1

G r ü n d e :

2

I.

3

Die Parteien streiten um Ansprüche wegen der Gestaltung der Abgasbehandlung im Dieselmotor des durch die Beklagte hergestellten und von dem Kläger erworbenen Fahrzeugs. Der Kläger nimmt die Beklagte wegen der – streitigen – Verwendung unzulässiger Abschalteinrichtungen auf Schadensersatz in Anspruch.

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Am 31.08.2017 erwarb der Kläger das Fahrzeug der Marke VW T 5 2.0 TDI als Gebrauchtfahrzeug bei einem km-Stand von 119.327 zu einem Kaufpreis von 17.500,- €. Darin ist ein von der Beklagten entwickelter Dieselmotor EA 189 der Schadstoffklasse Euro 5 verbaut.

5

Mittlerweile ist das Fahrzeug im Hinblick auf die Konfiguration der temperaturgesteuerten Abgasrückführung von einem Bescheid des Kraftfahrt-Bundesamts (KBA) vom 08.01.2024 betroffen (Bl. 906 OLGA). Der aktuelle Kilometerstand beträgt 182.841.

6

Von der Darstellung des Tatbestandes wird im Übrigen gemäß §§ 540 Abs. 2, 313a Abs. 1 S. 1, 543 Abs. 1, 544 Abs. 2 ZPO abgesehen.

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II.

8

Die Berufung gegen das landgerichtliche Urteil ist zulässig und nach der maßgeblichen Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung in zweiter Instanz teilweise begründet, im Übrigen unbegründet.

9

1.

10

Die Klage ist in der Hauptsache nur in einem geringen Umfang begründet.

11

a)

12

Ein deliktischer Anspruch des Klägers wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung gemäß § 826 BGB scheidet allerdings aus. Es fehlt an der hierzu erforderlichen sittenwidrigen Schädigung des Klägers durch die Beklagte.

13

Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben. Insbesondere bei mittelbaren Schädigungen kommt es ferner darauf an, dass den Schädiger das Unwerturteil, sittenwidrig gehandelt zu haben, gerade auch in Bezug auf die Schäden desjenigen trifft, der Ansprüche aus § 826 BGB geltend macht (BGH, NJW 2020, 1962, 1963; NJW 2021, 921, 922; NJW 2021, 1814, 1815).

14

Ein Automobilhersteller handelt danach gegenüber dem Fahrzeugkäufer sittenwidrig, wenn er entsprechend seiner grundlegenden strategischen Entscheidung im eigenen Kosten- und Gewinninteresse unter bewusster Ausnutzung der Arglosigkeit der Erwerber, die die Einhaltung der gesetzlichen Vorgaben und die ordnungsgemäße Durchführung des Typgenehmigungsverfahrens als selbstverständlich voraussetzen, Fahrzeuge mit einer Motorsteuerung in Verkehr bringt, deren Software bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt. Ein solches Verhalten steht einer unmittelbaren arglistigen Täuschung der Fahrzeugerwerber in der Bewertung gleich. Bereits die objektive Sittenwidrigkeit des Herstellens und des Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung im Verhältnis zum Fahrzeugerwerber setzt voraus, dass es in Kenntnis der Abschalteinrichtung und im Bewusstsein ihrer – billigend in Kauf genommenen – Unrechtmäßigkeit geschieht (vgl. BGH, NJW 2020, 1962, 1963 ff.).

15

Gemessen an diesen Grundsätzen hat der Kläger ein sittenwidriges Handeln der für die Beklagte handelnden Personen nicht hinreichend dargetan. So stellt er zwar weitgehend Rechtsbehauptungen auf, ohne sie aber, wie es erforderlich wäre, durch konkreten Tatsachenvortrag zu unterfüttern. Der unstreitige Einsatz des Motors EA 189 an sich oder einer temperaturabhängigen Steuerung der Abgasrückführung reichen nicht aus, um dem Verhalten dieser Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Das geht zu Lasten des Klägers, weil dieser als Anspruchsteller grundsätzlich die Darlegungs- und Beweislast trägt (vgl. BGH, NJW 2020, 1962, 1966; NJW 2021, 921, 923; NJW 2021, 1814, 1817).

