Oberlandesgericht Köln, 19 U 70/23

Gründe

Wegen des erstinstanzlichen Sachvortrags, des Hergangs des erstinstanzlichen Verfahrens und wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen (§ 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO).

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 24.065,56 € nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, dass sich ein Anspruch des Klägers gegenüber der Beklagten auf Zahlung von 24.065,56 € aus § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB ergebe. Denn die zwischen den Parteien geschlossenen Spielverträge seien wegen Verstoßes gegen § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 gemäß § 134 BGB nichtig. Der Rückzahlungsanspruch des Klägers sei auch nicht nach den Vorschriften der §§ 817 S. 2, 242 BGB ausgeschlossen. Dem Anspruch des Klägers stehe auch nicht die von der Beklagten erhobene Einrede der Verjährung entgegen, da der Beginn der Verjährungstatbestände sich nach der Kenntnis des Gläubigers richte und der Kläger schlüssig dargetan habe, dass er erst im Jahre 2022 von der möglichen Unwirksamkeit der mit der Beklagten geschlossenen Verträge erfahren habe. Diesen Vortrag habe die Beklagte nicht erheblich bestritten.

Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Zur Begründung führt sie Folgendes aus:

Zu Unrecht sei das Landgericht von der Nichtigkeit der Spielverträge wegen Verstoßes gegen die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 ausgegangen.

Das Internetverbot nach § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 sei unionsrechtswidrig und daher nicht anzuwenden. Die Vorschrift stelle einen nicht gerechtfertigten Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 56 AEUV dar. Sie sei nicht kohärent ausgestaltet und das Totalverbot sei unverhältnismäßig. Glücksspiele im Internet begründeten keine besondere Suchtgefahr, so dass der Spielerschutz ein Totalverbot nicht erfordere.

Selbst bei Anwendbarkeit der Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 sei eine Nichtigkeit nach § 134 BGB zu verneinen. Maßgebend sei insoweit, dass lediglich ein einseitiger Verstoß des Glückspieleanbieters gegen § 4 GlüStV 2012 vorliege und diese Vorschrift nach der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 13.09.2022 (XI ZR 515/21) keinen Schutz des Spielers bezwecke. Die Annahme der Nichtigkeit der Spielverträge sei zum Schutz des Spielers nicht geboten, da das Angebot der Beklagten nicht geeignet gewesen sei, den Schutzzweck des § 4 GlüStV 2012 zu verletzen. Die Zwecke des GlüStV 2012 schützten nicht vor Verlustrisiko und dienten auch nicht dem Vermögensschutz. Zudem sei der Spielerschutz bei dem Angebot der Beklagten auch ohne eine deutsche Lizenz durchgängig gewährleistet gewesen. Neben der Lizenz aus H. sei nämlich zu berücksichtigen, dass die Beklagte sich stets um eine Konzession für Deutschland bemüht habe und eine solche auf Grundlage des GlüStV 2021 bundesweit erteilt worden sei. Schließlich sei ein zivilrechtlicher Schutz nicht erforderlich, da hinreichende verwaltungs- und strafrechtliche Sanktionen bei Verstößen gegen den GlüStV 2012 zur Verfügung gestanden hätten.

Ein etwaiger Anspruch sei überdies nach § 817 S. 2 BGB ausgeschlossen, da dem Kläger ein Verstoß gegen § 285 StGB vorzuwerfen sei. Es sei nicht glaubhaft, dass der Kläger keine Kenntnis von der Illegalität des Glücksspielangebots gehabt habe. Rein vorsorglich werde ausdrücklich Beweis angeboten, durch eine Parteieinvernahme des Klägers.

Weiterhin sei im Hinblick auf Erkenntnisse aus anderen Verfahren davon auszugehen, dass der Kläger die Hilfe eines Prozessfinanzierers in Anspruch genommen habe. Hiernach sei davon auszugehen, dass der Kläger seine Ansprüche an den Prozessfinanzierer abgetreten habe, es mithin an der Aktivlegitimation fehle. Dies führe im Übrigen auch dazu, dass die internationale Zuständigkeit zu verneinen sei. Schließlich folge aus der Inanspruchnahme einer Prozessfinanzierung eine unzulässige Rechtsausübung im Sinne von § 242 BGB.

Ein etwaiger Anspruch sei zudem auch deshalb gemäß § 242 BGB ausgeschlossen, weil das Verhalten des Klägers, der ein völlig risikoloses Spiel erstrebe, rechtsmissbräuchlich sei.

Ansprüche seien zudem jedenfalls teilweise verjährt. Entscheidend für den Beginn der Verjährungsfrist sei die Kenntnis der Tatsachen, aus denen sich das Fehlen des Rechtsgrundes ergebe. Ausreichend sei insoweit wegen des uneingeschränkten Verbots nach § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 die Kenntnis, dass öffentliches Glücksspiel im Internet veranstaltet worden sei.

Auch die Vorschrift des § 762 Abs. 1 BGG stehe dem Rückforderungsanspruch entgegen.

Im Hinblick auf die Höhe des bereicherungsrechtlichen Anspruchs sei zudem zu berücksichtigen, dass die Spieleinsätze entsprechend der H. Vorschriften unmittelbar auf Treuhandkonten eingingen und der Beklagten daher nicht zur freien Verfügung stünden. Weiterhin habe das Landgericht den Unterhaltungswert der Glücksspiele nicht berücksichtigt, der zu saldieren sei.

