Oberlandesgericht Köln, 24 U 24/24

G r ü n d e :

Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch des Klägers wegen fehlerhafter Anlageberatung und sittenwidriger Schädigung durch die Beklagten. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz einschließlich der gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil (Bl. 205 ff. der erstinstanzlichen Verfahrensakte [LGA]) Bezug genommen.

Durch das angefochtene, den Beklagten zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten am 26.01.2024 zugestellte Urteil vom 25.01.2024 hat das Landgericht - nach Teilklagerücknahme - die Klage zugesprochen und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 152.904,35 € nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Übertragung im Tenor näher bezeichneten angeblichen Anteile des Klägers an der F. Investments B. und der sich hieraus ergebenen Rechte verurteilt. Ferner hat das Landgericht festgestellt, dass sich die Beklagten mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung im Verzug befinden sowie dass diese als Gesamtschuldner verpflichtet sind, den Kläger von allen weiteren steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die aus der Zeichnung der im Antrag zu 1) bezeichneten Genossenschaftsanteile resultieren. Ebenfalls hat es die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von Deliktszinsen auf die jeweilige Anlagesumme verurteilt.

Zur Begründung hat es ausgeführt, dass das Landgericht Bonn auch international zuständig sei. Die internationale Zuständigkeit hinsichtlich des Beklagten zu 1) ergebe sich aus Art. 7 Nr. 2 EuGVVO, weil die Beklagte zu 2) im streitgegenständlichen Zeitraum ihren Sitz in H. gehabt habe. Der Kläger habe schlüssig behauptet, dass der Beklagte zu 1) in betrügerischer Weise als faktischer Geschäftsführer der Beklagten zu 2) das streitgegenständliche Schneeballsystem entwickelt und maßgeblich dabei mitgewirkt habe, potentielle Anleger über die Existenz der Zielgesellschaft sowie über die Verwendung der Anlegergelder zu täuschen und auf diese Art und Weise zu Investitionen zu veranlassen. Handlungsort sei jedenfalls auch H. gewesen. Hinsichtlich der Feststellungsanträge habe der Kläger auch das erforderliche Feststellungsinteresse.

Die Klage sei auch begründet. Dem Kläger stehe gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung eines Betrages in Höhe von 152.904,35 € nebst Rechtshängigkeitszinsen zu, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots gegenüber den Beklagten auf Übertragung der streitgegenständlichen Anteile an der vermeintlichen F. Investments B.. Die Haftung des Beklagten zu 1) ergebe sich aus einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Der Kläger habe unter Bezugnahme auf strafrechtliche Ermittlungsergebnisse substantiiert dargelegt, dass der Beklagte zu 1) der führende Kopf innerhalb des Firmengeflechts der R. sei, das Geschäftsmodell in Bezug auf die F. lnvestors bzw. Investments B., auf ihn zurückzuführen sei und er als faktischer Geschäftsführer der Beklagten zu 2) anzusehen sei. Ferner habe er substantiiert dargelegt, dass die von den Anlegern eingeworbenen Gelder nicht wie behauptet bei der B. angelegt worden seien und vermeintliche Erträge aus Anlegergeldern gezahlt bzw. fiktiv in Erträgnisaufstellungen ausgewiesen worden seien; das ganze Geschäftsmodell sei von vornherein auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegt und ein Schwindelunternehmen gewesen. Dieser Vortrag sei als zugestanden zu werten. Die Beklagtenseite habe der ihr obliegenden sekundären Darlegungslast nicht ansatzweise entsprochen. Durch die Handlungen des Beklagten zu 1) sei dem Kläger ein Schaden in der Form entstanden, dass er es unterlassen habe seine ursprünglich in die Y. Investment B. in das Produkt „F. Q.“ investierten Beträge zurückzufordern, sondern diese zum Vollzug seiner Beitrittserklärungen in vermeintliche Geschäftsanteile an der nicht existenten Gesellschaft „F. Investors B.“ habe umbuchen lassen. Aufgrund der Täuschungshandlungen des Beklagten zu 1) habe er zudem weitere Anteile an der nicht existenten Gesellschaft „F. Investments B.“ erworben. Der Beklagte zu 1) habe auch vorsätzlich und mit der Absicht gehandelt, die für den Kläger nachteiligen Investitionen zu erreichen. Er habe gewusst, dass die investierten Gelder nicht an die Zielgesellschaften weitergeleitet würden und die F. Investments B. nicht existierte. Der Kläger könne daher die Rückzahlung der aufgewandten Beträge einschließlich Beratungshonoraren und Ersatz etwaiger Folgeschäden Zug-um-Zug gegen Übertragung der Anlagen verlangen, er müsse sich aber die erhaltene Auszahlung in Abzug bringen lassen. Da die Zug-um-Zug-Verurteilung nicht auf der Ausübung eines Zurückbehaltungsrechts beruhe, könne er auch Rechtshängigkeitszinsen beanspruchen.