16

Im Einzelnen gilt:

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aa)

18

Zwar handelt es sich vorliegend um den – von der Klägerseite als „Skandalmotor“ bezeichneten (Bl. 75 OLGA) – Dieselmotortyp EA 189. Im konkreten Fall ist aber davon auszugehen, dass die allgemein bekannte Umschaltlogik in dem streitgegenständlichen Fahrzeug nicht aktiv ist.

19

Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, werden die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten maßgeblich dadurch gestützt, dass das KBA für eine Vielzahl von mit dem EA189-Motor ausgestatteten Fahrzeugtypen Nebenbestimmungen zur Typgenehmigung mit dem Ziel der Beseitigung der Abschalteinrichtungen erlassen hat, nicht aber für das hiesige Modell T 5. Letzteres bestreitet die Berufung für sich genommen nicht (s. Bl. 75 OLGA).

20

Bei dieser Sachlage hätte es indes einer weiteren Substantiierung des klägerischen Sachvortrags bedurft, zumal das KBA diesen Motortyp intensiv geprüft hat. Allein, dass die Klägerseite meint, die Beklagte habe öffentlich keine nachvollziehbare Begründung geliefert, weshalb das streitgegenständliche Fahrzeug, quasi als einziges Fahrzeug, gerade nicht über die sog. Umschaltlogik in der Motorsteuerung verfügen soll (Bl. 75 OLGA), geht über bloße Spekulationen nicht hinaus, zumal technische Unterschiede zwischen EA 189-Pkw und EA 189-Nutzfahrzeugen (s. Bl. 935 OLGA) nicht fernliegend erscheinen.

21

Im Übrigen lagen im maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs durch den Kläger am 31.08.2017 die Voraussetzungen eines sittenwidrigen Herstellens und Inverkehrbringens von Kraftfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung jedenfalls nicht mehr vor. Denn die Beklagte hatte bei Erwerb im Jahr 2017 Manipulationen bei ihren EA 189-Modellen bereits offengelegt. Im Rahmen des § 826 BGB ist ein Verhalten, das sich gegenüber zunächst betroffenen (anderen) Geschädigten als sittenwidrig darstellte, aufgrund einer solchen Verhaltensänderung des Schädigers vor Eintritt des Schadens bei dem konkreten Geschädigten diesem gegenüber nicht mehr als sittenwidrig zu werten (vgl. BGH, NJW 2020, 2798, 2802).

22

bb)

23

Auch der Umstand, dass nach dem Vortrag des Klägers die Abgasreinigung in dem in Rede stehenden Fahrzeug mit dem Motor EA 189 reduziert oder abgeschaltet wird, reicht für sich genommen nicht aus, um dem Verhalten der für die Beklagte handelnden Personen ein sittenwidriges Gepräge zu geben. Dabei kann im Rahmen der Prüfung von § 826 BGB zugunsten des Klägers in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass eine derartige temperaturbeeinflusste Steuerung der Abgasrückführung („Thermofenster“) als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren ist. Denn der darin liegende Gesetzesverstoß wäre auch unter Berücksichtigung einer damit einhergehenden Gewinnerzielungsabsicht der Beklagten für sich genommen nicht geeignet, den Einsatz der Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es, wie das Landgericht zutreffend erkannt und der Bundesgerichtshof bestätigt hat, vielmehr weiterer Umstände (vgl. BGH, NJW 2021, 921, 923; NJW 2021, 1814, 1815, 1817).