Schließlich bestünden auch keine Ansprüche des Klägers nach § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 bzw. § 284 StGB. Denn bei § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 und § 284 StGB handele es sich nicht um Schutzgesetze. Die Vorschrift des § 284 StGB sei zudem auf die Beklagte nicht anwendbar.

Zudem sei die Aussetzung des Verfahrens bis zur Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache C-440/23 geboten. Insoweit nimmt die Beklagte Bezug auf die Aussetzungsentscheidung des Bundesgerichts vom 10.01.2024 (I ZR 53/23).

Die Beklagte beantragt,

1. das am 26.04.2023 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn, Az.: 1 O 191/22, abzuändern und die Klage abzuweisen;

2. hilfsweise: das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit zur erneuten Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht Bonn zurückzuverweisen;

3. das Berufungsverfahren in entsprechender Anwendung des § 148 Abs. 1 ZPO bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in dem anhängigen Verfahren C-440/23 auszusetzen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft hierzu seinen erstinstanzlichen Vortrag.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat in der Sache aber keinen Erfolg.

Denn das Landgericht hat die Beklagte zu Recht zur Zahlung von 24.065,56 € nebst Rechtshängigkeitszinsen verurteilt.

Die Klage ist zulässig, insbesondere ist die internationale Zuständigkeit gegeben. Diese folgt aus Art. 18 Abs. 1 EuGVVO, da es sich bei dem Kläger um einen Verbraucher im Sinne von Art. 17 Abs. 1 EuGVVO handelt.

Als Verbraucher ist (in autonomer Auslegung) jede natürliche Person anzusehen, die Verträge zur Deckung ihres privaten Eigenbedarfs schließt, sofern diese nicht ihrer gegenwärtigen oder zukünftigen beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden können; Verbraucher ist daher auch die Person, die einen Vertrag über die Teilnahme am Online-Poker-Spiel mit dem Ziel abschließt, daraus erhebliche Gewinne zu erwirtschaften (vgl. Gottwald in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl., Art. 17 Brüssel Ia-VO Rn. 2). Für die Teilnahme an sonstigen Online-Glücksspielen gilt nichts anderes.

Der Kläger ist Verbraucher, denn er ging unstreitig während des hier streitgegenständlichen Zeitraums einer ausgeübten Erwerbstätigkeit als Mitarbeiter am Flughafen nach, die mit der Glücksspielteilnahme nicht in Zusammenhang stand. Eine unternehmerische oder gewerbliche Tätigkeit ist nicht konkret vorgetragen oder aus den Umständen erkennbar. Von einer Abtretung des Anspruchs an einen Prozessfinanzierer ist nicht auszugehen (vgl. hierzu die folgenden Ausführungen unter Ziffer B) 2. c)).

Auch richtet die Beklagte ihre Tätigkeit im Sinne von Art. 17 Abs. 1 lit. c) EuGVVO auf Deutschland aus. So sind ihre Glücksspielangebote gerade auch in deutscher Sprache verfügbar; wird den Verbrauchern auf der Website die Verwendung einer anderen Sprache als derjenigen ermöglicht, die in dem Mitgliedstaat des Gewerbetreibenden üblicherweise verwendet wird, so kann dies einen Anhaltspunkt bilden, der die Annahme erlaubt, dass die Tätigkeit des Gewerbetreibenden auf andere Mitgliedstaaten ausgerichtet ist (vgl. EuGH, Urteil v. 07.12.2010, C-585/08 und C-144/09, zitiert nach juris Rn. 84). Vorliegend kommt durch das Angebot in deutscher Sprache gerade auch die Absicht der Beklagten zum Ausdruck, um deutsche Kunden zu werben.

Von der Regelung gemäß Art. 17, 18 EuGVVO erfasst sind auch Bereicherungsansprüche als Folge der Rückabwicklung des Vertrages (vgl. Gottwald, a.a.O., Rn. 5).

In der Rechtsfolge kann der Kläger als Verbraucher nach Art. 18 Abs. 1 EuGVVO den Gerichtsstand an seinem Wohnsitz wählen, der neben der internationalen zugleich auch die örtliche Zuständigkeit umfasst (vgl. Gottwald in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl., Art. 18 Brüssel Ia-VO Rn. 4).

Dem Kläger steht gegen die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB ein Anspruch auf Zahlung von 24.065,56 € zu.

Die Anwendung deutschen Rechts folgt aus Art. 6 Abs. 1 lit b) Rom-I-VO. Hiernach unterliegt ein Verbrauchervertrag dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, sofern der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit auf diesen Staat ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Die Voraussetzungen liegen bei Spielerklagen gegen ausländische Online-Glücksspielanbieter – entsprechend den vorstehenden Ausführungen zu Art. 18 Abs. 1 EuGVVO – hier vor.

Der Kläger kann Rückzahlung seiner Spieleinsätze gemäß §§ 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1, 818 Abs. 2 BGB verlangen, da die zwischen den Parteien geschlossenen Spielverträge gemäß § 134 BGB von Anfang an nichtig waren.