Außerdem könne er auch von der Beklagten zu 2) Schadenersatz nach § 826 BGB beanspruchen. Diese müsse sich das Verhalten des Beklagten zu 1) als ihrem faktischen Geschäftsführer zurechnen lassen. Dass der Beklagte zu 1) als faktischer Geschäftsführer der Beklagten zu 2) gehandelt habe, sei gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden zu werten.

Die Beklagten befänden sich mit der Annahme der ihnen Zug um Zug angebotenen Leistung in Annahmeverzug. Der Kläger habe die Übertragung der Anteile aus den Beteiligungen mit der Klageschrift ausdrücklich angeboten. Die Beklagten seien im Wege des negativen Interesses auch verpflichtet, ihn von allen zukünftigen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die aus den gezeichneten Beteiligungen resultierten. Schließlich könne der Kläger von den Beklagten auch Deliktszinsen für die Zeit von dem Tag der Überweisung des Einlagebetrages bis zur Rechtshängigkeit auch ohne den Nachweis des Verlusts von Anlagezinsen verlangen.

Hiergegen richtet sich die am 23.02.2024 eingelegte und - auf Fristverlängerung bis zum 26.04.2024 - mit einem am 24.04.2024 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung der Beklagten, mit der sie die erstinstanzlich erstrebte vollständige Klageabweisung unter Wiederholung ihres erstinstanzlichen Vortrags weiterverfolgen. Soweit das Landgericht die Haftung des Beklagten zu 1) auf eine vermeintliche Drahtzieherschaft des Beklagten zu 1) stütze, fehle dazu jedwede tatsächliche Feststellung. Das Handeln des Beklagten zu 1) sei der Beklagten zu 2) nicht zuzurechnen. Er sei nur im Zeitraum von 2012 – 2013 deren Geschäftsführer gewesen und sei dies erneut seit 2020. Wieso er der „faktische Alleinentscheider“ sein solle, gehe aus den Urteilsgründen nicht hervor und lasse sich auch nicht durch aus dem Kontext gerissene Auszüge etwaiger ergebnisloser Ermittlungsergebnisse belegen.

Die Beklagten beantragen,

das am 25.01.2024 verkündete Urteil der 17. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 17 O 284/23 - abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Der Beklagte zu 1) habe nicht nur die Unternehmenspolitik der Beklagten zu 2) maßgeblich bestimmt, sondern als „CEO“ der D. Group auch einen Großteil der Korrespondenz mit dem Kläger und den anderen geschädigten Anlegern unterschrieben. Bis in das Jahr 2021 habe er gegenüber dem Kläger jährlich Investment- und Ertragsberichte hinsichtlich der vermeintlichen Anlagen übersandt. Außerdem habe er von ihm verfasste und unterschriebene Geschäftsberichte an die Anleger gesandt, obgleich die Genossenschaften nie im Handelsregister eingetragen gewesen seien. Zuletzt habe er noch mit Schreiben vom 04.03.2024 die Werthaltigkeit stiller Beteiligungen anderer Anleger bestätigt, obwohl bereits in einer Vielzahl von Urteilen festgestellt worden sei, dass hier ein Eingehungsbetrug des Beklagten zu 1) naheliege.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Berufungsbegründung vom 24.04.2024 (Bl.102 ff. d.A.) und die Berufungserwiderung vom 23.05.2024 nebst Anlage (Bl. 115 ff. d.A.) Bezug genommen

II.

