Oberlandesgericht Köln, 24 U 132/23

G r ü n d e

Die Kläger begehren die Rückzahlung einer an die Beklagte geleisteten Zahlung über 25.000,00 €, weil diese auf der Grundlage einer unwirksamen Vereinbarung erfolgt sei. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes erster Instanz einschließlich der gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil (Bl. 123 ff. der landgerichtlichen Verfahrensakte [LGA]) Bezug genommen.

Durch das angefochtene, der Beklagten zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten am 22.09.2023 zugestellte Urteil vom 19.09.2023 hat das Landgericht der Klage mit Ausnahme der von den Klägern geltend gemachten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Kläger die Zahlung von 25.000,00 € an die Beklagte ohne Rechtsgrund geleistet hätten und daher der Betrag zurückzuerstatten sei. Dabei könne offenbleiben, ob zwischen den Klägern und der Beklagten ein Maklervertrag geschlossen worden sei. Sollten neben der Verkäuferin auch die Kläger mit der Beklagten einen Maklervertrag abgeschlossen haben, wäre dieser gemäß § 656c Abs. 2 BGB unwirksam und könnte keinen Rechtsgrund für eine Provision der Beklagten bilden. Da die Beklagte mit der Verkäuferin unstreitig keine Provision bzw. keinen Maklerlohn für die Vermittlung des streitgegenständlichen Grundstücks vereinbart habe, seien beide Maklerverträge nichtig. Aber auch die zwischen den Klägern und der Beklagten getroffene Vereinbarung vom 26.07.2021 begründe keinen Rechtsgrund für die streitgegenständliche Zahlung. Die genannte Vereinbarung verstoße gegen § 656d Abs. 1 S.1 BGB und sei deshalb gemäß § 134 BGB nichtig. § 656d BGB verlange, dass der bisherige Vertragspartner bei einer wirtschaftlichen Betrachtung weiterhin wenigstens die Hälfte der vereinbarten Provision erbringe. Vorliegend hätten sich die Kläger aber mit der Vereinbarung vom 26.07.2021 gegenüber der Beklagten verpflichtet, das von der Verkäuferin für die Vermittlung der streitgegenständlichen Immobilie zu zahlende Honorars vollständig zu zahlen. Insoweit stelle die Vereinbarung eine Gestaltungsform dar, die die wirtschaftliche Belastung durch die Provision in voller Höhe auf die Kläger verschiebe, was § 656d BGB ausdrücklich verhindern wolle. Entgegen einer in der Literatur teilweise vertretenen Auffassung könne die Vereinbarung auch nicht in eine solche mit maximal zulässiger Höhe (50 %) umgedeutet werden bzw. wirksam bleiben. Im Gegensatz zu § 656c Abs. 2 S. 1 BGB enthalte § 656d BGB zwar keine die geltungserhaltende Beschränkung verbietende ausdrückliche Gesetzesregel, es sei allerdings mit dem Normzweck des § 656d Abs. 1 BGB nicht vereinbar, wenn die Nichtigkeitsfolge auf den über die Hälfte der Maklerprovision hinausgehenden Anteil beschränkt bliebe. Auch der seitens der Beklagten vorgebrachte Einwand treuwidrigen Verhaltens der Kläger greife nicht durch. Aus einer etwaigen Vereinbarung der Kläger mit der Verkäuferin ließen sich keine Treuepflichten im Verhältnis zu der Beklagten ableiten. Soweit die offensichtlich ursprünglich beabsichtigte Einpreisung der Maklerkosten in den Kaufpreis als verdeckte Form der Abwälzung der Maklerkosten auf die Käufer angesehen werden könne, sei es hierzu letztlich nicht gekommen.