Die Beklagte hat einen Vermögensvorteil durch Gutschrift der Einzahlungen des Klägers auf ihren Konten erlangt. Die Annahme eines Vermögenszuflusses wird nicht dadurch in Frage gestellt, dass die Beklagte die Gutschriften auf sogenannten Treuhandkonten gebucht hat und auf diese Weise einer ihr durch das H. Recht auferlegten Rechtspflicht genügt haben mag (S. 84 der Berufungsbegründungsschrift = Bl. 157 d. A.). Wie sich aus den als Anlage B8 (Bl. 324 ff. der LG-Akte) von der Beklagten selbst zur Akte gereichten Erläuterungen der treuhänderischen Bindung ergibt, sichert diese lediglich Überprüfungen durch die H. Behörden sowie etwaige Rückforderungsansprüche der Spieler, was indes nichts daran ändert, dass es sich um Buchungen auf Konten der Beklagten handelt, über die sie nach Entfallen der treuhänderischen Bindung würde frei verfügen können. Es wäre widersinnig, einen Rückforderungsanspruch aus § 812 BGB daran scheitern lassen zu wollen, dass das Gutschriftskonto einer treuhänderischen Bindung unterlegen haben mag, mit der die Durchsetzung von Rückforderungsansprüchen der vorliegend geltend gemachten Art gerade hatte abgesichert werden sollen. Soweit die Gewinnauszahlungsansprüche hatten gesichert werden sollen, ist davon auszugehen, dass diese mittlerweile abgewickelt sind; jedenfalls trägt auch die Beklagte nicht vor, dass noch offene Gewinnansprüche bestünden oder geltend gemacht würden.

Die zwischen den Parteien zustande gekommenen Verträge sind gemäß § 134 BGB nichtig, da sie gegen § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4 GlüStV 2012, § 4 Abs. 1 S. 2, Abs. 4, Abs. 5 GlüStV 2021 verstießen.

Nach § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 war das Veranstalten von Glücksspielen im Internet verboten.

Die Vorschrift des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 war im fraglichen Zeitraum wirksam und auch materiell mit dem Unionsrecht vereinbar.

Aus dem Verbot des Veranstaltens von Glücksspielen im Internet gemäß § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 ergab sich insbesondere keine inkohärente Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs gemäß Art. 56 AEUV (vgl. hierzu ausführlich: BGH, Urteil v. 28.09.2011, I ZR 92/09, zitiert nach juris Rn. 33 ff. zur gleichlautenden Norm des § 4 Abs. 4 GlüStV 2008; BGH, Urteil v. 22.07.2021, I ZR 194/20, zitiert nach juris Rn. 45; BVerwG, Urteil v. 26.10.2017, 8 C 18/16, zitiert nach juris Rn. 38 ff.; OLG Frankfurt, Beschluss v. 08.04.2022, 23 U 55/21, zitiert nach juris Rn. 48; OLG Köln, Urteile v. 10.05.2019, 6 U 196/18, zitiert nach juris Rn. 70, 82 und v. 31.10.2022, 19 U 51/22, zitiert nach juris Rn. 53; OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.04.2023, 14 U 256/21, zitiert nach juris Rn. 60-71; OLG Dresden, Urteil v. 31.05.2023, 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231, Rn. 30 ff.). Die Regelung erwies sich auch nicht als Unverhältnismäßig (vgl. BVerwG, a.a.O., Rn. 36).

Eine Beweisaufnahme in Zusammenhang mit dieser Rechtsfrage war demgemäß entgegen der Ansicht der Beklagten (S. 103 f. der Berufungsbegründungsschrift = Bl. 176 f. d. A.) nicht veranlasst.

Dass der von § 4 Abs. 4 GlüStV 2012 bewirkte Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV gerechtfertigt ist, wird nicht dadurch infrage gestellt, dass das Verbot im Glücksspielstaatsvertrag 2021 zu Gunsten eines Verbots mit Erlaubnisvorbehalt entfallen ist. Denn entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus der Öffnung des Onlinemarkts für Glücksspiele mit dem Glücksspielstaatsvertrag 2021 nicht, dass sich die besondere Gefährlichkeit des Online-Glücksspiels nicht bewahrheitet hätte. Die Neuregelung stellt sich vielmehr als eine Reaktion auf eine nach Inkrafttreten des GlüStV 2012 zu verzeichnende Entwicklung dar, dass das Verbot von Online-Glücksspielen den (insbesondere vom Ausland aus operierenden) Schwarzmarkt nicht eindämmen konnte, sondern dieser sogar angewachsen ist mit der Folge, dass die weiterhin geltenden Ziele des § 1 S. 1 GlüStV 2012 nicht effektiv verwirklicht werden konnten; darauf, dass das Internetverbot zur Erreichung dieser Ziele von vornherein ungeeignet war, kann hieraus nicht geschlossen werden (vgl. hierzu ausführlich OLG Brandenburg, Urteil v. 16.10.2023, 2 U 36/22, zitiert nach juris Rn. 45 ff.).

ii.

Daneben liegen auch Verstöße gegen die Vorschriften der § 4 Abs. 1 GlüStV 2012 und § 4 Abs. 1 GlüStV 2021 vor.

Nach diesen Vorschriften durften/dürfen öffentliche Glücksspiele nur mit Erlaubnis der zuständigen Behörde des jeweiligen Landes veranstaltet oder vermittelt werden und das Veranstalten und das Vermitteln ohne diese Erlaubnis (unerlaubtes Glücksspiel) war/ist verboten.

Auch eine Unionsrechts- oder Verfassungswidrigkeit dieser Normen ist nicht anzunehmen.

Mangels Erlaubnis war das Angebot des Online-Glücksspiels formell rechtswidrig.

