I.

Die Klägerin errichtete als Bauträgerin eine Eigentumswohnungsanlage mit 8 Wohnungen und Tiefgarage im V.-straße N01 in J.. Die Beklagten erwarben mit notariellem Kaufvertrag vom 19.10.2015 eine der Wohnungen zum Kaufpreis von insgesamt 898.500,00 € einschließlich Tiefgaragenstellplatz. Der Vertrag sieht Abschlagszahlungen nach Baufortschritt und eine Sicherheit nach Wahl des Bauträgers durch Einbehalt oder Bürgschaft von 5 % vor; Ziff. 9.13 des Vertrags enthält eine Schiedsgutachtenklausel für den Fall, dass die Parteien sich über Mängel oder Restarbeiten nicht einigen können.

Am 09.05.2017 erklärten die Beklagten unter Berufung auf Mängel die Abnahme des Sondereigentums, wobei der Tiefgaragenstellplatz wegen fehlender Fertigstellung ausdrücklich nicht abgenommen wurde. Am selben Tag schlossen die Parteien folgende Vereinbarung:

„(...) der Sicherheitseinbehalt in Höhe von 44.925,00€ wird in zwei Raten fällig. Sobald der Zugang zum Haus, die Waschküche, das Treppenhaus, alle Geländer und der Aufzug im Betrieb ist wird eine Rate in Höhe von 10.000,00 € fällig. Die restlichen 34.925,00 € werden fällig, sobald die Tiefgarage fertiggestellt ist und der Stellplatz Nr. 5 vom Käufer abgenommen werden kann.“

Das Gemeinschaftseigentum ist nach wie vor nicht abgenommen, wobei sich die Klägerin auf eine konkludente Abnahme durch Nutzung der Tiefgarage beruft.

Zwischen der Klägerin als Bauträgerin und Erwerbern der Wohnungen sind - soweit ersichtlich - drei Rechtsstreitigkeiten anhängig. Im vorliegenden Rechtsstreit verlangt die Klägerin Zahlung des restlichen Kaufpreises in Höhe von 76.372,50 € (zusammengesetzt aus 31.447,50 € aus restlicher Kaufpreiszahlung gemäß der Fertigstellungsrate von 3,5 % sowie 34.925,00 € aus der Vereinbarung vom 09.05.2017 hinsichtlich der Auszahlung des Sicherheitseinbehalts), während die Beklagten mit der Widerklage die Beseitigung von Schallschutzmängeln geltend machen. In dem ebenfalls beim Senat anhängigen Berufungsverfahren 11 U 7/24 (18 O 223/20 LG Köln) begehren die hiesigen Beklagten und weitere Erwerber die Zustimmung zur Eintragung ins Grundbuch, während die hiesige Klägerin mit der Widerklage Zahlung der noch offenen Kaufpreise von den übrigen Erwerbern verlangt. Gegenstand eines dritten Rechtsstreits vor dem Landgericht (18 O 110/18 LG Köln) ist die Klage der hiesigen Beklagten und weiterer Erwerber auf Beseitigung verschiedener behaupteter Baumängel, insbesondere der Tiefgarage; dieser Rechtsstreit befindet sich in der Beweisaufnahme. Das Landgericht hat die vorgenannte Akte 18 O 110/18 beigezogen und drei Sachverständigengutachten des Sachverständigen O. aus diesem Verfahren verwertet.

Das Landgericht hat mit Teilurteil vom 21.04.2023 (Bl. 364 ff. LGA), auf das wegen der erstinstanzlich gestellten Anträge, der tatsächlichen Feststellungen und der Begründung im Einzelnen Bezug genommen wird, die Klage als derzeit unbegründet abgewiesen; zu den Schallschutzmängeln hat es einen Beweisbeschluss erlassen. Die letzte Kaufpreisrate sei nicht fällig, weil die Tiefgarage mangelhaft und damit nicht fertiggestellt sei. Der Sicherheitseinbehalt sei nicht fällig, weil die Waschküche wegen eines mangelhaften Brandschutzes nicht in Betrieb sei und auch die Tiefgarage Mängel aufweise.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Der Erlass des Teil-Urteils sei unzulässig angesichts des laufenden Parallelverfahrens 18 O 110/18, in welchem nicht rechtskräftig geklärt sei, ob und inwieweit die Tiefgarage mangelhaft sei. Sie rügt ferner, dass die Beweiswürdigung hinsichtlich der Befahrbarkeit der Tiefgarage fehlerhaft sei, zudem halte die Tiefgarage die Normen der SBauVO NW ein. Hinsichtlich der Waschküche komme es auf die tatsächliche Nutzung an, die gegeben sei.

