejahte die Schlüssigkeit des Klägervortrags unter Verweis auf die Einbuchung der (in jenem Fall 519) Forderungen in die Buchhaltung der Schuldnerin, deren Unrichtigkeit der Geschäftsführer darzulegen und zu beweisen hat. Im vorliegenden Fall indes geht es nicht um die Frage, ob der Kläger eine Rechnung vorzulegen hätte, was angesichts der Darlehensforderung auch völlig unüblich wäre. Auch ist hier die Richtigkeit der Buchhaltung nicht bestritten. Indes kann der genannten Entscheidung nicht entnommen werden, dass eine Einbuchung in die Buchhaltung es ausschließt, im Rahmen der Frage des „ernsthaften Einforderns“ die konkrete Verbindung zwischen Schuldnerin und Forderungsgläubigerin in Bezug auf eine einzelne Forderung mit zu berücksichtigen. Dies hat nichts mit der – hier unstreitigen - Richtigkeit der Buchhaltung, sondern vielmehr mit deren – im Streitfall mangelnden - Indizwirkung zu tun. In Bezug darauf gelten die obigen Ausführungen zur kalendermäßigen Bestimmtheit der Fälligkeit entsprechend.

Zu dem „Chancen- und Risikobericht“ hat der Senat bereits im Hinweisbeschluss das Erforderliche ausgeführt. Es handelt sich um eine zukunftsbezogene Einschätzung von Seiten der Schuldnerin, die keinen Rückschluss darauf zulässt, ob vor Erstellung des Berichts Tilgungs- und Zinsleistungen von der M. bereits tatsächlich ernsthaft eingefordert worden waren. Auch lässt entgegen der Auffassung der Berufung der Umstand, dass die Schuldnerin in den Bericht keinen Hinweis dahingehend aufgenommen hat, die Forderung sei nicht ernsthaft eingefordert, nicht den Schluss zu, dass sie objektiv von der M. ernsthaft eingefordert war. Der Bericht ist in dieser Hinsicht schlicht unergiebig, weshalb sich der darlegungsbelastete Kläger sich hierauf nicht mit Erfolg berufen kann.

Ebenfalls ohne Erfolg macht der Kläger geltend, die Darlegungs- und Beweislast für eine faktische Stundung trage die Beklagtenseite. Denn es geht hier nicht um die Frage der Stundung des Klageanspruchs, die in der Tat von der beklagten Partei darzulegen und zu beweisen wäre. Vielmehr handelt es sich bei der faktischen Stundung im vorliegenden Kontext nur um eine mögliche alternative Deutung des Gläubigerverhaltens, welche der für das ernsthafte Einfordern darlegungs- und beweisbelastete Insolvenzverwalter ausschließen muss, weshalb verbleibende Unklarheiten insoweit zu seinen Lasten gehen.

Ein erzwungenes Stillhalten ist ebenso wenig festzustellen auf der Grundlage des klägerischen Vorbringens, die Herren C. und K. hätten die Schuldnerin nicht zur Zahlung der fälligen Zins- und Tilgungszahlungen aufgefordert, weil sie der Gesellschaft zusätzliche Liquidität hätten verschaffen wollen und weil dies zum sofortigen Zusammenbruch der Gesellschaft geführt hätte. Denn bei der Alleingesellschafterin, die der Tochter zusätzliche Liquidität – wenn auch zur Vermeidung eines sofortigen Zusammenbruchs – verschaffen will, kann nicht wie bei außenstehenden Gläubigern von einem erzwungenen Stillhalten die Rede sein.

Dazu, dass sich aus der E-Mail der Steuerberaterin nichts für die maßgebliche Frage ergibt, ist bereits im Hinweisbeschluss das Notwendige ausgeführt.