24

Der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems ist insbesondere nicht mit dem Einsatz einer Prüfstandserkennungssoftware zu vergleichen, die bewusst und gewollt so programmiert ist, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden, und die damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abzielt (vgl. dazu BGH, NJW 2020, 1962, 1963; NJW 2021, 1669, 1670). Den Einsatz einer solchen Prüfstandserkennungssoftware behauptet der Kläger nicht. Er trägt nicht vor, dass die Steuerung der Abgasrückführung in seinen Fahrzeugen danach unterscheidet, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand oder im normalen Fahrbetrieb befindet, sondern nach dem Temperaturbereich. Die Steuerung weist danach keine Funktion auf, die bei erkanntem Prüfstandsbetrieb eine verstärkte Abgasrückführung aktiviert und den Stickoxidausstoß gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, sondern arbeitet in beiden Fahrsituationen im Grundsatz in gleicher Weise. Denn unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (wie Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand) entspricht die Rate der Abgasrückführung im normalen Fahrbetrieb derjenigen auf dem Prüfstand (vgl. BGH, NJW 2021, 921, 923; NJW 2021, 1814, 1817).

25

Bei dieser Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu einem Verstoß gegen die Verordnung (EG) Nr. 715/2007 weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen. Das setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung der temperaturgesteuerten Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (vgl. BGH, NJW 2021, 1814, 1817).

26

Das lässt sich nicht feststellen, was zu Lasten des Klägers geht. Es lässt sich insbesondere nicht feststellen, dass die Beklagte im Typengenehmigungsverfahren aktiv verschleiert hat, dass die Abgasrückführungsrate durch die Außentemperatur mitbestimmt wird. Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise des Thermofensters gegenüber dem KBA folgen keine Anhaltspunkte, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden (vgl. BGH, Urteil vom 16. September 2021, Az. VII ZR 286/20, BeckRS 2021, 30338 Rn. 26).

27

b)

28

Ebenso scheidet ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 Abs. 1 StGB aus, weil sich nicht feststellen lässt, dass für die Beklagte handelnde Personen den Kläger vorsätzlich getäuscht haben. Davon abgesehen ist die mögliche Vermögenseinbuße des Klägers nicht stoffgleich mit denkbaren Vermögensvorteilen, die ein verfassungsgemäßer Vertreter der Beklagten für sich oder einen Dritten erstrebt haben könnte (vgl. BGH, NJW 2020, 2798, 2800 ff.).

29

c)

30

Der Kläger hat jedoch gegen die beklagte Fahrzeugherstellerin dem Grunde nach einen Anspruch gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV infolge der Gefahr von die Nutzbarkeit des Fahrzeugs bedrohenden Betriebsbeschränkungen oder -untersagungen.

 

31

aa)

32

Die Vorschriften der §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FV sind Schutzgesetze i.S.v. § 823 Abs. 2 BGB (s. BGH, NJW 2023, 3796, 3797).

33

bb)

34

Hier liegt nach den maßgeblichen Art. 3 Nr. 10, Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 (BGH, NJW 2023, 2259, 2266) eine unzulässige Abschalteinrichtung zumindest in Gestalt eines Thermofensters vor:

35

Eine „Abschalteinrichtung“ ist nach Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 jedes Konstruktionsteil, das die Temperatur oder sonstige Parameter ermittelt, um die Funktion eines beliebigen Teils des Emissionskontrollsystems zu verändern, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter Bedingungen, die beim normalen Fahrzeugbetrieb vernünftigerweise zu erwarten sind, verringert wird. Wegen des räumlichen Geltungsbereichs der Verordnung ist nicht auf die Fahrbedingungen in einem einzelnen Mitgliedstaat, sondern auf die Bedingungen abzustellen, wie sie im gesamten Unionsgebiet üblich sind. Nach der Begriffsbestimmung der „Abschalteinrichtung“ in Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ist dabei auf die Wirksamkeit des unverändert funktionierenden Emissionskontrollsystems unter den Bedingungen des normalen Fahrbetriebs abzustellen, so dass es ohne Belang ist, ob die Grenzwerte überschritten oder dennoch eingehalten werden; maßgeblich ist vielmehr allein, ob die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems unter normalen Fahrbedingungen herabgesetzt wird (s. BGH, NJW 2023, 2259, 2266).