Hiergegen richtet sich die am 19.10.2023 eingelegte und - nach entsprechender Fristverlängerung - mit einem am 19.12.2023 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung der Beklagten, mit der sie ihren erstinstanzlich verfolgten Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Zur Begründung führt sie aus, dass die Kläger die Zahlung sehr wohl mit Rechtsgrund geleistet hätten; die Vereinbarung vom 26.07.2021 verstoße keineswegs gegen 656d BGB. Zu keinem Zeitpunkt sei eine Vereinbarung geschlossen worden, die die Kläger zur Zahlung von Maklerlohn verpflichtet hätte. Vielmehr hätten die Kläger mit der Verkäuferin vereinbart, dass die Kläger die von der Verkäuferin zu zahlende Provision übernähmen, hierfür sei auf Wunsch der Kläger der Kaufpreis exakt um die Summe der Provision gesenkt worden. Dies sei allein im Interesse der Kläger geschehen, damit sich für diese die Kaufnebenkosten reduzierten. Dies sei von den Klägern in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht auch bestätigt worden. Die Kläger hätten damit lediglich als Teil des Kaufpreises die Zahlung direkt an die Beklagte geleistet. Diese hätten sich auch nicht gegenüber der Beklagten zur Zahlung verpflichtet, sondern einzig und allein der Verkäuferin gegenüber. Der Gedanke des § 656d BGB, den Käufer wirtschaftlich mit der Courtage zu belasten, greife hier daher nicht. Aber selbst wenn man dem Landgericht folgen wollte, hätte die Regelung auf das zulässige Maß umgedeutet werden müssen. § 656d BGB besitze keinen Strafcharakter, sondern solle lediglich die vom Gesetzgeber nicht gewünschte höhere Belastung der Käufer von Wohnimmobilien vermeiden.

Die Beklagte beantragt,

das am 19.09.2023 verkündete Urteil des Einzelrichters der 15. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 15 O 88/23 - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Kläger beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil und weisen darauf hin, dass die Vereinbarung vom 26.07.2021 die wirtschaftliche Belastung durch die Provision in voller Höhe auf sie verschoben habe, ohne dass eine Verpflichtung der Verkäuferin in mindestens gleicher Höhe bestehen geblieben sei. Sie hätten auch darauf hingewiesen, dass zwischen den Parteien ein Maklervertrag geschlossen worden sei. Dies ergebe sich bereits aus der Rechnung der Beklagten vom 09.08.2021, in der es heiße, dass „…vereinbarungsgemäß [...] für die Vermittlung der Immobilie […] ein Vermittlungshonorar“ berechnet werde. Die Feststellung des Landgerichts, dass die Beklagte den Klägern für die Vermittlung der Immobilie einen Betrag in Höhe von 25.000,00 € als Honorar in Rechnung gestellt habe, sei daher nicht zu beanstanden. Das Schicksal des Maklercourtageanspruchs der Beklagten gegen die Verkäuferin des Objekts sei in keiner Weise in der Vereinbarung geregelt worden. Soweit die Beklagte vorbringe, dass der Kaufpreis unstreitig um exakt die Summe der Provision reduziert worden sei und dies auch von den Klägern bestätigt worden sei, sei Entsprechendes dem Protokoll der mündlichen Verhandlung nicht zu entnehmen. Dass sich die Kläger in der Vereinbarung vom 26.07.2021 gegenüber der Verkäuferin verpflichtet hätten, sei der Vereinbarung ebenfalls nicht zu entnehmen. In dieser werde die Verkäuferin weder mittelbar noch unmittelbar erwähnt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Berufungsbegründung vom 15.12.2023 (Bl. 99 ff. d.A.) sowie die Berufungserwiderung vom 20.02.2024 (Bl. 125 ff. d.A.) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat in der Sache teilweise Erfolg.