Die statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Das Landgericht hat zu Recht angenommen, dass dem Kläger gegen den Beklagten zu 1) ein Anspruch auf Zahlung von insgesamt 152.904,35 € aus § 826 BGB zusteht.

a) Nach § 826 BGB ist derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes haften die Verantwortlichen einer Gesellschaft nach § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn das von ihnen ins Werk gesetzte Geschäftsmodell der Gesellschaft von vornherein auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegt ist, es sich mithin um ein Schwindelunternehmen handelt (BGH, NJW 2021, 1759, Rn. 16). Dies kann etwa der Fall sein, wenn sich das Konzept als von vornherein chancenlos erweist und im Ergebnis nur dem eigenen Vorteil der maßgeblich damit befassten Personen dient (BGH, NJW-RR 2015, 941, Rn. 26). Bei demjenigen, der in federführender Stellung an der Verwirklichung eines solchen Geschäftsmodells mitwirkt, das schwerpunktmäßig auf eine sittenwidrige Schädigung gerichtet ist, spricht die praktische Lebenserfahrung dafür, dass dies bewusst und unter Inkaufnahme von Schäden der Geschäftskunden - mithin zumindest bedingt vorsätzlich - geschieht (BGH, NJW 2021, 1759, Rn. 16 m.w.Nachw.). Der solchermaßen getäuschte Anleger erleidet durch die Zahlung des anzulegenden Betrags einen unmittelbaren und endgültigen Vermögensschaden in Höhe der vollen Anlagesumme, weil die getätigte Anlage wirtschaftlich wertlos ist. Spätere Entwicklungen berühren den eingetretenen Schaden nicht mehr. Auch in diesem Fall liegen zumindest bedingter Vorsatz sowie die auf eine Verschaffung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils gerichtete Bereicherungsabsicht nahe. Insbesondere wird der Betrugsvorsatz nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Täter hoffte, es werde letzten Endes alles gut gehen und das Risiko werde sich nicht realisieren (BGH, NJW 2021, 1759, Rn. 17).

Im Ausgangspunkt ist es Sache des Geschädigten, die einzelnen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 826 BGB oder einer deliktischen Haftung wegen der Verletzung eines Schutzgesetzes darzulegen und zu beweisen. Dieser Grundsatz erfährt aber eine Einschränkung, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis von den maßgeblichen Umständen und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während der Prozessgegner die wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. In diesen Fällen trifft Letzteren die sekundäre Darlegungslast, in deren Rahmen es ihm auch obliegt, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen. Es ist dann Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substantiiert zu äußern. Genügt der Gegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Erst dann, wenn der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast genügt, ist es Sache des Anspruchstellers, für seine Behauptung sprechende Umstände darzulegen und zu beweisen. Diese Grundsätze kommen insbesondere auch bei Schadensersatzansprüchen zur Geltung, die aus der Veruntreuung anvertrauter Gelder hergeleitet werden (vgl. BGH, NJW 2021, 1759, Rn. 18 zu einem Schneeballsystem), und sind auf die vorliegende Fallgestaltung ohne weiteres übertragbar.