Die Klägerin beantragt,

in Abänderung der angefochtenen Entscheidung die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an sie 76.372,50 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz aus 41.447,50 € seit dem 15. Mai 2017 und von weiteren 34.925,00 € seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das landgerichtliche Urteil. Hilfsweise erklären sie die Aufrechnung mit behaupteten Ansprüchen aus einem Hochwasserschadensereignis und einer Vertragsstrafe wegen nicht rechtzeitiger Nutzbarkeit ihres Stellplatzes.

Wegen aller weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der im Berufungsverfahren gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie den gesamten Akteninhalt verwiesen.

II.

Die in formeller Hinsicht unbedenkliche Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Teilurteil vom 21.04.2023 hat in der Sache keinen Erfolg.

1.

Das Teilurteil ist gemäß § 301 Abs. 1 ZPO jedenfalls unter Berücksichtigung des zweitinstanzlichen Vorbringens im Ergebnis in zulässiger Weise ergangen.

Die Zulässigkeit eines erstinstanzlichen Teilurteils hat das Berufungsgericht von Amts wegen zu berücksichtigen (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, NJW 2011, 2736 Rn. 19), weshalb irrelevant ist, ob dieser Gesichtspunkt von einer der Parteien gerügt wird. Die Klägerin thematisiert die Frage jedenfalls insoweit, als sie eine Gefahr einander widersprechender Entscheidungen im Hinblick auf den zum Az. 18 O 110/18 geführten Rechtsstreit sieht.

Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung darf auch bei der grundsätzlichen Teilbarkeit des Streitgegenstandes ein Teilurteil (§ 301 ZPO) nur ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen - auch infolge abweichender Beurteilung durch das Rechtsmittelgericht - ausgeschlossen ist. Eine Gefahr sich widersprechender Entscheidungen ist namentlich dann gegeben, wenn in einem Teilurteil eine Frage entschieden wird, die sich dem Gericht im weiteren Verfahren über andere Ansprüche oder Anspruchsteile noch einmal stellt oder stellen kann; das gilt auch insoweit, als es um die Möglichkeit einer unterschiedlichen Beurteilung von bloßen Urteilselementen geht, die weder in Rechtskraft erwachsen noch das Gericht nach § 318 ZPO für das weitere Verfahren binden (st. Rspr.; vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2011 - VIII ZR 42/10, a.a.O. m.w.N.; vgl. auch Sacher, in Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, 20. Teil Rn. 56).

Gemäß § 301 Abs. 1 S. 1 ZPO kann grundsätzlich ein Teilurteil ergehen, wenn bei erhobener Widerklage nur die Klage zur Entscheidung reif ist. Dem Gebot der Widerspruchsfreiheit von Teil- und Schlussurteil entsprechend müssen jedoch das Teil- und das Schlussurteil voneinander unabhängig sein, d. h. die Entscheidung des restlichen Streits darf nicht eine Vorfrage für den bereits entschiedenen Teilstreit umfassen. Deshalb darf im Fall von Klage und Widerklage ein Teilurteil nicht ergehen, wenn sie denselben Streitgegenstand betreffen, von derselben Vorfrage abhängen oder in einem untrennbaren Zusammenhang stehen (vgl. Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urteil vom 8. Mai 2008 - 12 U 179/07, Rn. 12, juris; Feskorn, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 301 Rn. 9 a). Die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen besteht auch dann, wenn erst ein Durchlaufen der Rechtsmittelinstanz diese Möglichkeit herbeiführen kann und das Berufungsgericht die Rechtslage anders bewertet als das Landgericht.

Nach diesen Maßstäben besteht vorliegend jedenfalls im Ergebnis - aufgrund des beklagtenseits mit Schriftsatz vom 18.10.2024 erklärten Verzichts auf die Durchführung des Gutachterverfahrens gemäß Ziff. 9.13 des Kaufvertrags - nicht die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen.

Soweit die Klägerin eine Widerspruchsgefahr im Hinblick auf das Parallelverfahren Landgericht Köln 18 O 110/18 annimmt, vermag dies eine Unzulässigkeit des Teilurteils im hiesigen Verfahren nicht zu begründen. Das Postulat einer verfahrensübergreifenden Widerspruchsfreiheit existiert nicht und stünde im Übrigen auch einer Entscheidung durch Schlussurteil entgegen.

Entgegen den Ausführungen des Landgerichts kann es zwar auch für die Fälligkeit des mit der Klage geltend gemachten Anspruchs auf Zahlung der Schlussrate gemäß Ziff. 5.5/5.6 des Bauträgervertrags auf die mit der Widerklage geltend gemachten Schallschutzmängel ankommen. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass die Mängel der Tiefgarage und des Elektrounterverteiler- und -zählerkastens - etwa aufgrund anderweitiger Beurteilung im Rechtsmittelverfahren - nicht gegeben sind. Bei einer eventuellen Abänderung des Teilurteils lägen indes lediglich im Rechtsmittelverfahren die Voraussetzungen eines Teilurteils nicht mehr vor. Dies führt nicht zur Unzulässigkeit des vorliegenden Teilurteils. Im Teilurteil ist keine Entscheidung über die Schallschutzmängel getroffen worden. Auch eine abweichende Rechtsauffassung des Rechtsmittelgerichts zu den Mängeln, über die das Landgericht entschieden hat, führt noch nicht zu einem potentiellen Widerspruch zur Schlussentscheidung.