Die Kläger haben gegen die Beklagte aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Var. BGB lediglich einen Anspruch auf Zahlung von 12.500,00 €. Ein darüber hinausgehender Anspruch besteht nicht, weil ihre Zahlung an die Beklagte in Höhe weiterer 12.500,00 mit Rechtsgrund erfolgte.

a) Die Beklagte hat durch Leistung der Kläger, nämlich zur Erfüllung der in der Vereinbarung vom 26.07.2021 übernommenen Zahlungsverpflichtung, einen Betrag in Höhe von 25.000,00 € erlangt.

b) Indes erfolgte die Leistung der Kläger in Höhe von 12.500,00 € mit Rechtsgrund und nur in Höhe eines weiteren Betrages von 12.500,00 € ohne einen solchen.

aa) Allerdings ist zwischen den Parteien kein Maklervertrag im Sinne des § 652 BGB zustande gekommen. Die Beklagte hat - insoweit von den Klägern auch unwidersprochen - vorgetragen, dass für die von ihr gegenüber den Klägern erbrachte Nachweis-/Vermittlungsleistung keine Vergütung vereinbart gewesen sei. Sie sei allein im Auftrag des Verkäufers tätig geworden und habe daher bei der Bewerbung des Objektes auch darauf hingewiesen, dass für den Erwerber keine Käuferprovision anfalle. Dieser Vortrag wird auch gestützt durch das von der Beklagten mit der Klageerwiderung eingereichte Exposé zum streitgegenständlichen Hausgrundstück, aus dem sich ausdrücklich der Hinweis ergibt, dass „keine Käuferprovision!“ anfalle. Hiergegen spricht auch nicht die Rechnung der Beklagten vom 09.08.2021, in der es heißt, „…vereinbarungsgemäß berechnen wir Ihnen für die Vermittlung der Immobilie […] ein Honorar“. Wenn die Kläger aus der Formulierung „Vermittlung“ auf einen zwischen den Parteien geschlossenen Maklervertrag schließen wollen, überzeugt dies schon deshalb nicht, weil mit der Rechnung auch nach Darstellung der Beklagten ein - allerdings im Auftrag der Verkäuferin verdientes – „Vermittlungs“-honorar in Rechnung gestellt worden ist. Vor allem aber stellen sie nicht in Abrede, dass die Vereinbarung vom 26.07.2021 erst nach der eigentlichen Vermittlungstätigkeit der Beklagten und sogar nach der von den Parteien am 06.07.2021 vorgenommenen Reservierung der streitgegenständlichen Immobilie abgeschlossen wurde. Unstreitig ist auch, dass durch die Vereinbarung vom 26.07.2021 die Provisionsverpflichtung der Verkäuferin auf die Kläger abgewälzt werden sollte. All dies bestätigt den Vortrag der Beklagten, dass zwischen ihr und den Klägern gerade kein Maklervertrag im Sinne des § 652 BGB geschlossen wurde.

bb) Der Rechtsgrund für die Zahlung von 12.500,00 € ergibt sich aber aus der von den Parteien des Rechtsstreits unterzeichneten Vereinbarung vom 26.07.2021. Für die darüber hinausgehende Leistung der Kläger stellt die Vereinbarung indes keine Rechtsgrundlage dar.

(1) Bei der getroffenen Vereinbarung handelt es sich um eine Vereinbarung über die Maklerkosten im Sinne des § 656d BGB.