(1)

Die Beklagte hatte in dem hier maßgebenden Zeitraum unstreitig keine Erlaubnis der zuständigen nationalen Behörde und sie ermöglichte es dem Kläger dennoch, von Deutschland aus im mit der Klage geltend gemachten Umfang im Internet Glücksspiele zu tätigen.

(2)

Die in H. erteilte Lizenz machte eine von der zuständigen nationalen Behörde erteilte Lizenz nicht entbehrlich. Eine Pflicht zur Anerkennung der H. Lizenz bestand nicht (vgl. EuGH, Urteil v. 08.09.2010, C-316/07, zitiert nach juris Rn. 112).

iii.

Der Nichtigkeit gemäß § 134 BGB steht auch nicht entgegen, dass sich die Verbotsnormen des § 4 GlüStV 2012 und des § 4 GlüStV 2021 nur an die Beklagte, nicht jedoch an den Kläger richten. Betrifft das gesetzliche Verbot nur einen Vertragspartner, so hat dies zwar im Regelfall nicht die Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts zur Folge; anderes gilt aber, wenn es mit dem Sinn und Zweck des Verbotsgesetzes nicht vereinbar wäre, die durch das Rechtsgeschäft getroffene rechtliche Regelung hinzunehmen und bestehen zu lassen, und hieraus die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts gefolgert werden muss (vgl. BGH, Urteile v. 22.05.1978, III ZR 153/76, zitiert nach juris Rn. 17 und v. 12.05.2011, III ZR 107/10, zitiert nach juris Rn. 12 m.w.N.). Sinn und Zweck der Verbote des GlüStV 2012 bzw. des GlüStV 2021 war/ist insbesondere auch die Verhinderung der Entstehung von Spielsucht sowie der Jugend- und Spielerschutz (vgl. BGH, Beschluss v. 22.3.2024, I ZR 88/23, zitiert nach juris Rn. 28-31; OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.04.2023, 14 U 256/21, zitiert nach juris Rn. 59). Diesen Zielen liefe es zuwider, geschlossene Verträge über Online-Glücksspiele trotz des Verbots als wirksam anzusehen (BGH, a.a.O.; vgl. auch Vossler in: BeckOGK, BGB, Stand: 01.03.2024, § 134 Rn. 221).

Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung der Beklagten auch nicht aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 13.09.2022 (XI ZR 515/21, zitiert nach juris). Hiernach ist aufgrund des Zusammenhangs mit der Norm des § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2012 der gesetzgeberische Wille anzunehmen, dass durch § 4 Abs. 1 S. 2 Alt. 2 GlüStV 2012 nicht in das zivilrechtliche Schuldverhältnis zwischen Zahlungsdienstleister und Zahlungsdienstnutzer eingegriffen werden sollte (BGH, a.a.O., Rn. 16). Diese Überlegung ist indes auf die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen das Verbot, unerlaubtes Glücksspiel zu betreiben, nicht zu übertragen (BGH, Beschluss v. 22.3.2024, I ZR 88/23, zitiert nach juris Rn. 39). Die Interessen des einzelnen Spielers mögen es nicht rechtfertigen, ihn durch die Nichtigkeit der von ihm bewirkten Zahlungsautorisierung vor den wirtschaftlichen Folgen des Glücksspiels zu schützen, während sie gleichwohl eine Nichtigkeit des über das verbotene Glücksspiel selbst geschlossenen Vertrags erfordern können; den Gesetzesmaterialien lässt sich nämlich entnehmen, dass hinsichtlich der Zahlungsdienstleister nur eine subsidiäre Inanspruchnahme nach § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2012 ermöglicht werden sollte (vgl. OLG Hamm, Urteil v. 21.03.2023, I-21 U 116/21, zitiert nach juris Rn. 29). Sieht man § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2012 und § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2012 im Zusammenhang, ergibt sich, dass § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2012 lediglich die gesetzliche Grundlage dafür schafft, dass die Glücksspielaufsicht die Mitwirkung gemäß § 9 Abs. 1 S. 3 Nr. 4 GlüStV 2012 untersagt und so das Verbot aus § 4 Abs. 1 S. 2 GlüStV 2012 konkretisiert; Zweck dieser Verknüpfung ist es ersichtlich, auf diesem mittelbaren Weg die Glücksspielveranstalter zu treffen, die ihren Sitz regelmäßig im Ausland haben und deshalb für deutsche Verwaltungsbehörden nicht erreichbar sind (vgl. OLG Köln, Urteil v. 23.06.2022, 18 U 8/21, zitiert nach juris Rn. 54). Entsprechend konnte dem gesetzlichen Verbot durch verwaltungs- und/oder strafrechtliche Maßnahmen gerade kein hinreichender Nachdruck verliehen werden, sodass es unabdingbar ist, im Falle unerlaubten Glücksspiels eine zivilrechtliche Nichtigkeit nach § 134 BGB anzunehmen (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 30; OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.04.2023, 14 U 256/21, zitiert nach juris Rn. 87).

iv.