36

Dass im Fahrzeug eine temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung erfolgte (Thermofenster), ist in tatsächlicher Hinsicht grundsätzlich unstreitig. Unstreitig ist also in dem vom Kläger gekauften Fahrzeug ein Konstruktionsteil verbaut, welches die Außentemperatur misst und in Abhängigkeit von der gemessenen Temperatur die Einstellung der Abgasrückführung verändert, wodurch die Wirksamkeit des Emissionskontrollsystems verringert wird und in erhöhtem Maße Stickoxide ausgestoßen werden. Insbesondere ist vorliegend auch unstreitig, dass unter im Unionsgebiet üblichen Temperaturen in die Abgasrückführung eingegriffen wird, denn die Abgasrückführung ist entweder nur im Temperaturbereich zwischen +15 Grad C und +33 Grad C mit 100% aktiv (so der Klägervortrag, Bl. 699 f. OLGA) oder von +18 Grad C bis +34 Grad C (so die Beklagtenseite, Bl. 720 OLGA). Damit liegt nach der Begriffsbestimmung des Art. 3 Nr. 10 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 eine Abschalteinrichtung vor.

37

Die Verwendung von Abschalteinrichtungen, die die Wirkung von Emissionskontrollsystemen verringern, ist gemäß Art. 5 Abs. 2 S. 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 grundsätzlich unzulässig. Das hier installierte Thermofenster fällt unter keinen Ausnahmetatbestand nach Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a bis c der Verordnung (EG) Nr. 715/2007. Die Abschalteinrichtung ist insbesondere nicht nach der – eng auszulegenden (EuGH, Urteil vom 14.07.2022, Az. C 134/20, juris Rn. 50) – Vorschrift des Art. 5 Abs. 2 S. 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 ausnahmsweise notwendig, um den Motor vor Beschädigung oder Unfall zu schützen und um den sicheren Betrieb des Fahrzeugs zu gewährleisten. Zunächst lässt sich damit eine Abschalteinrichtung ohnehin nicht rechtfertigen, wenn sie – wie hier – unter normalen Betriebsbedingungen den überwiegenden Teil des Jahres funktionieren müsste, also die Ausnahme zur Regel würde (EuGH, Urteil vom 14.07.2022, Az. C 134/20, juris Rn. 70). Im Übrigen können lediglich die unmittelbaren Risiken für den Motor in Form von Beschädigung oder Unfall, die beim Fahren eines Fahrzeugs eine konkrete Gefahr hervorrufen, die Verwendung einer Abschalteinrichtung rechtfertigen (EuGH, Urteil vom 14.07.2022, Az. C 134/20, juris Rn. 68). Dies ist hier ebenso wenig dargelegt wie das Fehlen anderer technischer Lösungsmöglichkeiten. So stellt eine etwaige Versottung kein unmittelbares Risiko für den Motor in Form von Beschädigung dar. Die Versottung des Abgassystems ist ein allmählicher Prozess; das Abgassystem kann gereinigt oder ausgetauscht werden, bevor eine unmittelbare Gefahr für den Motor entstehen kann. Dementsprechend unterliegt das Fahrzeug aktuell einem KBA-Bescheid.

38

Die Abschalteinrichtung ist auch nicht aufgrund einer EG-Typengenehmigung und deren Tatbestandswirkung zulässig, da sich die Typengenehmigung nicht auf das konkrete Fahrzeug erstreckt (BGH, NJW 2023, 2259, 2260).

39

cc)

40

Die Beklagte, die nicht nur Motorherstellerin (hierzu BGH, NJW 2023, 3580, 3581), sondern zugleich Herstellerin des Fahrzeugs ist, hat die mithin unzutreffende Übereinstimmungsbescheinigung erteilt, dass das konkrete Fahrzeug zum Zeitpunkt der Herstellung allen maßgeblichen Rechtsvorschriften entspreche (vgl. Art. 3 Nr. 5 RL 2007/46/EG), obschon es tatsächlich über die oben genannte unzulässige Abschalteinrichtung verfügte.