Anders als § 656c BGB kommt § 656d BGB zur Anwendung, wenn lediglich eine Partei des Kaufvertrages einen Maklervertrag abgeschlossen hat. Während § 656c BGB die Beziehung von Kunde und Makler betrachtet, beschäftigt sich § 656d mit dem Verhältnis zwischen den Kaufvertragsparteien. In dieser Beziehung ist es nämlich möglich, dass eine Seite ihre Verpflichtung, der sie aus ihrem eigenen Vertrag mit dem Makler unterliegt, auf die andere Partei verlagern will. Hierdurch käme es zu der vom Gesetzgeber missbilligten Rechtsfolge, dass eine Seite die anfallenden Maklerkosten insgesamt zu tragen hätte. Um dies zu verhindern, kommt § 656d BGB zur Anwendung, wenn es um die Überwälzung einer bestehenden Provisionspflicht von einer Partei des Hauptvertrages auf die andere geht (BeckOGK/Meier, BGB, Stand: 15.01.2024, § 656d Rn. 1). Die Norm erfasst alle Vereinbarungen der Parteien eines Kaufvertrages untereinander, aus denen sich ein unmittelbarer oder mittelbarer Anspruch des Maklers ergibt (zum Beispiel Vertrag zugunsten Dritter, Erfüllungsübernahme, Freistellung), aber auch Vereinbarungen des Maklers mit der Partei, die nicht sein Vertragspartner ist (zum Beispiel Schuldübernahme, Schuldbeitritt; vgl. BT- Drucks. 19/15827, S. 20). So kann der Makler unmittelbar mit der Person, die ihn nicht beauftragt hat, in der Gestalt eine Vereinbarung treffen, dass Letztgenannte sich zu einer (teilweisen) Übernahme (§ 414 BGB) der Verpflichtung des Auftraggebers nach § 652 Abs. 1 verpflichtet. Für die Anwendbarkeit des § 656d BGB ist es auch unerheblich, ob es sich um eine Schuldübernahme oder nur einen Schuldbeitritt handelt, durch welchen beide Kaufvertragsparteien zur gesamtschuldnerischen Außenhaftung gegenüber dem Makler in voller Höhe der Auftraggeberschuld (§ 421 S. 1) verpflichtet bleiben (vgl. BT-Drucks 19/15827, 20; MünchKomm/Althammer, BGB, 9. Aufl. 2023, § 656d Rn. 9). Danach stellt auch die von den Parteien am 26.07.2021 unterzeichnete Vereinbarung eine Abwälzungsvereinbarung im Sinne des § 656d BGB dar. In dieser haben sich die Kläger verpflichtet, an die Beklagte ein Honorar in Höhe von 25.000,00 € zu zahlen und die Beklagte hat eingeräumt, dass es sich hierbei um das von der Verkäuferin X. geschuldete Maklerhonorar handeln sollte. Dabei sollte die Zahlung allein durch die Kläger erfolgen, während die Verkäuferin hierdurch - jedenfalls im Falle der Zahlung durch die Kläger - von ihrer eigenen Verpflichtung zur Zahlung befreit werden sollte.

Soweit die Beklagte vorbringt, dass die Kläger mit der Vereinbarung vom 26.07.2021 lediglich einen Teil des Kaufpreises in der Weise übernommen hätten, dass dieser durch Zahlung der Verkäuferprovision an die Beklagte geleistet wird, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Dabei kann unterstellt werden, dass die Kläger grundsätzlich bereit waren, einen Kaufpreis von 395.000,00 € zu entrichten und der Kaufpreis allein wegen der Übernahme der Provisionszahlung auf 370.000,00 € reduziert wurde. Dies ändert aber nichts daran, dass die Kaufvertragsparteien damit aus den bereits dargelegten Gründen eine „klassische“ Abwälzungsvereinbarung getroffen haben, die sich an den Voraussetzungen des § 656d BGB zu messen hat - zumal nicht ausgeschlossen werden kann, dass die Maklerkosten in den ursprünglichen Kaufpreis eingepreist waren und damit faktisch von den Käufern getragen werden sollten, obwohl sie mit dem Makler keinen entsprechenden Vertrag geschlossen hatten. Demgegenüber verbietet sich die Annahme, dass es sich bei dem von den Klägern an die Beklagte gezahlten Betrag von 25.000,00 € um einen echten Teil des für das Hausgrundstück vereinbarten Kaufpreises, den die Kläger statt an die Verkäuferin in Erfüllung einer Verbindlichkeit dieser unmittelbar an den Makler gezahlt haben, handelt. Unabhängig davon, dass zu klären wäre, ob eine solche Direktzahlungsverpflichtung nicht ebenfalls an den Voraussetzungen des § 656d BGB zu messen ist (ablehnend allerdings MünchKomm/Althammer, BGB, 9. Aufl. 2023 § 656d Rn. 4; BeckOGK/Meier, BGB, Stand 1.1.2022, § 656d Rn. 9.), steht dem schon die Tatsache entgegen, dass die Vereinbarung vom 26.07.2021 nicht unmittelbar von den Kaufvertragsparteien, sondern von den Klägern als Käufer und der Beklagten als Maklerin unterzeichnet worden ist. Zudem wäre der Betrag von 25.000,00 € als Teil des Kaufpreises sowohl beurkundungsbedürftig - was nach § 311b Abs.1 S. 2 BGB allerdings geheilt werden konnte, - als auch grunderwerbssteuerpflichtig gewesen. Der Senat geht allerdings weder davon aus, dass die Kaufvertragsparteien einen unrichtig beurkundeten Kaufvertrag schließen wollten, noch möchte er den Beteiligten - einschließlich der Beklagten - unterstellen, durch die gewählte Form der Kaufpreiszahlung eine tatsächlich bestehende Steuerschuld verschleiert zu haben. Dann aber kann es sich letztlich nur um eine Übernahme der Verpflichtung der Verkäuferin durch die Käufer gehandelt haben, die an dem Maßstab des § 656d BGB zu messen ist.