Dass nach § 4 Abs. 4 GlüStV 2021 das Veranstalten von Glücksspielen im Internet nicht mehr generell verboten ist, sondern unter Erlaubnisvorbehalt steht, ändert nichts daran, dass unerlaubtes Glücksspiel einen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot darstellt (so auch OLG Karlsruhe, a.a.O.). Sinn und Zweck auch des § 4 Abs. 4 GlüStV 2021 ist die Bekämpfung der Spielsucht und der Jugendschutz, was sich insbesondere aus den einzelnen Voraussetzungen für eine Erlaubniserteilung nach § 4 Abs. 5 GlüStV 2021 ergibt. Ohne Durchführung eines Erlaubnisverfahrens sind diese Schutzwecke auch bei grundsätzlicher Erlaubnisfähigkeit im Falle eines unerlaubten Glückspiels tangiert, da bei dem Veranstalten von Glücksspielen im Internet ohne jegliche behördliche Kontrolle ein Jugend- und Spielerschutz gerade nicht gewährleistet ist. Ohne eine Sanktionierung unerlaubten Glücksspiels nach § 134 BGB ist überdies zu befürchten, dass die neuen Regelungen des GlüStV 2021 unterlaufen werden (vgl. OLG Karlsruhe, a.a.O.).

Der Zweck des gesetzlichen Verbots nach § 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV, die Bevölkerung vor von öffentlichen Glücksspielen ausgehenden Gefahren zu schützen, erfordert grundsätzlich die Nichtigkeit der auf Grundlage eines Internetangebots unter einseitigem Verstoß gegen die Erlaubnispflicht geschlossenen Glücksspielverträge (vgl. BGH, Beschluss v. 22.03.2024, I ZR 88/23, zitiert nach jurs).

Dies gilt auch für diejenigen Glücksspielverträge, die zu Zeiten geschlossen wurden, als die Beklagte bereits einen Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis gemäß § 4 Abs. 1 GlüStV 2021 gestellt hatte. Der Umstand, dass der Beklagten auf Grundlage dieses Antrags im weiteren Verlauf tatsächliche eine Erlaubnis zur Veranstalten von Online-Casinospielen erteilt wurde, lässt die Erforderlichkeit der Nichtigkeit nicht entfallen. Dies folgt bereits aus der Wertung des § 284 StGB, der verwaltungsakzessorisch ausgestaltet ist, so dass grundsätzlich bereits das Fehlen einer behördlichen Erlaubnis den Tatbestand ungeachtet einer möglichen materiell-rechtlichen Genehmigungsfähigkeit erfüllt. Die Frage, ob wegen des Grundsatzes des Vorrangs des Unionsrechts ausnahmsweise etwas anderes zu gelten hat, wenn das Konzessionserteilungsverfahren unionsrechtswidrig war (vgl. hierzu BGH a.a.O.), stellt sich für die hier allein streitgegenständlichen Online-Casinospiele nicht.

Der Einwand der Beklagten, es fehle an der Aktivlegitimation des Klägers, da die streitgegenständlichen Ansprüche an einen Prozesskostenfinanzierer abgetreten worden seien, geht ins Leere. Hierbei kann dahinstehen, ob der im ersten Rechtszug erstmals nach Schluss der mündlichen Verhandlung erfolgte Vortrag hierzu überhaupt berücksichtigungsfähig ist. Denn jedenfalls ist die für die Frage des Verlusts der Forderungsinhaberschaft darlegungs- und beweisbelastete Beklagte (vgl. BGH, Versäumnisurteil v. 30.11.2022, IV ZR 60/22, zitiert nach juris Rn. 36) insoweit beweisfällig geblieben. Der Kläger hat die Inanspruchnahme einer Prozessfinanzierung bestritten. Die Beklagte hat für ihre – ohnehin nicht konkret auf den Kläger bezogene – Behauptung, dass in einem Prozessfinanzierungvertrag eine Sicherungsabtretung vereinbart worden sei, keinen Beweis angetreten.

Die Rückforderung ist vorliegend nicht gemäß § 762 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen, da die Regelung nur dann anzuwenden ist, wenn der Spiel- oder Wettvertrag wirksam ist (vgl. Haertlein in: BeckOGK, BGB, Stand: 01.01.2024, § 762 BGB Rn. 116). Verstößt der Spiel- oder Wettvertrag dagegen – wie vorliegend – gegen ein gesetzliches Verbot, ist der Rückforderungsausschluss nach § 762 Abs. 1 S. 2 BGB nicht anwendbar (vgl. BGH, Urteil v. 12.07.1962, VII ZR 28/61, zitiert nach juris Rn. 15; Laukemann in: Herberger/Martinek/Rüßmann/Weth/Würdinger, jurisPK, BGB, 10. Aufl., Stand: 14.07.2023, § 762 Rn. 42).

Der Rückforderung steht auch nicht die Vorschrift des § 817 S. 2 BGB entgegen. Der Ausschluss der Rückforderung nach dieser Vorschrift greift nur ein, wenn der Leistende vorsätzlich verbots- oder sittenwidrig gehandelt oder sich der Einsicht in das Verbots- oder Sittenwidrige seines Handelns leichtfertig verschlossen hat (vgl. BGH, Urteile v. 26.01.2006, IX ZR 225/04, zitiert nach juris Rn. 28; v. 14.12.2016, IV ZR 7/15, zitiert nach juris Rn. 43 und v. 01.10.2020, IX ZR 247/19, zitiert nach juris Rn. 33).

Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt.

