1

Oberlandesgericht Köln

2

Im Namen des Volkes

3

URTEIL

4

In dem Rechtsstreit

5

hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln

6

auf die mündliche Verhandlung vom 21.06.2023

7

durch seine Mitglieder Q., T. und R.

8

f ü r     R e c h t     e r k a n n t :

9

Die Berufung der Beklagten gegen das am 22.12.2022 verkündete Urteil der 33. Zivilkammer des Landgerichts Köln – 33 O 214/22 – wird zurückgewiesen.

10

Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Beklagten auferlegt.

11

Dieses Urteil und das des Landgerichts sind vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung ihrerseits Sicherheit leistet. Die Höhe der zu leistenden Sicherheit beträgt bezüglich des unter Ziff. 1 titulierten Unterlassungsanspruchs 15.000,00 €, bezüglich der unter Ziff. 4.a. und 4.b. titulierten Auskunftsansprüche jeweils 2.500,00 € und im übrigen für die Beklage 110 % des aufgrund der Urteile vollstreckbaren Betrages und für die Klägerin 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages.

12

Die Revision wird nicht zugelassen.

13

G r ü n d e

14

I.

15

Die Parteien streiten – soweit im Berufungsverfahren noch von Interesse – über die Wirksamkeit einer zeitweilig verwendeten AGB-Klausel der Beklagten.

16

Die Beklagte vertreibt unter der Bezeichnung „N.-Z.“ (Z.) ein Krankenhausinformationssystem, das mithilfe einer integrierten Datenbank auf D.-Basis die im Krankenhaus anfallenden Daten aufnimmt und den Mitarbeitern zur Verfügung stellt. Die Beklagte hat von dem Unternehmen D. das Recht eingeräumt erhalten, die spezielle Datenbanksoftware als Teil eines Anwendungspaketes an die Endnutzer zu vertreiben. Sie erwirbt von D. Nutzungsrechte und gewährt diese im Rahmen einer anwendungsspezifischen Full-Use-Lizenz (M.) ihren Kunden. Die Beklagte hatte dabei zeitweilig „Besondere Lizenzbestimmungen für D. M. Datenbank Software (Stand 08./2016)“ verwendet, in denen es unter Ziffer (2) heißt:

17

„(2) …

18

Es ist untersagt, Anwendungen von Drittherstellern zu verwenden, welche direkt auf die vom Anwendungspaket benutze Datenbank zugreifen oder indirekten Zugriff auf die in der Datenbank gespeicherten Informationen haben.“

19

Z. wird bundesweit von einer Vielzahl von Krankenhäusern und Kliniken verwendet.

20

Beide Parteien vertreiben Managementinformationssysteme für Krankenhäuser, die Beklagte unter der Bezeichnung E., die Klägerin unter der Bezeichnung S.. Diese Systeme werten durch Zugriff auf die Datenbanken der Krankenhausinformationssysteme die Daten betriebswirtschaftlich aus.

21

Die Klägerin ist der Ansicht, die o.a. Klausel verstoße gegen § 307 BGB. Die Vertragspartner der Beklagten würden unangemessen benachteiligt. Sie selbst werde von der Beklagten faktisch vom Markt verdrängt, da die Krankenhäuser, die Z. nutzten, nicht ihr Programm S. lizensieren könnten, ohne sich gegenüber der Beklagten vertragsbrüchig zu verhalten.

22

Die Klägerin hat nach erfolgloser Abmahnung in dem einstweiligen Verfügungsverfahren 14c O 68/17 LG Düsseldorf / 20 U 115/17 OLG Düsseldorf in zweiter Instanz eine Unterlassungsverfügung erwirkt. Sie hat die Beklagte anschließend aufgefordert, eine Abschlusserklärung abzugeben. Dies hat die Beklagte, die zwischenzeitlich die Klausel abgeändert hatte, nicht getan.

23

Die Klägerin nimmt im vorliegenden Verfahren die Beklagte auf Unterlassung, auf Erstattung von Rechtsanwaltskosten für Abmahnung und Abschlussschreiben sowie auf Auskunft und Schadensersatzfeststellung in Anspruch, wobei sie Auskunft und Schadensersatzfeststellung auch bezüglich der Klausel begehrt hat, die die Beklagte in ihrer neueren Version der „Besonderen Lizenzbestimmungen für D. M. …Stand 04/2018“ verwendet.