Nach den vorstehenden Maßstäben genügt das Vorbringen des Klägers, der - anders als der Beklagte zu 1) - die internen Verhältnisse der MW-Unternehmensgruppe nicht kennt, den Anforderungen an die schlüssige Darlegung der Voraussetzungen des § 826 BGB. Er hat, unter anderem unter Bezugnahme auf strafrechtliche Ermittlungsergebnisse, substantiiert dargelegt, dass der Beklagte zu 1) der führende Kopf und „Mastermind“ innerhalb des Firmengeflechts der R. ist und das Geschäftsmodell in Bezug auf die Y. Investments B. bzw. F. lnvestors oder lnvestments B. auf ihn zurückzuführen ist. Das Landgericht hat auch zu Recht ausgeführt, der Beklagte zu 1) habe wahrheitswidrig vorgespiegelt, dass die F. lnvestments B. als Zielgesellschaft tatsächlich existiere. Nach dem unwidersprochenen erstinstanzlichen Klägervortrag ist der Entscheidung zugrunde zu legen, dass die F. Investments B. im belgischen Genossenschaftsregister nicht verzeichnet ist und unter deren vermeintlicher Registernummer die bereits im September 2016 liquidierte Y. Investment B. eingetragen war. Dies stellt auch die Berufung nicht in Abrede. Dass der Beklagte zu 1) - wie vom Kläger vorgetragen - persönlich für die Scheingesellschaft tätig geworden ist, wird mit der Berufung nicht angegriffen. Dies ergibt sich aber auch ohne weiteres aus dem von ihm unterzeichneten Schreiben vom 08.02.2016 (Bl. 29 LGA), mit dem die Y. Investment B. darauf hinwies „Ab 2016 ändert sich unsere Firma und die Beteiligungsstruktur. „Wir sind jetzt „F. Investors B."! An Ihrer Rechtsstellung und Ihrer Vermögensbeteiligung ändert sich nichts.“ und dem Schreiben vom 29.03.2018 (Anl. K4, Bl. 35 LGA), mit dem er für die „F. Investments B.“ den Geschäftsbericht 2017 sowie Zugangscodes für den Zugang zu deren „Website-Charts“ übersandte. Des Weiteren hat der Kläger unter Bezugnahme auf die Ergebnisse des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens substantiiert dargelegt, dass die von den Anlegern eingeworbenen Gelder tatsächlich nicht bei den Zielgesellschaften angelegt worden sind und vermeintliche Erträge aus Anlegergeldern gezahlt bzw. fiktiv in Erträgnisaufstellungen ausgewiesen wurden. Tatsächlich erfolgten die Überweisungen der „X.“, an die der Kläger die Anlagebeträge weisungsgemäß gezahlt hatte, entweder an frühere Anleger oder wurden zur Refinanzierung anderer Firmen im MW-Konzernverbund verwendet. Darüber hinaus wurden Gelder auf ein Konto in Liechtenstein zu Gunsten eines Trust überwiesen, dessen „Beneficial Owner“ der Beklagte zu 1) war. Die Zusammenschau all dieser Auffälligkeiten rechtfertigt ohne weiteres die auf Tatsachen gestützte Annahme, dass es sich um einen Eingehungsbetrug des Beklagten zu 1) handelt, in dessen Rahmen potentiellen Anlegern - wie dem Kläger - bewusst wahrheitswidrig vorgespiegelt wurde, ihr Kapital in eine werbend tätige und auf Gewinnerzielung ausgerichtete Genossenschaft zu investieren. Weiterer Vortrag war vom Kläger, der in die Geschäftsabläufe auf Seiten der Beklagten und der Y. Investment B. bzw. F. Investments B. keinen näheren Einblick hat, nicht zu fordern. Diesem Vortrag sind die Beklagten nicht substantiiert entgegengetreten. Sie haben zur tatsächlichen Mittelverwendung - insbesondere der Weiterleitung der Mittel an die Y. Investment B. und die Übertragung der Beteiligung des Klägers auf deren Nachfolgegesellschaft bzw. - hinsichtlich der späteren Investition - der Weiterleitung an die F. Investments B. und deren dortige Verwendung - nicht weiter vorgetragen, obwohl jedenfalls der Beklagte zu 1) in der Lage sein müsste mitzuteilen, wohin die vom Kläger gezahlten Beträge geflossen sind und was mit ihnen geschehen ist.