41

Zugunsten des Erwerbers spricht der Erfahrungssatz, dass er bei Kenntnis von der unzulässigen Abschalteinrichtung den Kaufvertrag nicht zum vereinbarten Kaufpreis geschlossen hätte (BGH, NJW 2023, 2259, 2267). Denn auch unabhängig von ihrer tatsächlichen Kenntnisnahme geht ein Käufer typischerweise davon aus, dass der Hersteller durch die für das erworbene Fahrzeug ausgegebene Übereinstimmungsbescheinigung die gesetzlich vorgesehene Übereinstimmung mit allen maßgebenden Rechtsakten richtig ausweist. Dies ist hier auch nicht widerlegt. Die Beklagte hat die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung auch nicht etwa allgemein bekanntgegeben.

42

dd)

43

Das Verschulden ist aufgrund des Verstoßes gegen das Schutzgesetz indiziert und zu vermuten (BGH, NJW 2023, 2259, 2267; NJW 2023, 3796, 3797).

44

Die seit vielen Jahrzehnten im weltweiten Automobilmarkt tätige Beklagte hat für den hier in Rede stehenden Motortyp die Funktionalität des Thermofensters ersichtlich bewusst und gewollt in das Fahrzeug eingebaut. Ein Tatsachenirrtum kommt damit nicht in Betracht, sondern allenfalls ein Rechtsirrtum.

45

Die relevanten EU-Bestimmungen waren der Beklagten als Fahrzeugherstellerin indes ebenfalls zweifellos bekannt. Zudem gilt insoweit auch der allgemeine Grundsatz, dass für jemanden, der im Geschäftsleben steht, kaum jemals ein Irrtum über das Bestehen eines Schutzgesetzes unvermeidbar ist, das für seinen Arbeitsbereich erlassen wurde, weil jeder im Rahmen seines Wirkungskreises verpflichtet ist, sich über das Bestehen von Schutzgesetzen zu unterrichten (BGH, NJW 1985, 134, 135; NJW 2012, 3177, 3180).

46

Soweit sich die Beklagte auf einen Rechtsirrtum über die Zulässigkeit der Funktion und einen beachtlichen Verbotsirrtum stützt, vermag sie dies im Streitfall nicht zu entlasten:

47

Ein unvermeidbarer und damit den Fahrlässigkeitsvorwurf ausschließender Verbotsirrtum setzt hier zunächst die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis eines Rechtsirrtums seitens des Fahrzeugherstellers voraus (vgl. BGH, NJW 2023, 3796, 3797). Der Fahrzeughersteller muss darlegen und beweisen, dass sich sämtliche seiner verfassungsmäßig berufenen Vertreter über die Rechtmäßigkeit der vom Käufer dargelegten und erforderlichenfalls nachgewiesenen Abschalteinrichtung mit allen für die Prüfung nach Art. 5 Abs. 2 der Verordnung (EG) 715/2007 bedeutsamen Einzelheiten im maßgeblichen Zeitpunkt im Irrtum befanden oder im Falle einer Ressortaufteilung den damit verbundenen Pflichten genügten (BGH, NJW 2023, 3796, 3797).

48

Dem genügt die Beklagtenseite nicht. Sie legt nicht konkret dar, dass und welcher konkreten (Fehl-)Vorstellung ihre verantwortlichen Entscheidungsträger im maßgeblichen Zeitpunkt des Fahrzeugerwerbs hinsichtlich der Zulässigkeit der Ausgestaltung der Emissionskontrolle unterlagen und rechtsirrig davon ausgegangen sind, dass das Thermofenster als zulässig einzustufen ist.

49

ee)

50

Der Anspruch ist auch nicht verjährt.

51

Die deliktischen Ansprüche des Klägers unterliegen der Regelverjährung gemäß §§ 195,199 BGB. Schadensstiftendes Ereignis im Sinne von § 823 BGB war der Erwerb des Fahrzeugs im Sommer 2017.

52

Danach war die Klageerhebung im Jahr 2022 noch rechtzeitig, weil nicht ersichtlich ist, dass der Kläger vor 2019 von den den Anspruch begründenden Umständen Kenntnis hatte oder grobfahrlässig nicht hatte (§ 199 Abs. 1 Nr. 2 BGB).

53

d)

54

Der damit geschuldete Schadensersatz gemäß § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV beläuft sich der Höhe nach auf einen Betrag von 1.026,03 €.