Unabhängig davon haben sich die Beklagten im Rahmen ihres Vorbringens gegen die Klageforderung bisher nicht auf die Schallschutzmängel berufen und diese der Fälligkeit der Klageforderung entgegengehalten.

Soweit Klage und Widerklage im Hinblick auf die in Ziff. 9.13 des Kaufvertrags geregelte Schiedsgutachtenklausel von derselben (Vor-)Frage abhängen, ist die hieraus resultierende Gefahr einander widersprechender Entscheidungen jedenfalls im Berufungsverfahren beseitigt. Die Klägerin hat sich zu keinem Zeitpunkt auf die vorgenannte Klausel berufen und zuletzt mit ihrem schriftsätzlich in Bezug genommenen Schriftsatz vom 06.11.2024 aus dem Parallelverfahren 11 U 7/24 vorgetragen, dass es sich nicht um eine verbindliche Schiedsgutachtenklausel handele, diese allenfalls Mängel des Sondereigentums betreffe und die Beklagten mit ihren auf die Klausel gestützten Einwendungen jedenfalls nach Treu und Glauben ausgeschlossen seien. Die sich zuvor sowohl im Rahmen der Klage als auch der Widerklage auf Ziff. 9.13 des Kaufvertrags berufenden Beklagten haben mit Schriftsatz vom 18.10.2024 hinsichtlich der im Rahmen der Klageforderung streitgegenständlichen Mängel auf die Durchführung eines Gutachterverfahrens gemäß dieser Klausel verzichtet.

2.

Soweit im Hinblick auf die Schiedsgutachtenabrede in Ziff. 9.13 des Vertrages sowohl auf der Ebene der Zulässigkeit („vor Beschreiten des Rechtswegs“) als auch im Rahmen der Begründetheit (Abweisung als zur Zeit unbegründet wegen fehlenden Gutachtens zur Mängelfreiheit, vgl. BGH BauR 2021, 1183) Bedenken gegen die Geltendmachung der Klageforderung bestanden, kommt es hierauf nicht mehr maßgeblich an, nachdem die Beklagten wie vorstehend erörtert auf die Durchführung eines Gutachterverfahrens gemäß dieser Klausel verzichtet haben.

3.

Das Landgericht hat die Klage zu Recht als derzeit unbegründet abgewiesen.

Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch auf Zahlung des noch offenen Werklohns von 76.372,50 €, der sich aus der Schlussrate von 3,5 % und dem Einbehalt von 5% zusammensetzt, ist nach wie vor nicht fällig.

a)

Die Klägerin hat keinen fälligen Anspruch auf Zahlung der letzten Rate des Werklohns aus § 631 Abs. 1 BGB in Höhe von 31.447,50 € entsprechend 3,5 % des Gesamtwerklohns.

Auf das Vertragsverhältnis ist das BGB in der Fassung bis zum 31.12.2017 anwendbar.

Die Fälligkeit der Schlussrate nach Ziffer 5.5 des Vertrags ist nicht eingetreten. Die Darlegungs- und Beweislast für die Fälligkeit liegt in vollem Umfang bei der Klägerin.

Ziffer 5.5 bestimmt, dass die Rate nach vollständiger Fertigstellung fällig wird. Dies ist gemäß Ziffer 5.6 der Fall, wenn alle vertragsgemäß vereinbarten Leistungen erbracht sind. Mängel, die nach der Abnahme auftreten, hindern den Eintritt des Auszahlungsmerkmals nicht. Hieraus folgt, dass Mängel, die vor der Abnahme auftreten, dem Eintritt des Auszahlungsmerkmals „vollständige Fertigstellung“ entgegenstehen können.

Dies ist hier der Fall. Selbst wenn Ziffer 5.6 des Vertrags dahingehend zu verstehen ist, dass mit „vertragsgemäß vereinbarten Leistungen“ eine Fertigstellung des Werks ohne wesentliche Mängel gemeint ist, fehlt es vorliegend an einer vollständigen Fertigstellung.