Das vom Beklagten zu 1) maßgeblich verantwortete Geschäftsmodell war vor diesem Hintergrund von vornherein auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegt, weshalb ohne weiteres ein vorsätzlicher - zumindest billigend in Kauf genommener - Sittenverstoß in den dem Kläger vermittelten Anlagen anzunehmen ist. Dies gilt nicht nur für die ab dem Jahr 2016 von ihm getätigten vermeintlichen Anlagen in die F. Investments B., sondern gleichermaßen für die bereits zuvor erfolgten Zeichnungen der Genossenschaftsanteile an der Y. Investment B.. Diese war zwar zum Zeitpunkt der Anlagen - anders als die F. Investments B. - im belgischen Unternehmensregister registriert. Die vorerwähnten Gesamtumstände begründen aber bereits hinreichende Indizien dafür, dass der Beklagte zu 1) schon bei der ersten Zahlung des Klägers die Absicht hatte, diese nicht absprachegemäß weiterzuleiten. Durch die seitens des Beklagten zu 1) verübte Täuschung wurde der Kläger irrtumsbedingt zur Zeichnung der Beteiligungen und Erbringung der streitgegenständlichen Zahlungen zwecks Erwerbs der Genossenschaftsanteile veranlasst. Bei Kenntnis des Klägers, dass der jeweiligen Zielgesellschaft die zum Erwerb der Genossenschaftsanteile geleisteten Zahlungen nicht weitergeleitet werden und er nicht Genosse wird, hätte er die Zahlungen ersichtlich nicht erbracht.

b) Bei der Berechnung des Haftungsumfangs ist die Kammer zutreffend davon ausgegangen, dass zu dem nach § 826 BGB zu ersetzenden negativen Interesse die Anlagebeträge gehören, welche der Kläger zunächst in die Y. Investments B. und anschließend in die vermeintlich existente Genossenschaft F. Investments B. investiert hat, wobei sich der Kläger im Wege der Vorteilsausgleichung die erhaltene Ausschüttung anrechnen lassen muss. Hieraus ergibt sich auf der Grundlage der vom Landgericht vorgenommenen - und von der Berufung auch nicht weiter angegriffenen - Berechnung der für den Kläger der mit dem Klageantrag zu 1) geltend gemachte Schaden in Höhe von insgesamt 152.904,35 € (Anlagebeträge in Höhe von 20.000,00 € + 68.319,44 € + 40.252,90 € + 21.373,26 € + 2,400,00 € + 1.600,00 € abzüglich der unstreitig vom Kläger erhaltenen Ausschüttung in Höhe von 1.041,25 €). Soweit der Kläger nach Aktenlage weitergehende Zahlungen auf die ihm in Rechnung gestellten Beratungshonorare erbracht hat, hat die Kammer dies zu Recht nach § 308 Abs. 1 ZPO unberücksichtigt gelassen.

c) Der Anspruch auf die mit dem Urteilstenor zu 1) ausgeurteilten Zinsen folgt aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 S. 1 BGB.

d) Soweit das Landgericht erkannt hat, dass der Zahlungsanspruch und die darauf entfallenden Zinsen nur Zug um Zug gegen Übertragung der gezeichneten Genossenschaftsanteile an der angeblichen F. Investments B. besteht, belastet dies den Beklagten zu 1) nicht. Es bedarf deshalb auch keiner Entscheidung, ob die Zug um Zug-Leistung in Konstellationen wie der vorliegenden ausnahmsweise deshalb entbehrlich sein kann, weil die Werthaltigkeit der gezeichneten Anteile nicht erkennbar ist.

e) Die mit dem Tenor zu 2. getroffene Feststellung, dass sich der Beklagte zu 1) mit der Annahme der Beteiligungen in Verzug befindet, ist aus den im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegten Gründen ebenfalls berechtigt.

f) Ferner ist die vom Landgericht unter Ziffer 3. der Entscheidungsformel getroffene Feststellung gerechtfertigt, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, den Kläger von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus den von ihm gezeichneten Beteiligungen resultieren. Die entsprechende Verpflichtung folgt aus der oben dargelegten Haftung aus §§ 826, 249 BGB. Angesichts der Tatsache, dass die Finanzbehörden die Auffassung vertreten, dass auch Scheingewinne steuerbar sein können, ist auch mit einer erheblichen Wahrscheinlichkeit mit dem Eintritt derartiger Schäden zu rechnen.

g) Dem Kläger stehen gegen den Beklagten zu 1) außerdem gemäß § 849 BGB Deliktszinsen in Höhe von 4% p.a. auf die eingezahlten Anlagebeträge zu. Der Zinsanspruch, der auch auf Geldüberweisungen anwendbar ist, soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dem Geschädigten die Sache ohne seinen Willen entwendet wird oder er - wie hier - durch eine unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen. Geschuldet ist die Verzinsung ab dem Zeitpunkt des Eingriffs bzw. des Schadensereignisses (vgl. etwa OLG Düsseldorf, BeckRS 2012, 4915; BeckOGK/Eichelberger, BGB, 1.3.2024, § 849 Rn. 20 m.w.Nachw.). Dabei hat das Landgericht zu Recht und mit zutreffender Begründung dem Zinsbeginn die im Klageantrag genannten Zeitpunkt zu Grunde gelegt.