Wendet der Bereicherungsschuldner ein, dass dem Leistenden ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten zur Last fällt, so trägt er hierfür die Darlegungs- und Beweislast, da es sich bei § 817 S. 2 BGB um eine rechtshindernde Einwendung handelt (vgl. Schwab in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl., § 817 Rn. 91). Ihrer Darlegungs- und Beweislast im Hinblick auf einen Gesetzesverstoß des Klägers ist die Beklagte indes nicht nachgekommen. Insbesondere kann von einem Verstoß des Klägers gegen § 285 StGB nicht ausgegangen werden. Dieser erforderte zumindest bedingten Vorsatz (vgl. Heine/Hecker in: Schönke/Schröder, StGB, 30. Aufl., § 285 Rn. 4). Einen solchen hat die Beklagte indes nicht hinreichend dargetan. Aus diesem Grunde war auch dem mit der Berufungsbegründung erfolgten Beweisangebot auf Vernehmung des Klägers als Partei, das überdies nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen war, nicht nachzugehen.

Der vom Landgericht auf Grundlage des Ergebnisses der persönlichen Anhörung des Klägers getroffenen Wertung, dass der Kläger seiner sekundären Darlegungslast nachgekommen ist, schließt der Senat sich an. So hat der Kläger im Rahmen seiner persönlichen Anhörung (S. 2 f des Protokolls zur mündlichen Verhandlung vom 08.03.2023 = Bl. 755 ff. der LG-Akte) erklärt, während des streitgegenständlichen Zeitraums nichts von der Illegalität der Online-Sportwetten gewusst und erst im Juli 2022 durch eine Werbung seines Prozessbevollmächtigten und ein darauffolgendes Beratungsgespräch von der Illegalität des Glücksspielangebots der Beklagten erfahren zu haben.

Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger sich der Erkenntnis der Unerlaubtheit des Glücksspielangebotes der Beklagten leichtfertig verschlossen hätte. Insbesondere kann der Inhalt von § 4 Abs. 4 GlüStV 2012, zumal bei einem juristischen Laien, nicht ohne weiteres als bekannt vorausgesetzt werden. Eine allgemeine Bekanntheit lässt sich auch nicht aus Beiträgen in der Presseberichterstattung ableiten. Diese haben auch bei Zugrundelegung des Beklagtenvorbringens jedenfalls kein solches Ausmaß erreicht, dass eine allgemeine Kenntnis bei Spielern mit durchschnittlichem Medienkonsum nach der Lebenserfahrung zu erwarten wäre. Auch wenn die Werbung für Online-Glücksspiele in dem in Rede stehenden Zeitraum einen Hinweis darauf zu enthalten pflegte, dass sich das Angebot nur an Spieler in Schleswig-Holstein richte, lässt sich daraus keine allgemeine Bekanntheit des generellen Verbots von Online-Glücksspielen außerhalb dieses Bundeslandes in Deutschland herleiten (vgl. hierzu OLG Frankfurt a. M., Hinweisbeschluss v. 08.04.2022, 23 U 55/21, zitiert nach juris Rn. 54). Anderes ergibt sich auch nicht aus dem Verweis der Beklagten auf Ziffer I. 7 der AGB, in der der Kläger auf die mögliche Illegalität von Online-Glücksspielen hingewiesen und aufgefordert worden sein soll, sich über die Rechtslage in Deutschland zu erkunden. Denn die Beklagte hat bereits nicht vorgetragen hat, dass auf diese Klausel in einer Weise hingewiesen worden sei, die eine Teilnahme an den Spielen ohne deren Kenntnisnahme ausschloss.

Jedenfalls aber wäre – wollte man Vorsatz oder ein leichtfertiges Sich-Verschließen auf Seiten des Klägers annehmen – eine teleologische Reduktion von § 817 S. 2 BGB vorzunehmen. Unter Berücksichtigung von Sinn und Zweck des in Rede stehenden Verbotsgesetzes kann eine einschränkende Auslegung der Vorschrift geboten sein (vgl. BGH, Urteile v. 31.05.1990, VII ZR 336/89, zitiert nach juris Rn. 14 f. und v. 10.11.2005, III ZR 72/05, zitiert nach juris Rn. 11 ff.), da der Schutzzweck der jeweiligen nichtigkeitsbegründenden Norm innerhalb der Leistungskondiktion nicht dadurch konterkariert werden darf, dass der durch sie zu verhindernde sittenwidrige Zustand über § 817 S. 2 BGB perpetuiert wird, wodurch überdies womöglich weiterem sitten- oder verbotswidrigen Handeln Vorschub geleistet würde (vgl. BGH, Urteile v. 13.03.2008, III ZR 282/07, zitiert nach juris Rn. 10 und v. 18.12.2008, III ZR 132/08, zitiert nach juris Rn. 14). Die Regelungen des GlüStV 2012 und des GlüStV 2021 sind – wie ausgeführt – u. a. dazu bestimmt, dem Schutz der Spielteilnehmer vor suchtfördernden, ruinösen und/oder betrügerischen Erscheinungsformen des Glücksspiels zu schützen. Auch die konkret einschlägigen Verbotsnormen gemäß § 4 Abs. 1, Abs. 4 GlüStV 2012 und § 4 Abs. 1 GlüStV 2021 verfolgen jedenfalls unter anderem den Zweck des Spielerschutzes. Diese Intention der Verbotsgesetze würde jedoch unterlaufen, wenn die Spieleinsätze kondiktionsfest wären, also dem Anbieter des verbotenen Glücksspiels dauerhaft verblieben (so auch Senatsurteil v. 31.10.2022, 19 U 51/22, zitiert nach juris Rn. 67; OLG Dresden, Urteile v. 27.10.2022, 10 U 736/22, zitiert nach juris Rn. 56 ff. und v. 31.05.2023, 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231, Rn. 51; OLG München, Beschluss v. 20.09.2022, 18 U 538/22, zitiert nach juris Rn. 24).