Denn das Werk ist nicht ohne wesentliche Mängel hergestellt. Diese Mängel sind auch bereits vor der Abnahme aufgetreten. Die Beklagten haben (jedenfalls) zwei Mängel, nämlich der Tiefgarage und hinsichtlich des Brandschutzes in der Waschküche, vor einer Abnahme gerügt. Eine ausdrückliche Abnahme haben die Beklagten daher auch lediglich hinsichtlich des Sondereigentums - mit Ausnahme des Tiefgaragenstellplatzes - erklärt.

Soweit die Klägerin sich auf eine konkludente Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch Nutzung der Tiefgarage beruft, liegt eine solche nicht vor.

Eine konkludente Abnahme setzt voraus, dass nach den Umständen des Einzelfalls das nach außen hervortretende Verhalten des Bestellers den Schluss rechtfertigt, er billige das Werk als im Wesentlichen vertragsgemäß. Erforderlich ist ein tatsächliches Verhalten des Bestellers, das geeignet ist, seinen Abnahmewillen dem Unternehmer gegenüber eindeutig zum Ausdruck zu bringen. In der Ingebrauchnahme und anschließenden Nutzung eines Bauwerks durch den Besteller kann eine konkludente Abnahme liegen. Ob eine konkludente Abnahme vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach den Umständen des Einzelfalls (vgl. BGH, Urteil vom 12.5.2016 - VII ZR 171/15, NJW 2016, 2878 m.w.N.).

Vorliegend ist die behauptete Nutzung der Tiefgarage nicht geeignet, den Abnahmewillen eindeutig zum Ausdruck zu bringen. Dies gilt insbesondere aus der maßgeblichen Sicht der Klägerin vor dem Hintergrund ihres eigenen Schreibens vom 12.12.2017, wonach aus ihrer Sicht durch eine Nutzung der Garage ausdrücklich keine Abnahme dokumentiert wird und sie sich in diesem Punkt auch nicht auf eine Abnahme berufen werde.

aa) Die Tiefgarage ist entgegen dem Vorbringen der Klägerin nicht fertiggestellt, da sie wesentliche Mängel i.S.d. § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB aufweist.

Wie vorstehend erörtert, ergibt sich aus Ziff. 5.6 des Vertrages, dass wesentliche Mängel der Garage der Fälligkeit entgegenstehen, da Sicherungszweck die rechtzeitige Herstellung ohne wesentliche Mängel ist.

Diese Fälligkeitsvoraussetzung, für die die Klägerin die volle Darlegungs- und Beweislast trägt, steht nicht fest. Ein die Mangelfreiheit bescheinigendes Schiedsgutachten liegt nicht vor. Die bisher eingeholten Gerichtsgutachten belegen die Mangelfreiheit ebenfalls nicht.

Wie das Landgericht unter Verwertung der im dortigen Verfahren 18 O 110/18 eingeholten Gutachten des inzwischen verstorbenen Sachverständigen O. zutreffend festgestellt hat, eignet sich die Tiefgarage nicht für die gewöhnliche Verwendung und weist keine Beschaffenheit auf, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann, § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB. Zur üblichen, aber auch stillschweigend vereinbarten Beschaffenheit einer Tiefgarage gehört angesichts des hochwertigen Zuschnitts der Wohnungen der Wohnanlage, dass sie mit Mittelklassefahrzeugen ohne größere Beschränkungen genutzt werden kann. Aus öffentlich-rechtlicher Sicht geben hierfür die in der SBauVO NW vorgeschriebenen Maße Anhaltspunkte für die erforderliche Dimensionierung der Stellplätze und Fahrgassen.

Die Tiefgarage verfügt nach den Feststellungen des Sachverständigen O. zum einen im Bereich der Zufahrt über eine zu geringe Breite. Zudem unterschreitet die Fahrbahnbreite die vorgegebene Mindestbreite.

Diese Feststellungen des Landgerichts sind frei von Rechtsfehlern. Der Senat hat seiner Entscheidung gemäß § 529 Abs. 1 ZPO die von dem Landgericht festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, weil das Berufungsvorbringen keine konkreten Anhaltspunkte aufzeigt, welche Zweifel an der Richtigkeit und Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründeten und deshalb eine erneute Feststellung geböten. Die von der Berufung diesbezüglich vorgebrachten Einwände greifen nicht durch.

Im Einzelnen:

(1) Die geringe Breite der Tiefgaragenzufahrt im Torbereich von 2,657m schränkt die Nutzbarkeit der Garage erheblich ein, so dass ein Mangel i.S.d. § 633 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BGB vorliegt.

