1

Gründe:

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I.

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Mit Urteil vom 25. April 2023 hat das Amtsgericht Köln den Angeklagten wegen Diebstahls in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 10 Monaten verurteilt.

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Seine hiergegen eingelegte Berufung hat der Angeklagte in der Berufungshauptverhandlung mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft auf die Überprüfung des Rechtsfolgenausspruchs beschränkt.

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Die 6. kleine Strafkammer des Landgerichts Köln hat mit Urteil vom 21. November 2023 das Urteil des Amtsgerichts - unter Verwerfung der Berufung im Übrigen - im Rechtsfolgenausspruch dahin abgeändert, dass der Angeklagte unter Einbeziehung der Geldstrafe aus dem Strafbefehl des Amtsgerichts Köln vom 23. Juni 2023 zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 11 Monaten verurteilt wird.

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Mit der Revision rügt der Angeklagte die Verletzung materiellen Rechts.

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Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Vorlageverfügung vom 12. März 2024, eingegangen beim Oberlandesgericht am 26. März 2024, beantragt, die Revision des Angeklagten als unbegründet zu verwerfen.

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II.

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Das Zulässigkeitsbedenken nicht unterliegende Rechtsmittel des Angeklagten hat im tenorierten Umfang (vorläufig) Erfolg. Es führt insoweit zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung an eine andere Strafkammer des Landgerichts Köln (§§ 353, 354 Abs. 2 StPO). Im Übrigen war das Rechtsmittel - insoweit in Übereinstimmung mit der Generalstaatsanwaltschaft - zu verwerfen (§ 349 Abs. 2 StPO).

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1.

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Die erklärte Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch war - was der Senat von Amts wegen zu überprüfen hat (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. nur SenE v. 10.11.2022 - III-1 RVs 185/22; SenE v. 29.06.2023 - III-1 ORs 66/23; SenE v. 12.09.2023 - III-1 ORs 108/23; SenE v. 12.10.2023 - III-1 ORs 116/23) - nur im Fall 1 (Diebstahl vom 26. - 29. August 2022) wirksam.

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Die vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen zum Tatgeschehen lassen hier den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat hinreichend erkennen und bieten damit für die Strafzumessung eine ausreichend sichere Grundlage. Die Berufungsstrafkammer ist daher hier in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise davon ausgegangen, dass der Schuldspruch aus dem amtsgerichtlichen Urteil - zusammen mit den ihn tragenden Feststellungen - in Rechtskraft erwachsen ist. Zutreffend hat die Kammer im Fall 1 damit lediglich noch über die Rechtsfolgen entschieden. Der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung standen auch die unzureichenden Feststellungen zum Wert des entwendeten Fahrrads (vgl. hierzu noch weiter unten, Ziff. 3) nicht entgegen. Denn dies betraf allein den Schuldumfang der Tat. Unzureichende Feststellungen zum Schuldumfang der Tat berühren grundsätzlich nur die Rechtsfolgenseite (SenE v. 26.01.2018 - III-1 RVs 3/18; SenE v. 26.01.2018 - III-1 RVs 4/18; SenE v. 24.03.2021 - III-1 RVs 27/21; SenE v. 12.03.2024 - III-1 ORs 41/24).

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2.

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Keinen Bestand kann das angefochtene Urteil haben, soweit der Angeklagte im Fall 2 (Tat vom 25. Oktober 2022) wegen Diebstahls verurteilt ist, ohne dass die Berufungsstrafkammer zum Schuldspruch eigene Feststellungen getroffen hat. Insoweit erweist sich das Urteil als materiell-rechtlich unvollständig.

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Der erklärte Beschränkung der Berufung auf die Überprüfung des Rechtsfolgenausspruchs war in diesem Fall die Wirksamkeit zu versagen.