Da eine positive Kenntnis des Klägers von einem Nichtbestehen seiner Leistungspflicht – wie ausgeführt – nicht angenommen werden kann, steht der Rückforderung auch nicht § 814 BGB entgegen.

Hinsichtlich einer Entreicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB fehlt es bereits an konkretem Vortrag der Beklagten. Eine solche könnte allenfalls dann – teilweise – angenommen werden, wenn und soweit die Beklagte die erhaltenen Zahlungen tatsächlich weitergeleitet hätte und die der Beklagten ihrerseits aufgrund der Nichtigkeit der geschlossenen Spielerverträge zustehenden Bereicherungsansprüche gegen andere Spieler nicht erfolgsversprechend durchgesetzt werden könnten. Hierzu hat die Beklagte indes nichts dargetan.

Darüber hinaus scheitert der Einwand auch an der bestehenden Kenntnis der Beklagten vom Fehlen des Rechtsgrundes, §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB (vgl. hierzu OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 08.04.2022, 23 U 55/21, zitiert nach juris Rn. 57). Denn diese hat unter Bezugnahme auf diverse Beiträge in verschiedenen Medien zur Presseberichterstattung hinsichtlich der Illegalität ihres Angebots vorgetragen, woraus sich zugleich ihre Kenntnis von dieser ergibt.

Der Rückzahlungsanspruch ist vorliegend auch nicht wegen Rechtsmissbräuchlichkeit gemäß § 242 BGB ausgeschlossen.

Ein Vertrauenstatbestand zugunsten der Beklagten kann schon aufgrund ihres eigenen gesetzeswidrigen Handelns nicht angenommen werden. Vor diesem Hintergrund erscheinen ihre Interessen auch nicht als vorrangig schutzwürdig im Sinne von § 242 BGB. Hinzu kommt, dass die Beklagte es unterließ, einen ihr ohne weiteres möglichen deutlichen Hinweis dahin zu erteilen, dass ihr Online-Glücksspielangebot in Nordrhein-Westfalen wegen Fehlens einer Lizenz unzulässig war oder sein könnte. Dass das Behalten von Geldern, die die Beklagte durch die rechtswidrige Veranstaltung von Online-Glücksspielen eingenommen hat, besonders schutzwürdig wäre, ist nicht ersichtlich. Im Ergebnis ist die Zurückforderung der Spieleinsätze nicht treuwidrig (so auch: Senatsurteil v. 31.10.2022, 19 U 51/22, zitiert nach juris Rn. 72; OLG Braunschweig, Beschluss v. 03.12.2021, 8 W 20/21, BeckRS 2021, 55956, Rn. 17; OLG Hamm Beschluss v. 12.11.2021, 12 W 13/21, BeckRS 2021, 37639, Rn. 23; OLG Karlsruhe, Urteil v. 06.04.2023, 14 U 256/21, zitiert nach juris Rn. 107 ff.; OLG Dresden, Urteil v. 31.05.2023, 13 U 1753/22, BeckRS 2023, 12231, Rn. 52).

ii.

Wie bereits ausgeführt, kann auch nicht unterstellt werden, dass der Kläger eine Prozessfinanzierung in Anspruch genommen hat, sodass dahinstehen kann, ob sich aus diesem Gesichtspunkt eine unzulässige Rechtsausübung ergeben könnte.

Der Anspruch gemäß § 812 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 BGB ist auf Rückzahlung der Einzahlungen abzüglich der Auszahlungen gerichtet. Ein weitergehender Abzug ist nicht vorzunehmen.

Ein Abzug im Hinblick auf eine Gegenleistung kommt insbesondere nicht nach den Grundsätzen der Saldotheorie über § 818 Abs. 2 BGB in Betracht. Für jede Partei ist danach zunächst der Saldo zu ermitteln, der durch Verrechnung aller mit dem Vertrag verbundenen Vorteile und Nachteile gewonnen wird, wobei zu den Nachteilen insbesondere auch die hingegebene Gegenleistung gehört; nur gegen diejenige Partei, auf deren Seite ein positiver Saldo verbleibt, besteht in Höhe des Saldos ein Bereicherungsanspruch (vgl. Wendehorst in BeckOK, BGB, 69. Edition, Stand: 01.02.2024, § 818 Rn. 104). Hierfür reicht der Verweis auf ein Genussmoment auf Seiten des Klägers als Bereicherungsgläubiger indes nicht aus. Auch hat es nach der Wertung des § 818 Abs. 3 BGB dabei zu verbleiben, dass ein Wertersatz nur insoweit geschuldet ist, als ein zugeflossener Vorteil in irgendeiner Form noch im Vermögen des Klägers vorhanden ist, was bei Zufluss von flüchtigen Genussmomenten nur bejaht werden kann, wenn anderweitige Aufwendungen erspart wurden, es sich also nicht – wie vorliegend – um Luxusaufwendungen handelte (vgl. BGH, Urteil v. 04.02.2016, IX ZR 77/15, zitiert nach juris Rn. 41).

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 291, 288 Abs. 1 ZPO.

100

Die Verjährungseinrede der Beklagten greift nicht durch.