55

aa)

56

Der Schadenersatzanspruch ist in den Fällen des Vertrauens eines Käufers auf die Richtigkeit der Übereinstimmungsbescheinigung bei Erwerb eines mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung versehenen Kraftfahrzeugs nicht auf die Rückerstattung des vollen an den Verkäufer gezahlten Kaufpreises gerichtet, sondern auf den Differenzschaden beschränkt und kann nach § 287 ZPO geschätzt werden (BGH, NJW 2023, 2259, 2261 f. u. 2269).

57

Das Schätzungsermessen ist aufgrund unionsrechtlichen Vorgaben einerseits zur Wirksamkeit der Sanktionen und andererseits zur Verhältnismäßigkeit innerhalb einer Bandbreite zwischen 5 % und 15 % des gezahlten Kaufpreises rechtlich begrenzt (BGH, NJW 2023, 2259, 2269).

58

Der Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV unterliegt schließlich der Vorteilsausgleichung (BGH, NJW 2023, 3010, 3011). Nutzungsvorteile und der Restwert des Fahrzeugs sind daher insoweit schadensmindernd anzurechnen, als sie den Wert des Fahrzeugs bei Abschluss des Kaufvertrags (gezahlter Kaufpreis abzüglich Differenzschaden) übersteigen (BGH, NJW 2023, 2259, 2270).

59

bb)

60

Nach Maßgabe dieser Grundsätze gilt vorliegend:

61

Der Senat schätzt den geschuldeten Differenzschaden zunächst innerhalb des unionsrechtlich vorgegebenen Rahmens von 5 % bis 15 % für das streitgegenständliche Fahrzeug auf 10 % des Kaufpreises. Nach Maßgabe der Umstände des hier zu beurteilenden Einzelfalls ist die Bewertung des Gewichts des der Haftung zugrundeliegenden konkreten Rechtsverstoßes mit 10 % des Kaufpreises unter Einbeziehung des rechtlichen Ziels der Einhaltung der Emissionsgrenzwerte sowie des Verschuldens der Beklagten in Form von Fahrlässigkeit erforderlich, aber auch ausreichend. Die Auswirkungen des Vorhandenseins der Abschalteinrichtung bewegten sich im maßgeblichen Zeitpunkt des Vertragsschlusses nach den Gesamtumständen im Mittelfeld und Besonderheiten, die eine höhere oder geringere Festsetzung rechtfertigen, sind nicht ersichtlich. Das Risiko behördlicher Anordnungen bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug war im Hinblick auf die durch das Bekanntwerden der unzulässigen Abschalteinrichtungen anderer Hersteller in Gang gesetzte Dynamik im Zeitpunkt des Vertragsschlusses nicht mehr geringfügig, andererseits aber auch nicht am oberen Ende der Spannbreite. Dabei kann offenbleiben, inwieweit neben dem Thermofenster noch weitere unzulässige Abschalteinrichtungen vorhanden sind, da sich dadurch die Gefahr behördlicher Anordnungen aus Sicht des Senats jedenfalls nicht nennenswert erhöht.

62

10 % des Kaufpreises von 17.500,- € sind 1.750,- €.

63

Die Voraussetzungen für eine Anrechnung von Nutzungsvorteilen und Restwert des Fahrzeugs sind teils erfüllt. Nutzungsvorteile und Restwert des Fahrzeugs übersteigen mit in Summe 16.473,97 € den Kaufpreis abzüglich Differenzschaden von 15.750,- €: Dabei ist die Entschädigung für die Nutzung des Pkw nach ständiger Praxis des Senats nach der Formel Kaufpreis x (Kilometerstand im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung ‐ Kilometerstand bei Kauf) / (Gesamtlaufleistung ‐ Kilometerstand bei Kauf) zu berechnen und hierbei eine anzunehmende Gesamtlaufleistung von 300.000 km zugrunde zu legen. Bei hier gefahrenen 63.514 km ist die Nutzungsentschädigung demnach mit 6.151,97 € anzusetzen. Ferner schätzt der Senat den Restwert des Fahrzeugs auf der Grundlage der von der Beklagten vorgelegten DAT-Abfrage auf 85 % von 12.144,- (s. Bl. 1006 u. 1012 OLGA), also auf einen Betrag von 10.322,- € (§ 287 ZPO). Der in der DAT-Abfrage angegebene Händlerverkaufspreis ist hingegen nicht zugrunde zu legen, weil der Kläger diesen den Gewinn beinhaltenden Betrag mutmaßlich nicht erzielen könnte.