(2) Im Hinblick auf die Vereinbarung vom 26.07.2021 ist auch der persönliche und sachliche Anwendungsbereich des § 656d BGB eröffnet. Dieser wird zum einen durch § 656b BGB eingegrenzt, wonach § 656d BGB nur zur Anwendung kommt, wenn der Käufer Verbraucher ist. Zu anderen verlangt § 656d BGB, dass der Kaufvertrag über eine Wohnung oder ein Einfamilienhaus abgeschlossen wird. Vorliegend haben die Kläger als Verbraucher einen Kaufvertrag über ein Einfamilienhaus geschlossen.

(3) Mit der am 26.07.2021 getroffenen Vereinbarung haben die Parteien des Rechtsstreits auch gegen § 656d Abs. 1 BGB verstoßen. Hiernach ist eine Vereinbarung, die die andere Partei zur Zahlung oder Erstattung von Maklerlohn verpflichtet, nur wirksam, wenn die Partei, die den Maklervertrag abgeschlossen hat, zur Zahlung des Maklerlohns mindestens in gleicher Höhe verpflichtet bleibt. Zwar wurde durch die getroffene Vereinbarung der Verkäufer der Immobilie nicht von der Verpflichtung zur Entrichtung des vereinbarten Maklerlohns entbunden. Dem Vortrag der Parteien ist allerdings zu entnehmen, dass die Kläger im Verhältnis zur Verkäuferin verpflichtet sein sollten, die volle Maklerprovision zu zahlen, was sie letztlich auch getan haben.

(4) Ein Verstoß gegen § 656d BGB führt aber - anders als ein Verstoß gegen § 656c BGB - nicht zu einer Gesamtnichtigkeit der getroffenen Abwälzungsvereinbarung. Vielmehr ist die Vereinbarung nur insoweit nichtig, als sie tatsächlich gegen das gesetzliche Verbot verstößt, mithin nur hinsichtlich des den hälftigen Betrag überschießenden Teils.