101

Hierbei kann dahinstehen, ob Bereicherungsansprüche aus den Jahren 2014 bis 2018 gemäß §§ 195, 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB verjährt sind.

102

Lässt man sämtliche Transaktionen aus den vorgenannten Jahren außer Betracht und berücksichtigt man ausschließlich die Ein- und Auszahlungen in den Jahren 2019 bis 2022 ergibt sich nämlich ein Spielverlust des Klägers, der die Klageforderung übersteigt. So ergibt sich aus den Anlagen K1 (Bl. 41 der LG-Akte) und K2 (Bl. 42 ff. der LG-Akte), dass für die Jahre 2014 bis 2018 den Einzahlungen des Klägers in Höhe von 69.593,01 € Auszahlungen über insgesamt 81.100,26 € gegenüberstehen und dass für die Jahre 2019 bis 2022 den Einzahlungen des Klägers in Höhe von 73.112,95 € Auszahlungen über insgesamt 37.540,14 € gegenüberstehen, woraus für den nicht von der Verjährungseinrede betroffenen Zeitraum 2019 bis 2022 ein Spielverlust in Höhe von 35.572,81 € folgt.

103

III.

104

105

Das von der Beklagten angeführte Vorlageverfahren bei dem Europäischen Gerichtshof (C-440/23) gibt keinen Anlass, das Verfahren nach § 148 ZPO (analog) auszusetzen (ebenso: OLG Koblenz, Beschluss v. 30.1.2024, 1 U 1049/23; OLG Nürnberg, Beschluss v. 7.2.2024, 6 U 1264/23; OLG München, Beschluss v. 6.3.2024, 37 U 2242/23 (jeweils unveröffentlicht)).

106

Denn die angebrachten Vorlagefragen zur deutschen Glücksspielregulierung werfen keine entscheidungserheblichen Fragen zur Auslegung des Unionsrechts auf, die nicht bereits durch die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs geklärt oder nicht zweifelsfrei zu beantworten sind, da der Europäische Gerichtshof bereits mehrfach entschieden hat, dass die unionsrechtliche Kohärenzprüfung beschränkender Maßnahmen im Glücksspielsektor im Einzelfall Sache der nationalen Gerichte ist und der Europäische Gerichtshof die für diese Prüfung maßgeblichen Grundsätze des Unionsrechts bereits geklärt hat (vgl. BGH, Beschluss v. 22.07.2021, I ZR 199/20, zitiert nach juris, unter Bezugnahme auf EuGH, Urteile vom 15.09.2011, C-347/09 und vom 08.09.2010, C-46/08).

107

Dass der Bundesgerichtshof u.a. in dem Verfahren I ZR 53/23 das Revisionsverfahren mit Beschluss vom 10.01.2024 in entsprechender Anwendung des § 148 Abs. 1 ZPO bis zu einer Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union in dem anhängigen Verfahren C-440/23 ausgesetzt hat (vgl. Anlage BK5 = Bl. 417 f. d.A.) steht dem nicht entgegen, zumal der Beschluss eine Begründung nicht enthält und die Aussetzung möglicherweise mit der Vorlagepflicht nach Art. 267 Abs. 3 AEUV zusammenhängt, die den Senat nicht trifft. Im Übrigen besteht der Rückzahlungsanspruch des Klägers unabhängig von der Anwendung des § 4 Abs. 4 GlüStV 2012, da die Spielverträge auch gegen die Vorschriften des § 4 Abs. 1 GlüStV 2012 und § 4 Abs. 1 GlüStV 2021 verstoßen. Auf die Norm des § 4 Abs. 1 GlüStV bezieht sich das vorgenannte Verfahren bei dem Gerichtshof der Europäischen Union indes nicht. Zwar wird die Norm in Vorlagefrage 2 erwähnt. Gefragt wird in Vorlagefrage 2 aber nach der Zulässigkeit eines generellen Verbotes von Online-Casino-Glücksspiel, welches in § 4 Abs. 4 GlüStV geregelt ist, wogegen § 4 Abs. 1 GlüStV einen Erlaubnisvorbehalt regelt, der in der Vorlagefrage 2 nicht erwähnt wird.

108

Im Übrigen macht der Senat von dem ihm nach § 148 Abs. 1 ZPO eingeräumten Ermessen Gebrauch, das Verfahren nicht auszusetzen. Bei der Ermessensausübung sind die Erfolgsaussichten des anderen Verfahrens und die mit der Aussetzung eintretende Verfahrensverzögerung gegeneinander abzuwägen (vgl. Wendtland in: BeckOK, ZPO, 52. Edition, Stand: 01.03.2024, § 148 Rn. 13 m.w.N.). Nach den vorstehenden Ausführungen erscheint dem Senat ein Ausgang des Vorabentscheidungsverfahrens im Sinne der Rechtsauffassung der Beklagten nicht in einem Maße als wahrscheinlich, welches es rechtfertigen könnte, dem Interesse des Klägers an der Vermeidung einer Verfahrensverzögerung einen geringeren Stellenwert beizumessen.

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110

Der Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 07.12.2023 (I ZR 53/23, abrufbar unter: https://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh& Art =pm&Datum=2024&nr=136090&linked=bes&Blank=1&file=dokument.pdf)), mit dem die Revision in einem gleichgelagerten Verfahren zugelassen wurde, gibt aber Anlass, die Revision zuzulassen.

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112

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.