Die übliche Nutzbarkeit der vorliegenden Garageneinfahrt setzt wenigstens voraus, dass die Einfahrt mit einem Mittelklassewagen in einem Zug möglich ist, ohne mit dem Tor zu kollidieren. Ein Rangieren im Einfahrtsbereich, um in die Toreinfahrt zu gelangen, bedeutet eine erhebliche Einschränkung gegenüber der üblichen Einfahrt in eine Tiefgarage (vgl. hierzu OLG Nürnberg, Urteil vom 17. September 1999 - 6 U 4530/98 -, Rn. 9, juris). Tiefgaragen einer Wohnanlage werden von einer Vielzahl von Nutzern befahren. Ein zügiges Ein- bzw. Ausfahren ist hier aus Sicherheitsgründen notwendig, da Rangierbewegungen von Fahrzeugen eine potentielle Gefahrenquelle darstellen können (vgl. OLG München, Beschluss vom 7. August 2012 - 9 U 601/12 Bau -, Rn. 8, juris).

Das Landgericht hat im Termin vom 24.02.2023 (LGA 317) die Verwertung der Gutachten des Sachverständigen O. aus dem Parallelverfahren 18 O 110/18 gem. § 411a ZPO beschlossen und unter Würdigung der Ausführungen des Sachverständigen O. im Gutachten vom 31.01.2020 sowie den Ergänzungsgutachten festgestellt, dass die Einfahrt in die Tiefgarage zwar mit kleineren Fahrzeugen gelingt, jedoch bereits eine Befahrung mit Mittelklassewagen nicht ohne Kollision möglich ist.

Die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil genügt den Anforderungen, die von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Entgegen dem Berufungsvorbringen beruht die Feststellung auf einer hinreichenden Tatsachengrundlage.

Der Sachverständige hat hierzu die Gegebenheiten vor Ort untersucht. Er hat diesbezüglich Simulationen der Einfahrt von Fahrzeugen verschiedener Größe durchgeführt. Bei der Einfahrt mit einem Mittelklassewagen hat sich eine Kollision der linken Fahrzeugseite mit der Garagentoreinfahrt ergeben. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Simulation - etwa in Bezug auf die dargestellten Fahrzeuggrößen oder den simulierten Fahrweg - nicht ordnungsgemäß durchgeführt worden ist, bestehen nicht.

Soweit die Klägerin mit der Berufungsbegründung erstmals behauptet, die Simulation sei fehlerhaft, weil bei den Fahrzeugen zu früh die Einleitung der Rechtskurve dargestellt werde, ist dieses Vorbringen nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zulässig. Zu den neuen Angriffs- und Verteidigungsmitteln rechnet auch die vorinstanzlich versäumte Beanstandung eines Sachverständigengutachtens (vgl. Heßler in: Zöller, Zivilprozessordnung, 35. Auflage 2024, § 531 ZPO, Rn. 21). Diese konkrete Einwendung ist erstinstanzlich nicht erfolgt. Anhaltspunkte dafür, warum dieser Einwand nicht bereits im Rahmen der Erörterung im Termin zur mündlichen Verhandlung vorgebracht werden konnte, sind nicht ersichtlich. Der in Bezug genommene Schriftsatz vom 06.02.2023 oder die weiteren pauschal in Bezug genommenen Schriftsätze in dem Parallelverfahren enthalten eine solche Einwendung nicht. Vielmehr findet sich in der Stellungnahme der Beklagten zum 1. Gutachten im Schriftsatz vom 24.03.2020 (Bl. 518, 520 LG Köln, 18 O 110/18) die Angabe, dass wegen der Verbreiterung der Rampe sogar größere Fahrzeuge vor der Einfahrt rangieren und gefahrlos einfahren könnten. Eine ohne erforderliches Rangieren mögliche Einfahrt wird für Fahrzeuge der (erst recht gehobenen) Mittelklasse gerade nicht behauptet.

Auch soweit die Klägerin wiederholt darauf abstellt, dass die Fläche vor der Einfahrt verbreitert worden sei, ergibt sich anhand der vom Sachverständigen untersuchten Gegebenheiten vor Ort, dass die vorgenommene Verbreiterung der Zufahrt nicht dazu geführt hat, dass Mittelklassefahrzeuge ohne erforderliches Rangieren einfahren können. Vielmehr liegen der Simulation gemäß der Abbildungen 3 bis 6 des Gutachtens (Bl. 443 bis 446 der Akte LG Köln 18 O 110/18) gerade die Gegebenheiten vor Ort und nicht die ursprüngliche Planung zu Grunde. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass dem Gutachten nicht die Verbreiterung der Fläche durch Änderung der Rampenwände auf 6,33 m zu Grunde gelegt wurde, sind nicht ersichtlich.