Die Berufung der Beklagten zu 2) bleibt ebenfalls ohne Erfolg.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts haftet die Beklagte zu 2) allerdings nicht aus § 826 BGB. Zu den hier maßgeblichen Investitionszeitpunkten war der Beklagte zu 1) nicht zum Geschäftsführer der Beklagten zu 2) bestellt. Der Kläger hat auch nicht dargetan, dass der Beklagte zu 1) faktischer Geschäftsführer der Beklagten zu 2) war.

Im Ansatz zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auf inländische juristische Personen des Privatrechts - wie die Beklagte zu 2) – die Vorschrift des § 31 BGB analog anzuwenden ist (vgl. nur MünchKommBGB/Leuschner, 9. Aufl., 2021, § 31 Rn. 3). Nach dem Wortlaut dieser Norm wird für den „Vorstand“, ein „Mitglied des Vorstands“ und „andere verfassungsmäßig berufene Vertreter“ gehaftet. Hierzu ist anerkannt, dass unter den Begriff der „anderen verfassungsmäßig berufenen Vertreter“ neben den besonderen Vertretern im Sinn des § 30 BGB auch die sogenannten Repräsentanten subsumiert werden können. Das sind alle Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, dass sie also die juristische Person auf diese Weise repräsentieren (BeckOGK/Offenloch, BGB, 15.3.2024, § 31 Rn. 46). Hierzu gehören insbesondere auch die sogenannten faktischen Geschäftsführer (BeckOGK/Offenloch, a.a.O., § 31 Rn. 85).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt es für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens an. Danach ist es allerdings nicht erforderlich, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend ist vielmehr, dass der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft ‑ über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus ‑ durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat (vgl. BGH, BeckRS 2005, 9697, Rn. 8; BGH, BeckRS 1988, 4475; Spernath, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 7, 6. Aufl., 2020, § 35 Rn. 76; BeckOKGmbHG/Pöschke, Stand 1.2.2024, § 43 Rn. 17 ff.). Maßgebend ist danach, ob und welche „Führungsaufgaben“ der faktische Geschäftsführer wahrgenommen hat sowie das Ausmaß und die Intensität der von ihm übernommenen Unternehmensführung (BGH, BeckRS 1988, 4475; BeckOKGmbHG/Pöschke, a.a.O., Rn. 21). Ein Gesellschafter kann nicht schon deshalb zum faktischen Geschäftsführer werden, weil er die Grundzüge der Unternehmenspolitik (mit-)bestimmt oder auf die Auswahl und Einstellung leitender Angestellter maßgeblichen Einfluss ausübt; all diese Aufgaben sind zwar wirtschaftlich betrachtet originäre Führungs- bzw. Managementaufgaben. Sie obliegen aber rechtlich gesehen auch bzw. primär der Gesellschafterversammlung (BeckOKGmbHG/Pöschke, a.a.O., Rn. 21.1). Gegenüber dem formell bestellten Organ muss der faktische Geschäftsführer nach der strafrechtlichen Rechtsprechung eine überragende Stellung in der Gesellschaft einnehmen oder zumindest das deutliche Übergewicht haben; nicht ausreichend ist es dagegen, dass neben einem bestellten Organ gleichberechtigt eine weitere Person agiert (vgl. Graf/Jäger/Wittig/Reinhart, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 3. Aufl. 2024, § 15a InsO, Rn. 25 m.w.Nachw.). In der zivilrechtlichen Rechtsprechung muss er die Aufgaben der Geschäftsleitung „in maßgeblichen Umfang“ übernommen haben (BGH, BeckRS 1988, 4475; BeckOKGmbHG/Pöschke, a.a.O., Rn. 21.3).