24

Mit Urteil vom 22.12.2022, auf das wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge gemäß § 540 Abs. 1 ZPO Bezug genommen wird, hat das Landgericht dem Unterlassungsbegehren zu Ziff. 1 und den Zahlungsansprüchen zu Ziff. 2 und 3 antragsgemäß stattgegeben. Den Auskunftsansprüchen zu Ziff. 4 und 5 und der darauf beruhenden Schadensersatzfeststellung zu Ziff. 6 hat die Kammer dagegen nur hinsichtlich der Ziffer 4 und dem entsprechenden Feststellungantrag stattgegeben. Hinsichtlich der Ziffer 5 (betreffend die neu formulierten Lizenzbestimmungen, die die Klägerin als einen kerngleichen Verstoß gegen die Beschlussverfügung erachtet hatte) hat die Kammer die Klage auf Auskunft und entsprechende Schadensersatzfeststellung abgewiesen.

25

Gegen diese Entscheidung hat die Beklagte Berufung eingelegt, mit der sie eine vollständige Abweisung der Klage erstrebt. Die Beklagte rügt eine fehlerhafte Rechtsanwendung. Das Landgericht habe fälschlicherweise aufgrund eines nicht bestehenden Zwangs zur Produktkoppelung einen Verstoß gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB angenommen und dabei die Interoperabilität ihres Krankenhausinformationssystems übersehen. Es gebe für das Krankenhaus kein technisches Zugangshindernis zur D.-Datenbank. Auch Drittsysteme wie das Managementinformationssystem der Klägerin könnten technisch daran angeschlossen werden und deren Daten nutzen. Dies könne jedes Krankenhaus selber im Wege des Zugriffsmanagements gewähren. Die von D. aufgestellten Lizenzbedingungen erforderten dann nur eine gesonderte Lizenzeinräumung, worauf die streitgegenständliche Klausel hingewiesen habe. Die Verwertbarkeit der durch Z. erhobenen, gespeicherten und nutzbar gemachten Daten für Managementinformationssysteme durch eine kostenfreie drittbegünstigende Lizenzeinräumung stelle kein wesentliches Recht aus der Natur des Vertrages nach § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB dar, was das Landgericht jedoch im Ergebnis unterstellt habe. Darüber hinaus habe das Landgericht pauschal und undifferenziert angenommen, das Krankenhaus müsse das Managementinformationssystem E. beschaffen, weil jeglicher Zugriff auf Z.-Daten durch Software eines Drittanbieters aufgrund der streitgegenständlichen Klausel untersagt sei. Dabei habe es außer Acht gelassen, dass vielfältige Zugriffsmöglichkeiten existierten und nur deren Umfang - je nach Lizenzmodell - unterschiedlich ausgestaltet, nie jedoch ausgeschlossen sei. Es liege auch keine unangemessene Benachteiligung gemäß § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unter dem Gesichtspunkt einer Abweichung von § 69d Abs. 1 Satz 1 UrhG vor. Der Lesezugriff durch Dritt-Tools stelle schon keine bestimmungsgemäße Nutzung gemäß § 69d Abs. 1 UrhG dar. Selbst wenn man dies unterstelle und eine solche mittels der streitgegenständlichen Klausel ausgeschlossen wäre, sei der „abredefeste Kern des § 69d Abs. 1 UrhG“ nicht betroffen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Berufungsbegründung vom 27.03.2023 Bezug genommen.

26

Die Beklagte beantragt,

27

das Urteil des Landgerichts Köln vom 22.12.2022, Az. 33 O 214/22, soweit es der Klage stattgegeben hat, abzuändern und die Klage abzuweisen.

28

Die Klägerin beantragt,

29

die Berufung zurückzuweisen.

30

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Wegen der Einzelheiten wird auf die Berufungserwiderung vom 19.05.2023 Bezug genommen.

31

II.

32

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg.

33

1.              Die angefochtene Entscheidung ist hinsichtlich der Abweisung des Klageantrags zu Ziff. 5 und des Schadensersatzfeststellungsanspruchs zu Ziff. 6, soweit er den Auskunftsanspruch zu Ziff. 5 betrifft, rechtskräftig.

34

2.              Die auf Unterlassung der Verwendung der beanstandeten Klausel gerichtete Klage zu Ziff. 1 ist begründet. Der Anspruch folgt aus § 8 Abs. 1, Abs. 3, § 3, § 3a UWG i.V.m. § 307 Abs. 1 BGB.

35

a.              Dass die Parteien als Konkurrenten auf dem Markt der Managementinformationssystem Mitbewerber i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG, § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG a.F. / § 2 Abs. 1 Nr. 4 UWG n.F. sind und die Verwendung der nach § 305 BGB als AGB anzusehenden „Besonderen Lizenzbestimmungen für D. M. Datenbank Software (Stand 08/2016)“ bei dem Vertrieb von Z. an die Krankenhäuser eine geschäftliche Handlung der Beklagten i.S.d. § 3 UWG, § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG a.F. / § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG n.F. darstellt, steht außer Frage.