Auch hinsichtlich der Einwendung der Klägerin, dass die Torbreite von 2,657m für ein Fahrzeug mit einer Breite von 1,94m ausreiche, fehlt es an einer hinreichenden Auseinandersetzung mit dem Gutachten. Vielmehr führt der Sachverständige in seinem Ergänzungsgutachten vom 23.08.2021 (Bl. 648, 652 ff. d.A. 18 O 110/18) zu den Gegebenheiten vor Ort aus, dass zwar grundsätzlich eine Einfahrtsituation mit einer geraden Zu- und Abfahrt die Nutzbarkeit der Torbreite beeinflusse, so dass bei einer vollständig geraden Zu- und Abfahrt ein Pkw mit 1,90m durch eine Türöffnung mit 1,91m passe. Dies treffe auf den vorliegenden Fall aber gerade nicht zu. Hieraus ergibt sich, dass der Sachverständige dem Einwand der Klägerin, dass die Torbreite doch anhand der Gegebenheiten vor Ort ausreichen würde, gerade mit dem Hinweis auf die schräge Einfahrtsituation begegnet ist.

Insoweit kann dahinstehen, ob die Regelung des § 119 Abs. 3 SBauVO NW in der Fassung vom 17.11.2009, wonach die Fahrbahnen von Zu- und Abfahrten vor Mittel- und Großgaragen mindestens 2,75 m breit sein müssen, sich auch auf die Breite des Tores bezieht.

(2) Darüber hinaus entspricht die Tiefgarage auch hinsichtlich der Fahrgassenbreite aufgrund der in sie hineinragenden Stützen nicht den anerkannten Regeln der Technik und ist daher mangelhaft i.S.d. § 633 Abs. 2 BGB. Die Breite der Fahrspur unterschreitet die gemäß § 122 Abs. 2 SBauVO NW (2009) erforderlichen Mindestmaße.

Entgegen dem Vortrag der Klägerin ist nicht zu beanstanden, dass der Sachverständige sich hinsichtlich der allgemein anerkannten Regeln der Technik an der SBauVO NW orientiert hat. Die von der Klägerin herangezogene GaragenVO NW wurde nach dem 31.12.2008 durch die SBauVO NW abgelöst.

Aus § 122 Abs. 2 SBauVO NW (2009) in der Fassung vom 17.11.2009 (gültig vom 28.12.2009 bis 04.01.2017) und der darin enthaltenen Tabelle folgt, dass die Breite einer - wie hier ausweislich der Fotografien - unmittelbar der Zu- oder Abfahrt von Einstellplätzen dienenden Fahrgasse bei einer Einstellplatzbreite von 2,50m und einer Anordnung der Einstellplätze zur Fahrgasse im Winkel von 90 Grad mindestens 5,50m betragen muss; Zwischenwerte sind gradlinig einzuschalten. Auch § 125 SBauVO NW (2016), gültig vom 05.01.2017 bis 14.11.2019, sah bei einer Breite des Stellplatzes von 2,65m eine entsprechende Fahrgassenbreite von mindestens 5,50m vor. Auch hier waren lediglich die Zwischenwerte linear zu interpolieren.

Dementgegen beträgt die Breite der Fahrgasse vorliegend nicht die erforderliche Mindestbreite von 5,50m, sondern im Bereich der Stützen lediglich 5,175m bzw. 5,16m.

Das Mindestmaß von 5,50m ist entgegen dem Vortrag der Klägerin maßgeblich. Eine Verringerung der notwendigen Fahrgassenbreite auf weniger als 5,50m in Abhängigkeit einer größeren Stellplatzbreite ist in § 122 SBauVO NW gerade nicht vorgesehen. Vielmehr ist lediglich bei einer geringeren Stellplatzbreite von 2,30m eine Fahrgassenbreite von mehr als 5,50m, nämlich 6,50m, vorgesehen.

Entgegen der Auffassung der Klägerin ist die Mindestbreite auch nicht nur punktuell oder weitgehend einzuhalten, sondern auf der gesamten Fahrgasse. Für die Auslegung der Klägerin, wonach punktuelle Engstellen die nach der SBauVO NW vorgeschriebenen Maße nicht in Frage stellen, ergeben sich aus der SBauVO NW keine Anhaltspunkte. Stützen, die wie vorliegend in die Fahrgasse ragen und diese auf eine Breite von unter 5,50m verkleinern, stellen eine Ausführung dar, die den von der SBauVO NW an die ordnungsgemäße Herstellung von Tiefgaragen gestellten Anforderungen nicht entspricht.

Aufgrund der in die Fahrbahn hineinragenden Stützen ist deren übliche Befahrbarkeit und das Einparken auf dem Stellplatz der Beklagten (Nr. 5) derart eingeschränkt, dass beide sich nicht für die gewöhnliche Verwendung eignen. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, dass diese Einschränkung in Abhängigkeit vom jeweiligen Fahrzeug mal mehr oder mal weniger, aber im Grunde immer vorliege (Bl. 447 der Akte LG Köln 18 O 110/18). Selbst die Klägerin hat insoweit mit der Berufungsbegründung eingeräumt, dass die Beklagten wegen der Stütze vor ihrem Stellplatz rangieren müssen, um diesen benutzen zu können (Bl. 58 OLGA). Vor diesem Hintergrund bedurfte es keiner weiteren konkreten Fahrversuche zum Einfahren in den genannten Stellplatz.

bb) Auf den streitigen Mangel des Elektrounterverteiler- und -zählerkastens kommt es nach dem Vorstehenden für die Fälligkeit der Schlussrate nicht an.

b)

Die Klägerin hat auch keinen fälligen Anspruch auf Zahlung von 34.925,00 € gemäß § 631 BGB i.V.m. der Vereinbarung vom 09.05.2017.

