1

I.

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Der Senat beabsichtigt nach Vorberatung, in der Sache mündlich zu verhandeln, da er in rechtlicher Hinsicht zu einer vom Landgericht abweichenden Auffassung neigt.

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Zwar dürfte ein Vertrag zur Lieferung von 4 Mio. FFP-2-Masken nicht unmittelbar mit Übermittlung des entsprechenden Angebots durch den Kläger per Email vom 5.4.2020 zustande gekommen sein, da die Teilnahmebedingungen des Open-House-Verfahrens den Vertragsschluss ausdrücklich und eindeutig von der Zuschlagserteilung abhängig gemacht haben. Allerdings geht der Senat davon aus, dass durch Übersendung des entsprechenden Angebots ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen den Parteien zustande gekommen ist und die Beklagte sich ausweislich der Teilnahmebedingungen (hier Ziffer III) im Wege der wirksamen Selbstverpflichtung dazu verpflichtet hat, den Vertrag mit jedem Lieferanten zu schließen, der ein den seitens der Beklagten vorgegebenen Bedingungen entsprechendes Angebot abgibt. Dies gilt schon deshalb, weil anderenfalls eine Umgehung des sonst nach §§ 97 ff. GWB durchzuführenden Vergabeverfahrens vorliegen würde. Diese Pflicht hat die Beklagte hier verletzt, denn – auch wenn die Kommunikation des Klägers teilweise sehr ungeordnet war – es war jedenfalls hinreichend deutlich, dass der Kläger mindestens ein (den Bedingungen entsprechendes) Angebot über die Lieferung von 4 Mio. FFP2-Masken abgeben wollte und abgegeben hat. Fraglich konnte allenfalls sein, ob darüber hinaus noch weitere (identische) Angebote abgegeben werden sollten. Dieses eine Angebot vom 5.4.2020 hätte die Beklagte – entsprechend ihrer Selbstverpflichtung – annehmen müssen.

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Da sie dies nicht getan hat, dürfte dem Kläger nach Auffassung des Senats ein Anspruch aus § 280 Abs. 1 BGB zustehen, der gemäß § 249 BGB auf Naturalrestitution gerichtet ist. Der Kläger ist so zu stellen wie er stünde, wenn die Beklagte den Zuschlag pflichtgemäß erteilt hätte. Hieraus folgt ein Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises nach erfolgter Lieferung (vgl. § 5, Ziffer 5.1 des Vertrages des Open-House-Verfahrens) der 4 Mio. FFP2-Masken.

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Allerdings spricht auch einiges dafür, dass der Zahlungsanspruch des Klägers entsprechend § 254 BGB erheblich zu kürzen sein könnte, da der Kläger mit seiner ungeordneten Kommunikation dazu beigetragen hat, dass die Beklagte offenbar den Überblick über die von ihm abgegebenen Angebote verloren hat. Vor allem aber hat er es versäumt, zeitnah bei der Beklagten wegen der Zuschlagserteilung hinsichtlich seines Angebots über 4 Mio. FFP2-Masken nachzufragen, was den Schaden ebenfalls hätte abwenden können. Hierzu hätte zumindest nach Erteilung des weiteren Zuschlags über die Lieferung von 450.000 Masken und die Nachfrage der Beklagten vom 05.04.2020 Anlass bestanden.

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Sofern die Beklagte sich darauf beruft, der Kläger habe im April/Mai 2020 ohnehin nicht liefern können, dürfte es sich um eine rechtsvernichtende Einwendung gegen den einmal entstandenen Anspruch des Klägers handeln mit der Konsequenz, dass diesbezüglich die Beklagte die Beweislast zu tragen hätte. Einen entsprechenden Beweis hat die Beklagte bislang nicht angetreten. Dabei geht der Senat in Übereinstimmung mit den Entscheidungen des OLG Köln vom 21.6.2024 (Az.: 6 U 112/23) und vom 19.7.2024 (Az.: 6 U 101/23) davon aus, dass ein Fixgeschäft nicht wirksam per vorformulierter Vertragsbedingungen vereinbart werden konnte, da es der AGB-Kontrolle nicht standhält. Demgemäß dürfte es darauf ankommen, ob der Kläger tatsächlich binnen einer angemessenen Nachfrist - nach Auffassung des Senats bis Ende Mai 2020 – nicht hätte liefern können.

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II.

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Es besteht Gelegenheit zur Stellungnahme binnen vier Wochen ab Zugang dieses Beschlusses.