Der Kläger kann sich ferner nicht mit Erfolg auf die vereinbarte Reduzierung von Raten und Zinsen stützen. Die vom Kläger herangezogene Entscheidung (BGH, Urteil vom 06.12. 2012 – IX ZR 3/12 – juris Rn. 34) betraf einen Fall eines mit dem Schuldner in ständiger Geschäftsbeziehung stehenden Warenlieferanten, mithin anders als im vorliegenden Streitfall einen außenstehenden Gläubiger. Daher veranlasst auch diese Entscheidung keine Abwehr von der Wertung des Senats im Hinweisbeschluss. Nichts anderes gilt für den Umstand, dass die M. Bitten der Schuldnerin um einen Zinsverzicht nicht nachkam. In dem Schweigen auf eine Bitte um Reduzierung einer Forderung kann kein ernsthaftes Einfordern der Forderung erblickt werden, denn damit wird nicht zum Ausdruck gebracht, dass derzeit Erfüllung begehrt wird. Dass sich daraus auch nicht das Gegenteil ergibt, kann der Berufung des darlegungsbelasteten Klägers nicht zum Erfolg verhelfen. Verfehlt ist die Ansicht des Klägers, der Senat wolle dem Schweigen auf die Bitte um Zinsverzicht die Erklärung einer tatsächlichen Stundung entnehmen. Vielmehr sieht der Senat keinen Zusammenhang zwischen einer die Höhe der Forderung betreffenden (unterbliebenen) Zinsreduzierung auf der einen und der Geltendmachung der Forderung auf der anderen Seite.

Der vom Kläger angeführte Umstand, dass die M. einen qualifizierten Rangrücktritt hätte erklären können, schließt eine tatsächliche stillschweigende Stundung nicht aus und ist daher ebenso wenig wie die bereits erörterten Umstände geeignet, den Schluss auf ein ernsthaftes Einfordern zu tragen.

Dieses Ergebnis geht zu Lasten des anspruchstellenden Insolvenzverwalters, der die Zahlungsunfähigkeit und damit das „ernsthafte Einfordern“ als Voraussetzung der insolvenzrechtlichen Fälligkeit darzulegen und zu beweisen hat. Angesichts dieser Darlegungslast ist der Einwand des Klägers unbehelflich, es gebe kein einziges Dokument aus der Sphäre der M., das gegen ein ernsthaftes Einfordern spräche. Vielmehr müssten zu Gunsten des Klägers hinreichende Umstände für ein ernsthaftes Einfordern sprechen, woran es wie ausgeführt fehlt.

Jedenfalls aber geboten die vorliegenden Gesamtumstände für die Beklagten nicht den Schluss, dass die Darlehensforderung seitens der M. ernsthaft eingefordert war, weshalb ihm in Bezug auf das Nichterkennen einer Zahlungsunfähigkeit keine Fahrlässigkeit vorzuwerfen und er jedenfalls nach § 64 Satz GmbHG a.F. entlastet wäre.

Zur Vermeidung von Missverständnissen weist der Senat darauf hin, dass er aus dem „letter of support“ und dem Gewinnabführungsvertrag keine Schlüsse zu Lasten des Klägers zieht. Es kann offenbleiben, ob diese beiden von der Gegenseite vorgetragenen Gesichtspunkte gegen ein ernsthaftes Einfordern sprechen, weil – wie oben ausgeführt – die vom darlegungsbelasteten Kläger vorgetragenen Umstände für die Begründung der Haftungsvoraussetzungen des § 64 GmbHG a.F. nicht ausreichen.

2. Die Annahme der Berufung ist – wie der Senat im Hinweisbeschluss bereits ausgeführt hat - auch nicht aus einem der Gründe des § 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 ZPO veranlasst. Der vorliegende Rechtsstreit hat keine grundsätzliche Bedeutung, und eine Entscheidung des Senats ist auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung geboten. Die Entscheidung beruht auf einer Würdigung der konkreten Umstände des Einzelfalls. Auch ist eine mündliche Verhandlung nicht geboten.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97, 101 Abs. 1 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ergibt sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Streitwert für das Berufungsverfahren: 3.738.334,82 €