Die Auszahlungsbedingung der Vereinbarung vom 09.05.2017, wonach die Auszahlung fällig ist, sobald die Tiefgarage fertiggestellt ist und der Stellplatz Nr. 5 vom Käufer abgenommen werden kann, ist nicht eingetreten (s.o.).

c)

Der Klägerin steht auch kein fälliger Anspruch auf Zahlung von 10.000,00 € gemäß § 631 Abs. 2 BGB i.V.m. der Vereinbarung vom 09.05.2017 (Anlage K3, Bl. 47 LGA) zu. Danach ist der Sicherheitseinbehalt i.H.v. 10.000,00 € fällig, wenn „der Zugang zum Haus, die Waschküche, das Treppenhaus, alle Geländer und der Aufzug im Betrieb ist“. Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht eingetreten.

aa) Ein Betrieb im Sinne der vorstehend aufgeführten Fälligkeitsabrede liegt nicht vor. Diese setzt entsprechend den zutreffenden Erwägungen des Landgerichts nicht lediglich die Nutzung, sondern auch die Herstellung der in der Vereinbarung genannten Räume und Elemente ohne wesentliche Mängel voraus, wie es auch dem Verständnis der letzten Rate in der MaBV entspricht (Pause/Vogel, Bauträgerkauf und Baumodelle, 7. Aufl., Kap. 4 Rn. 263; Retzlaff, FS Pause, 345, 346).

Zwar kann nach dem Wortlaut ein „Betrieb“ unabhängig vom baulichen Zustand der aufgeführten Räume und Bauelemente schon mit der bloßen bestimmungsgemäßen Nutzung einhergehen.

Allerdings ist vorliegend die Vereinbarung dahingehend auszulegen, dass mit „in Betrieb“ eine Nutzbarkeit unter Abwesenheit von wesentlichen Mängeln gemeint ist.

Aus der von der Klägerin als Anlage 2 zum Schriftsatz vom 03.09.2024 vorgelegten, im Rahmen der Abnahme des Sondereigentums erstellen Mängelliste vom 09.05.2017 ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, welche fehlenden Leistungen hinsichtlich des Zugangs zum Haus, der Waschküche, des Treppenhauses, der Geländer und des Aufzuges Anlass dafür waren, nicht von einer rechtzeitigen Herstellung ohne wesentliche Mängel (vgl. Ziff. 5.6 des Vertrages) auszugehen. Denn hierin sind diese als Bestandteile des zu Nr. 112 aufgeführten Gemeinschaftseigentums lediglich als „nicht fertig“ bezeichnet.

Die weiteren Umstände des Zustandekommens der Fälligkeitsvereinbarung sprechen dafür, dass die Parteien die Auszahlung des Sicherheitseinbehalts an weitere Voraussetzungen als die bloße Nutzung geknüpft haben und darüber hinaus weitere (nicht näher benannte) Herstellungsarbeiten von beiden Parteien vorausgesetzt wurden. Dies ergibt sich insbesondere daraus, dass die Abrede am 09.05.2017 zeitgleich mit der Abnahme des Sondereigentums erfolgte und die Beklagten beabsichtigten, ihre Wohnung zeitnah zu beziehen, was auch bereits im Mai 2017 (Bl. 52 LGA) erfolgte. Der Bezug bzw. jede Begehung des Sondereigentums nach dessen Abnahme beinhaltet aber unmittelbar die Nutzung des Zugangs zum Haus, des Treppenhauses oder des Aufzugs. Die Auslegung der Vereinbarung „im Betrieb“ sinngemäß mit „bei Nutzung“ erscheint vor diesem Hintergrund fernliegend.