Grundsätzlich kann § 656d BGB, auch wenn dies im Gegensatz zu § 656c BGB nicht explizit in der Norm festgelegt ist, nicht abbedungen werden. Es würde das angestrebte Schutzziel verfehlt, wenn die Parteien sich von der Geltung der Vorschrift durch Vereinbarung lösen könnten. Allerdings führt der Umstand, dass in § 656d BGB keine ausdrückliche Nichtigkeitsfolge für die getroffene Abwälzungsvereinbarung getroffen ist dazu, dass eine Vereinbarung, die § 656d BGB verletzt, sich als ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot darstellt und nach § 134 BGB zu beurteilen ist. Hiernach ist das verbotswidrige Rechtsgeschäft zwar grundsätzlich insgesamt nichtig (Grüneberg/Ellenberger, 83. Aufl. 2024 Rn. 13). Je nach dem Sinn und Zweck der konkreten Verbotsnorm ist allerdings auch eine nur teilweise Nichtigkeit (§ 139) des jeweils verbotswidrigen Teils anzunehmen (BGH, NJW 1986, 1486; BGH, NJW-RR 2008, 1050 Rn. 6 ff.; BGH, BeckRS 2020, 45872 Rn. 24). Entscheidend ist, ob sich das Verbot nicht nur gegen den Abschluss des Rechtsgeschäfts wendet, sondern auch gegen seine privatrechtliche Wirksamkeit und damit gegen seinen wirtschaftlichen Erfolg. Danach ist ein zweiseitiges Rechtsgeschäft, dessen Vornahme lediglich einem Beteiligten verboten ist, in der Regel gültig; eine (Gesamt-)Nichtigkeit tritt nur ein, wenn einem solchen einseitigen Verbot ein Zweck zugrunde liegt, der die Nichtigkeit des ganzen Rechtsgeschäfts erfordert, weil er nicht anders als durch dessen Annullierung zu erreichen ist und die getroffene Regelung nicht hingenommen werden kann (BGH, BeckRS 2020, 45872 Rn. 24). Insbesondere ein Verstoß gegen Preisvorschriften führt nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes nicht zur Nichtigkeit des gesamten Vertrages, sondern in Anwendung des § 134 Hs. 2 BGB nur zur Teilnichtigkeit der Preisabrede, sodass der noch zulässige Preis an die Stelle des preisrechtlich unzulässigen Preises tritt (vgl. etwa BGH, NJW 2001, 892, 894 m.w.Nachw.).

Diese Grundsätze sind auf die vorliegende Konstellation ohne Weiteres übertragbar. Die Vereinbarung vom 26.07.2021 bleibt deshalb insoweit wirksam, als sie die Kläger verpflichtet, im zulässigen Umfang - also der Hälfte - die Provision zu tragen. Für die Annahme einer Gesamtnichtigkeit besteht kein Bedürfnis, denn der mit der Verbotsnorm verfolgte Zweck - die Beschränkung eine Überwälzung auf die Hälfte der Provision - lässt sich ausreichend durch eine geltungserhaltende Reduktion erreichen. Auch lässt sich § 656d BGB kein Strafcharakter entnehmen, der eine Gesamtnichtigkeit fordern würde. Entgegen einiger Stimmen in der Literatur lässt sich die Notwendigkeit einer Totalnichtigkeit auch nicht aus dem normativen Zusammenhang zwischen § 656c und § 656d BGB herleiten (so aber MünchKomm/Althammer, 9. Aufl. 2023, BGB § 656d Rn. 10; i.E. auch Staudinger/Arnold (2021) BGB § 656d, Rn. 5). Vielmehr gebietet die Systematik anzunehmen, dass der Gesetzgeber bewusst eine Differenzierung zwischen § 656c BGB und § 656d BGB vorgenommen und die Überwälzung der Provision auf das Höchstmaß durch die Norm begrenzt hat (BeckOGK/Meier, 1.6.2024, BGB § 656d Rn. 17 m.w.Nachw.).

cc) Der Rechtsgrund für die Zahlung von 12.500,00 € ergibt sich damit aus der geltungserhaltenden Reduktion der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung vom 26.07.2021. Unerheblich ist insoweit, dass nach § 656d Abs.1 S.2 BGB der Anspruch des Maklers aus der Abwälzungsvereinbarung erst fällig wird, wenn der Verkäufer, der den Maklervertrag abgeschlossen hat, seiner Verpflichtung zur Zahlung des Maklerlohns nachgekommen ist und der Makler dies nachweist. Denn nach § 813 Abs. 2 BGB können Leistungen auf eine ansonsten einredefrei bestehende, aber noch nicht fällige Verbindlichkeit nicht kondiziert werden.

Die zugesprochenen Rechtshängigkeitszinsen rechtfertigen sich aus §§ 291 S. 1, 288 Abs. 1 BGB.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 S. 1, 97 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

In Anbetracht der höchstrichterlich bislang ungeklärten Frage, welche Rechtsfolgen sich aus einem Verstoß gegen § 656d BGB ergeben, war gemäß § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO die Revision zuzulassen.

Berufungsstreitwert: 25.000,00 €