64

Es verbleibt nach alledem der tenorierte Betrag von 1.026,03 €.

65

cc)

66

Das angebotene Update verringert diesen Schaden schon deshalb nicht, weil selbst das insoweit behauptete Thermofenster von +10 Grad C und +34 Grad C (Bl. 942 OLGA) nicht den Anforderungen an eine zulässige Abschalteinrichtung genügt.

67

2.

68

Diese berechtigte Hauptforderung ist in Ermangelung eines vorherigen Verzugseintritts ab Rechtshängigkeit der zunächst allein auf Erstattung des (um Nutzungsersatz geminderten) Kaufpreises Zug um Zug gegen Herausgabe und Übereignung der Fahrzeuge (großen Schadensersatz) gerichteten Klage – 01.03.2022 (Bl. 101 LGA) – in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen, da es sich hierbei nur um eine abweichende Methode der Schadensberechnung handelte, §§ 291, 288 Abs. 1 BGB (ebenso OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. Februar 2024, Az. 6 U 45/21, juris Rn. 188 ff).

69

3.

70

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass in Ermangelung eines klägerischen Anspruchs auf Rückerstattung des vollen an den Verkäufer gezahlten Kaufpreises Zug um Zug gegen Übereignung des Fahrzeugs eine Feststellung von Annahmeverzug ausscheidet.

71

4.

72

Schließlich hat die Klage keinen Erfolg in Bezug auf die begehrte Freistellung von den Kosten der außergerichtlichen Rechtsverfolgung.

73

Auf der – vorliegend allein gegebenen – Grundlage des § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV kann neben dem Anspruch auf Ersatz des Differenzschadens eine Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten nicht verlangt werden (BGH, Urteil vom 16.10.2023, Az. VIa ZR 14/22, BeckRS 2023, 32287 Rn. 13). Insbesondere war die Beauftragung seiner Rechtsanwälte damit, den gesamten Kaufpreis gegen Rücknahme des Fahrzeugs zurückzuverlangen, nicht zweckmäßig und kann nicht als Schaden ersetzt verlangt werden (vgl. OLG Karlsruhe, Urteil vom 28. Februar 2024, Az. 6 U 45/21, juris Rn. 185.). Ferner scheidet auch ein Anspruch des Klägers wegen Verzugs der Beklagten mit dem Ersatz des Differenzschadens aus. So fehlt es im Streitfall an Vortrag, wonach die Klägerseite den Schadensersatz bei der Beklagten bereits vor der Erteilung des Auftrags an seine Rechtsanwälte angemahnt hätte.

74

5.

75

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.

76

Gründe für eine Zulassung der Revision bestehen nicht: Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO die Zulassung der Revision. Der Bundesgerichtshof hat die klärungsbedürftigen abstrakt-generellen Rechtsfragen zum sog. Dieselskandal inzwischen behandelt; hiervon weicht der Senat nicht ab, sondern wendet diese höchstrichterliche Rechtsprechung auf den zur Entscheidung stehenden Einzelfall an. Ob die Voraussetzungen für eine Haftung nach § 826 BGB wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorliegen, hängt im Übrigen von den in tatrichterlicher Würdigung des jeweiligen Sachvortrags zu treffenden Feststellungen des Berufungsgerichts ab und kann nicht Gegenstand einer grundsätzlichen Klärung durch den Bundesgerichtshof sein (so ausdrücklich BGH, Beschluss vom 29. September 2021, Az. VII ZR 126/21, BeckRS 2021, 33038 Rn. 8). Dies gilt für § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. §§ 6 Abs. 1, 27 Abs. 1 EG-FGV entsprechend.

77

Streitwert: 14.280,14 €