Vielmehr ist Sinn und Zweck der Sicherungsabrede in Ziffer 5.6 des Kaufvertrags, die Herstellung ohne wesentliche Mängel zu sichern. Nach Ziffer 5.6 a) wird der Einbehalt dann zur Zahlung fällig, wenn der Sicherungsfall der rechtzeitigen Herstellung ohne wesentliche Mängel nicht mehr eintreten kann. Die Abrede der Parteien vom 09.05.2017 nimmt auf diese Sicherungsabrede Bezug. Aus diesem Zusammenhang ergibt sich, dass hierdurch der Einbehalt in Bezug auf bestimmte Räume und Bauelemente konkretisiert wurde, ohne zugleich die Voraussetzung der Freiheit von wesentlichen Mängeln abzubedingen.

bb) Die Waschküche und das Treppenhaus sind jedoch nicht frei von einem solchen wesentlichen Mangel nutzbar. Vielmehr besteht im Zugangsbereich zum Waschraum aufgrund der fehlenden brandschutzrechtlichen Zulässigkeit des Elektrounterverteiler- und -zählerkastens im Flur des Untergeschosses des streitgegenständlichen Wohnhauses ein wesentlicher Mangel.

Mangelfrei ist eine Bauleistung nur, wenn sie die vereinbarte Beschaffenheit aufweist, die allgemein anerkannten Regeln der Technik eingehalten sind und die Leistung funktionstauglich ist (vgl. S., in: Werner/Pastor, Der Bauprozess, 18. Aufl. 2023, Rn. 1999). Zu den allgemein anerkannten Regeln der Technik gehören insbesondere auch die gesetzlichen und behördlichen Bestimmungen wie beispielsweise Brandschutzvorschriften (vgl. Senat, Urteil vom 31. Oktober 2018 - 11 U 166/17, Rn. 115, juris). Ein wesentlicher Mangel liegt vor, wenn er nach Art, Umfang und/oder Auswirkung von solchem Gewicht ist, dass dem Besteller vor dem Hintergrund der zugrundeliegenden vertraglichen Beschaffenheitsvereinbarung die Übernahme des Bauwerkes nicht zugemutet werden kann. Die Grenze der Wesentlichkeit wird deshalb regelmäßig bei Mängeln erreicht sein, die für den Besteller bzw. Nutzer Gefahren mit sich bringen (vgl. Messerschmidt/Voit/Messerschmidt, 4. Aufl. 2022, BGB § 640 Rn. 99).

Der Elektrounterverteiler- und -zählerkasten entspricht unstreitig nicht den Brandschutzvorschriften und damit nicht den anerkannten Regeln der Technik, da seine Ausführung an dieser Stelle wegen der von dem Kasten ausgehenden Brandlast nicht zulässig ist.

Die von der Klägerin in der Parallelsache 11 U 7/24 mit Schriftsatz vom 22.11.2023 (Bl. 415 ff. der Akte LG Köln 18 O 223/20) behauptete Behebung des Mangels ist vorliegend nicht zu berücksichtigen. Soweit in der Berufungsbegründung auf den Vortrag in der Parallelsache Bezug genommen worden ist (Bl. 44 ff. OLGA), war seinerzeit die Behebung des Mangels noch nicht behauptet, sondern lediglich angekündigt bzw. beabsichtigt. Auch in der Folge ist im hiesigen Berufungsverfahren weder die Behebung des Mangels behauptet noch auf den diesbezüglichen Vortrag im Parallelverfahren Bezug genommen worden. Eine Hinweiserteilung war insoweit nicht geboten, da das Gericht nicht von sich aus Lücken im Sachvortrag ausfüllen oder einer Partei neue Klagegründe, Einreden oder Anträge nahelegen darf, die in ihrem Sachvortrag auch nicht andeutungsweise enthalten sind (vgl. Greger in: Zöller, ZPO, 35. Auflage 2024, § 139 ZPO).

Unabhängig davon hat die Klägerin trotz Erörterung dieses Punktes im Termin vom 04.09.2024 auch mit nachgelassenem Schriftsatz vom 07.11.2024 nicht die Behebung des Mangels am Elektrounterverteiler- und -zählerkasten behauptet. Soweit dort auf Beweisantritte in der Berufungsbegründung Bezug genommen wird, verhalten sich diese lediglich zur Nutzung der Waschküche.

cc) Auf den von den Beklagten mit Schriftsatz vom 17.06.2024 (Bl. 145 ff. OLGA) ausdrücklich gegen die Fälligkeit der Klageforderung bzw. hilfsweise im Rahmen eines Leistungsverweigerungsrechts eingewandten Mangel der unzureichenden Rückstausicherung und die mit Schriftsatz vom 15.08.2024 erklärte Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch in Höhe von 7.129,35 € (Bl. 196 OLGA) wegen infolge des Starkregenereignisses vom 14.07.2021 an ihrem Sondereigentum mängelbedingt entstandener Folgeschäden kommt es vor diesem Hintergrund zumindest im vorliegenden Rechtsstreit nicht an.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind. Die Rechtssache hat weder eine grundsätzliche Bedeutung, noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Der Rechtsstreit betrifft lediglich die einzelfallbezogene Anwendung nicht klärungsbedürftiger Rechtsgrundsätze.

Streitwert für das Berufungsverfahren:

76.372,50 €