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Zwar sind vom Berufungsgericht keine eigenen Feststellungen zum Tatgeschehen zu treffen, wenn der Rechtsmittelführer seine Berufung wirksam auf die Rechtsfolgen beschränkt hat. Denn die dem Rechtsmittelberechtigten in § 318 S. 1 StPO eingeräumte Dispositionsbefugnis gebietet es, den in Rechtsmittelerklärungen zum Ausdruck kommenden Gestaltungswillen im Rahmen des rechtlich Möglichen zu respektieren (BGH NJW 2001, 3134 m.w.N.). Dies gilt jedoch nur, wenn die Schuldfeststellungen eine ausreichende Grundlage für die Strafzumessung ergeben. Sind die Feststellungen hingegen derart knapp und unvollständig, dass sie den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat nicht erkennen lassen und bilden sie damit keine hinreichende Grundlage für die Überprüfung der Rechtsfolgenentscheidung, ist die Berufungsbeschränkung unwirksam (BGH NStZ 1994, 130; ständige Senatsrechtsprechung, vgl. nur SenE v. 25.01.2002 - Ss 16/02 B = VRS 102, 212; SenE v. 22.05.2013 - III-1 RVs 100/13; Meyer-Goßer/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 318 Rdn. 16). Überdies setzt eine wirksame Beschränkung der Berufung auf den Rechtsfolgenausspruch voraus, dass auf der Grundlage der erstinstanzlichen Feststellungen eine wie auch immer geartete - wenn auch anders als vom Amtsgericht in der Subsumtion angenommene - Strafbarkeit besteht (vgl. SenE v. 02.12.2016 - III-1 RVs 235/16; OLG Hamburg VRS123, 88; BayObLG BeckRS 2023, 17751).

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Vorliegend hat das Amtsgericht zum Tatgeschehen im Fall 2 Folgendes festgestellt:

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„Am 25.10.2022 befuhr der Angeklagte gegen 14.45 Uhr mit einem Fahrrad die Viertorstraße in R-P und hielt nach stehlenswerten Fahrrädern Ausschau. Nachdem er ein schwarzes Z. entdeckt hatte, begab er sich zu diesem und hebelte mittels eines in einer Plastiktüte mitgebrachten Holzstiels das Fahrradschloss des Fahrrads auf. Er beabsichtigte, das Fahrrad weiterzuverkaufen und sich durch die Begehung weiterer Fahrraddiebstähle eine fortlaufende Einnahmequelle von gewisser Dauer und einigem Umfang zu schaffen.“

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Das Amtsgericht hat damit zwar Feststellungen getroffen, die den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat - zumindest in groben Zügen - erkennen lassen und insofern eine hinreichende Grundlage für die Überprüfung der Rechtsfolgenentscheidung bilden.

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Die getroffenen Feststellungen tragen jedoch die Verurteilung wegen vollendeten Diebstahls nicht. Nach den Feststellungen sind vielmehr (nur) die Voraussetzungen für die versuchte Begehung eines Diebstahls gegeben.

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Der Verwirklichung eines vollendeten Diebstahls stand zwar nicht entgegen, dass der Angeklagte bei der Tat, wie den Urteilsgründen zu entnehmen ist, „unter polizeilicher Beobachtung“ stand (S. 10 UA). Denn eine Beobachtung durch den Gewahrsamsinhaber oder Dritte schließt die Gewahrsamserlangung nicht aus; Diebstahl setzt Heimlichkeit nicht voraus (Fischer, StGB, 71. Aufl., § 242 Rdn. 21 m.w.N.).

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Ein Diebstahl ist indes erst mit der Wegnahme vollendet (Fischer, StGB, 71. Aufl., § 242 Rdn. 53 m.w.N.). Die Tat muss zur Begründung neuen Gewahrsams geführt haben; der neue Gewahrsamsinhaber muss die tatsächliche Herrschaft über die Sache erlangen (Fischer, StGB, 71. Aufl., § 242 Rdn. 17 m.w.N.). Hierfür kommt es darauf an, ob der neue Gewahrsamsinhaber die Sachherrschaft ungehindert durch den alten Gewahrsamsinhaber ausüben kann und dieser über die Sache nicht mehr verfügen kann, ohne seinerseits die Verfügungsgewalt des Täters zu brechen (Fischer, StGB, 71. Aufl., § 242 Rdn. 17 m.w.N.). Gesicherter Gewahrsam wird nicht vorausgesetzt.