Dass diese Voraussetzungen auf die Rolle des Beklagten zu 1) bei der Beklagten zu 2) zutreffen, ist dem Vortrag des Klägers nicht zu entnehmen. Insoweit bleibt unklar, welche Aufgaben der Geschäftsleitung der Beklagte zu 1) konkret bei der Beklagten zu 2) ausgeübt hat, auch die Rolle der formell bestellten Organe zum Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Anlagen wird nicht beleuchtet. Zum Beleg seiner Einschätzung verweist der Kläger allein auf die beherrschende Stellung des Beklagten zu 1) innerhalb der „R.“. Dies reicht jedoch nicht, um die organähnliche Stellung des Beklagten zu 1) bei der Beklagten zu 2) zu dem hier maßgeblichen Anlagezeitpunkten zu begründen und sagt auch über die Rolle der tatsächlich berufenen Geschäftsführerin nichts Konkretes aus.

b) Auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts besteht aber eine Haftung der Beklagten zu 2) aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m §§ 32, 54 KWG.

aa) Die Vorschrift des § 32 Abs. 1 KWG stellt ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers dar (st. Rspr., vgl. etwa BGH, NJW-RR 2019, 170 Rn. 7; BGH, NZI 2020, 269 Rn. 17; jeweils m.w.Nachw.).

bb) Die Beklagte zu 2) bedurfte für die Beratung der Anleger hinsichtlich der Genossenschaftsanteile an der Y. Investments B. und der angeblichen F. Investments B. gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 KWG einer Genehmigung der BaFin. Danach bedarf der schriftlichen Erlaubnis, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

(1) Zu den genehmigungsbedürftigen Finanzdienstleistungen gehört seit dem 01.11.2007 gemäß § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1a KWG auch die Anlageberatung. Nach dieser Legaldefinition ist Anlageberatung die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird. So liegt der Fall auch hier. Denn nach dem unstreitig gebliebenen erstinstanzlichen Klägervortrag sind die Investitionen des Klägers in die der Y. Investments B. und nachfolgend in die F. Investments B. im Rahmen von durch ihren Berater Kroll für die Beklagte zu 2) geführten Beratungsgesprächen erfolgt (Urteil S. 3 f.), ohne dass die Beklagten dies im Wege eines Tatbestandsberichtigungsantrags nach § 320 ZPO gerügt haben. Damit sind diese Feststellungen für das Berufungsverfahren nach §§ 314, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend (BGH, NJW-RR 2012, 622, Rn. 18). Es ist aber auch nicht ersichtlich, dass die landgerichtliche Feststellung unzutreffend sein könnte, zumal dem Kläger von der Beklagten zu 2) für die Beratungen „Gebühren“ in Rechnung gestellt und von diesem auch bezahlt wurden (vgl. etwa die Anlagen K2, Bl. 28 LGA; K4, Bl. 34 LGA; K5, Bl.39 LGA; K6 Bl. 45 LGA).

(2) Bei den streitgegenständlichen Anteilen an der Y. Investments B. und der F. Investments B. handelt es sich auch jeweils um ein Finanzinstrument im Sinne des § 1 KWG. Finanzinstrumente sind nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 11 Nr. 2 KWG Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes. Auf die Ausnahmevorschrift kann die Beklagte zu 1) sich jedoch nicht berufen. Dies folgt schon aus dem Verweis auf § 1 GenG, da es sich bei einer Genossenschaft belgischen Rechts ersichtlich nicht um eine Genossenschaft im Sinne des Genossenschaftsgesetzes - das nur deutschem Recht unterfallende Genossenschaften regelt - handelt. Hinzu kommt, dass nach § 13 GenG die Genossenschaft vor ihrer Eintragung in das Genossenschaftsregister ihres Sitzes die Rechte einer eingetragenen Genossenschaft nicht hat. Einer ausdrücklichen Beschränkung auf inländische Genossenschaften bedurfte es deshalb in § 1 Abs. 11 Nr. 2 KWG nicht. Des Weiteren spricht für dieses Ergebnis der hinter der Ausnahme stehende Gedanke, dass der Anlegerschutz bei Genossenschaften durch die in den §§ 11a, 53 ff. GenG vorgesehenen Prüfungen gewährleistet ist (vgl. dazu Schwennicke/Auerbach/Schwennicke, KWG 4. Aufl. 2021, § 1 Rn. 245); diese Überlegung trifft auf ausländische Genossenschaften nicht ohne Weiteres zu. Hinzu kommt schließlich, dass die Anlageberatung hinsichtlich der F. Investments B. von vornherein auf eine nicht existente Genossenschaft gerichtet war, bei der auch nach belgischem Recht ein ausreichender Anlegerschutz gerade nicht gewährleistet war.

(3) Vor dem Hintergrund des für die Investitionen in die Y. Investment B. und F. Investments B. vereinnahmten Beratungshonorars und angesichts der Tatsache, dass die Beklagte zu 2) die streitgegenständliche Anlage in die nicht existente F. Investments B. auch anderen Anlegern empfohlen hat, bestehen schließlich auch keine Zweifel an der Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit der Beklagten zu 2).

cc) Die Beklagte zu 2) verfügte - und verfügt - unstreitig nicht über eine Erlaubnis der BaFin zum Erbringen von Finanzdienstleistungen. Des Weiteren ist auch nicht ersichtlich, dass die Tätigkeit der Beklagten zu 2) - nämlich die Beratung und die Vermittlung von Anteilen an einer (nicht existenten) belgischen Genossenschaft - unter die Bereichsausnahme des § 2 Abs. 6 S. 1 Nr. 8 KWG fallen könnte. Dementsprechend kann auch die der Beklagten zu 2) nach § 34f GewO erteilte Erlaubnis als Finanzanlagenvermittlerin ihre Haftung nicht in Frage stellen.

dd) Auch das nach § 823 Abs. 2 BGB erforderliche Verschulden liegt vor. Maßgeblich sind insoweit nach § 823 Abs. 2 S. 1 BGB zunächst die Regelungen des KWG, nach denen gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 KWG auch das fahrlässige Erbringen von Finanzdienstleistungen ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG mit Strafe bedroht ist. Die Geschäftsführer der Beklagten zu 1) haben aber zumindest fahrlässig gegen § 32 Abs.1 KWG verstoßen, denn sie mussten die entsprechenden Gesetze kennen und beachten. Sollten sie die Beratung zur Zeichnung von Genossenschaftsanteilen der Y. lnvestment B. und der F. Investments B. für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig gehalten haben, würde sich dies aus strafrechtlicher Sicht als Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB darstellen, der den Fahrlässigkeitsvorwurf nur im Falle seiner Unvermeidbarkeit entfallen ließe (vgl. BGH, NJW 2017, 2463 Rn. 23, 27 ff.). Eine solche Unvermeidbarkeit ist indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

ee) Die Beklagte zu 2) muss sich den fahrlässigen Verstoß ihrer Geschäftsführer gegen § 32 Abs. 1 KWG gemäß § 31 BGB zurechnen lassen.

ff) Die Rechtsfolgen der Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB, §§ 32, 54 KWG ergeben sich wiederum aus § 249 Abs. 1 BGB. Die Beklagte zu 2) ist deshalb ebenso wie der Beklagte zu 1) zum Ersatz des negativen Interesses verpflichtet. Insoweit gilt nichts Anderes als das bereits im Rahmen der Haftung des Beklagten zu 1) ausgeführte.

d) Zur Vermeidung von Missverständnissen sei ergänzend darauf hingewiesen, dass dem Kläger gegen die Beklagte zu 2) ein - mit Ausnahme der Deliktszinsen - gleichgerichteter Schadensersatzanspruch auch aus den §§ 280 Abs. 1, 675, 611 BGB zusteht. Dies bedarf indes wegen der bestehenden deliktischen Haftung keiner weiteren Vertiefung.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 S. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 711 ZPO.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch bedarf es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Vielmehr beruht die Entscheidung lediglich auf einer Würdigung der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles.

Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird auf bis 170.000,00 € festgesetzt.