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Anhand der amtsgerichtlichen Feststellungen ist vorliegend nicht zu erkennen, dass der Angeklagte bereits die tatsächliche Sachherrschaft über das Fahrrad erlangt hatte. Den Urteilsgründen ist lediglich zu entnehmen, dass der Angeklagte das Fahrradschloss des Fahrrads aufgehebelt hatte. Ob und ggf. wie weit er die tatsächliche Sachherrschaft erlangte, insbesondere das Fahrrad bereits in irgendeiner Weise vom Tatort fortgeschafft hatte, erschließt sich anhand der vom Amtsgericht getroffenen Feststellungen nicht. Im landgerichtlichen Urteil heißt es hierzu - im Rahmen der Strafzumessung - lediglich, dass das Fahrrad „nach dem Aufhebeln direkt“ habe sichergestellt werden können, so dass letztlich „kein Schaden“ entstanden sei (S. 10 UA).

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Vor diesem Hintergrund erweist sich der Schuldspruch wegen (vollendeten) Diebstahls als fehlerhaft.

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Die Fehlerhaftigkeit des Schuldspruchs führt zwar für sich genommen nicht stets zur Unwirksamkeit der Berufungsbeschränkung. Es ist anerkannt, dass ein bloßer Fehler bei der Subsumtion des Sachverhalts unter die maßgeblichen gesetzlichen Bestimmungen die Wirksamkeit der Beschränkung nicht grundsätzlich hindert, wenn nur auf der Grundlage der erstinstanzlich getroffenen Feststellungen eine wie auch immer geartete - wenn auch anders als vom Amtsgericht angenommene - Strafbarkeit besteht (SenE v. 30.10.2018 - III-1 RVs 214/18; SenE v. 22.02.2022, III-1 RVs 20/22; SenE v. 12.08.2022 - 1 RVs 101/22; SenE v. 08.08.2023 - III-1 ORs 97/23; SenE v. 05.10.2023 - III-1 ORs 113/23; SenE v. 12.03.2024 - III-1 ORs 41/24).

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Etwas anders gilt allerdings, wenn der fehlerhafte Schuldspruch zu Lasten des Angeklagten für die Strafzumessung einen höheren Strafrahmen vorgibt, als er nach der festgestellten Tat bei zutreffender rechtlicher Wertung zur Anwendung kommen würde. In einem solchen Fall belegen die getroffenen Feststellungen zwar eine Strafbarkeit des Angeklagten, die Feststellungen ergeben aber ein Delikt mit günstigerem Strafrahmen als vom Amtsgericht angenommen. Die Berufungsbeschränkung auf das Strafmaß ist in derartigen Fällen unwirksam (ständige Senatsrechtsprechung, vgl. SenE v. 22.01.1999 - Ss 616/98 = NStZ-RR 2000, 49; SenE v. 19.03.2010 - 1 RVs 48/10; SenE v. 28.09.2021 - III-1 RVs 163/21; SenE v. 22.02.2022 - III-1 RVs 20/22; SenE v. 12.08.2022 - 1 RVs 101/22; vgl. auch OLG Saarbrücken NStZ 1997, 149; OLG Rostock BeckRS 2001, 17673; OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2003, 371; OLG Brandenburg BeckRS 2018, 31365; Meyer/Goßner/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 318 Rdn. 17; Eschelbach in BeckOK, StPO, Stand: 01.01.2024, § 318 Rdn. 19; Gössel in Löwe/Rosenberg, StPO, 26. Aufl., § 318 Rdn. 47; a. A. dagegen KG Beschluss StV 2014, 78; Quentin in Münchener Kommentar zur StPO, 2. Aufl. § 318 Rdn. 53; zweifelnd Paul in Karlsruher Kommentar, StPO, 9. Aufl., § 318 Rdn. 7a).

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Vorliegend musste - bei richtiger Subsumtion - der Umstand, dass die Tat nur versucht worden ist, zwar nicht zwingend zur Anwendung eines milderen Strafrahmens führen. Eine richtige Subsumtion hätte aber zu einem milderen Strafrahmen führen können, und zwar in Anbetracht der Möglichkeit, wegen des Versuchsstadiums die Regelwirkung des § 243 Abs. 1 S. 2 StGB entfallen zu lassen oder eine Strafrahmenverschiebung gemäß §§ 23 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB vorzunehmen. Damit musste sich der fehlerhafte Schuldspruch zwar nicht zum Nachteil des Angeklagten auswirken; er konnte sich aber nachteilig auswirken. Von der Wirksamkeit der Berufungsbeschränkung kann auch unter solchen Umständen nicht ausgegangen werden (so auch OLG Rostock BeckRS 2001, 17673; OLG Brandenburg BeckRS 2018, 31365).

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Die amtsgerichtlichen Feststellungen boten hiernach keine tragfähige Grundlage für die Rechtsfolgenentscheidung. Das Landgericht hätte die Berufungsbeschränkung auf den Rechtsfolgenausspruch im Fall 2 mithin nicht als wirksam ansehen dürfen.

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Die Aufhebung des Schuldspruchs im Fall 2 führt zum Wegfall der diesbezüglich verhängten Einzelstrafe (Freiheitsstrafe von 7 Monaten).

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3.

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Auch die Einzelstrafbemessung im Fall 1 hält materiell-rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

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Denn das angefochtene Urteil enthält keinerlei Angaben zum Wert des entwendeten Diebesguts, obwohl dieser - abhängig von Fabrikat, Alter und Erhaltungszustand des Fahrrads - erheblich differieren kann. Den amtsgerichtlichen Feststellungen ist lediglich zu entnehmen, dass es sich um ein „Fahrrad L., schwarz“ gehandelt hat (S. 7 UA).

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Zur Schuldfrage gehört indes auch der Umfang der Tat (SenE v. 26.01.2000 - Ss 6/00; SenE v. 28.09.2001 - Ss 373/01; SenE v. 11.03.2011 - III-1 RVs 50/11). Bei Diebstahlstaten sind neben der Art der Beute auch Feststellungen zu deren Wert zu treffen. Ohne solche Angaben ist der Schuldumfang der Tat in der Regel nicht zureichend bestimmt (SenE v. 26.01.2000 - Ss 6/00; SenE v. 28.09.2001 - Ss 373/01; SenE v. 02.04.2013 - III-1 RVs 60/13). Die zugrunde liegenden Feststellungen sind damit unvollständig. Dieser Mangel bedingt die Aufhebung des Strafausspruchs.

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4.

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Der Wegfall der im Fall 2 verhängten Einzelstrafe sowie die Aufhebung des Einzelstrafausspruchs im Fall 1 entziehen der gebildeten Gesamtfreiheitsstrafe die Grundlage. Dies zieht wiederum den Fortfall der - für sich genommen rechtsfehlerfrei begründeten - Entscheidung über die Nichtaussetzung der Strafe zur Bewährung nach sich.

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Der Aufhebung von Feststellungen bedurfte es nicht. Im neuen Rechtsgang können - und müssen nach dem zuvor Gesagten - ergänzende Feststellungen getroffen werden, die den bislang getroffenen freilich nicht widersprechen dürfen.

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6.

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Vorsorglich weist der Senat darauf hin, dass nach dem Vorgesagten auch bei der Strafzumessung hinsichtlich Fall 2 Feststellungen zum Wert der Diebesbeute (bisher: „schwarzes Z.“, S. 7 UA) zu treffen sein werden.