36

b.              Die angegriffene Klausel in den Besonderen Lizenzbestimmungen ist nach § 307 BGB – einer Marktverhaltensvorschrift i.S.d. § 3a UWG (s. KBF/Köhler, UWG, 41. Aufl., § 3a Rn. 1.283 ff., 1.288, m.w.N.) – unwirksam und ihre Verwendung durch die Beklagte mithin unlauter.

37

aa.              Die angegriffene Klausel ist bereits nach § 307 Abs.1 Satz 2 BGB unwirksam, weil sie nicht klar und verständlich ist. Das Transparenzgebot gilt gemäß § 307 Abs. 3 Satz 2 BGB für alle einbezogenen AGB; einer weiteren Prüfung, ob die Klausel überhaupt der Inhaltskontrolle unterliegt, bedarf es insoweit nicht (s. Grüneberg in Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 307 Rn. 2).

38

Das Tranzparenzgebot verpflichtet den Verwender, Rechte und Pflichten seines Vertragspartners möglichst klar, einfach und präzise darzustellen. Dazu gehört nicht nur, dass die einzelne Regelung für sich genommen klar formuliert ist. Sie muss auch im Kontext mit dem übrigen Klauselwerk verständlich sein. Die Klausel muss die wirtschaftlichen Nachteile und Belastungen für einen durchschnittlichen Vertragspartner so weit erkennen lassen, wie dies nach den Umständen gefordert werden kann. Dem Vertragspartner muss klar sein, „was auf ihn zukommt“ (Verständlichkeitsgebot). Für die Beurteilung, ob eine Regelung dem Tranzparenzgebot genügt, ist auf den aufmerksamen und sorgfältigen Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr abzustellen. Bereits die bloße Unklarheit einer Klausel kann zu ihrer Unwirksamkeit führen, die Gefahr einer inhaltlichen Benachteiligung des anderen Teils muss nicht vorliegen. Allerdings geht mit einer Verletzung des Tranzparenzgebotes in der Regel stets auch die Gefahr einer sachlichen Benachteiligung einher. Bei Verletzung des Verständlichkeitsgebotes wird der andere Teil gehindert, Verhandlungsmöglichkeiten oder Marktchancen wahrzunehmen (Grüneberg in Grüneberg, BGB, 82. Aufl., § 307 Rn. 21, 23, 24. m.w.N.).

39

Im vorliegenden Fall ist das Verständlichkeitsgebot verletzt. Die Krankenhäuser konnten auch als aufmerksame und sorgfältige Teilnehmer am Wirtschaftsverkehr nicht erkennen, ob / inwieweit sie noch Zugriff auf die eigenen Daten nehmen konnten, um über das Programm eines Drittanbieters z.B. betriebswirtschaftliche Auswertungen zu erstellen. Die angegriffene Klausel (fett hervorgehoben) stellt sich im Gesamtkontext der AGB (s. Anlage K1, Bl. 47 AH) wie folgt dar:

40

Besondere Lizenzbestimmungen für D. M.* Datenbank Software (Stand 08/2016)

41

Diese besonderen Lizenzbestimmungen gelten für die Nutzung der D.-Softwareprogramme („Programme“), die von N. Healthcare zusammen mit einem Anwendungspaket bestehend aus einzelnen oder mehreren Anwendungen der X. N. HeaithCare H.** ausgeliefert werden. Die Auslieferung der Programme wird dem Hersteller D. gemeldet.

42

Der Lizenznehmer hat hinsichtlich der Programme folgende Befugnisse und Verpflichtungen:

43

(1) Die Nutzunq der Programme ist auf die natürliche oder juristische Person beschränkt, die in dem Vertrag ausgewiesen ist, dem diese Lizenzbestimmungen beiliegen oder der auf diese Lizenzbestimmungen Bezug nimmt.

44

(2) Die Nutzung der Programme ist gemäß diesen Lizenzbestimmungen auf den Leistungsumfang des Anwendungspakets und die internen geschäftlichen Zwecke des Lizenznehmers beschränkt.

45

Es ist untersagt, Anwendungen von Drittherstellern zu verwenden, welche direkt auf die vom Anwendungspaket benutze Datenbank zugreifen oder indirekten Zugriff auf die in der Datenbank gespeicherten Informationen haben.

46

(3) Der Lizenznehmer anerkennt, dass sich D. oder sein Lizenzgeber sämtliche Eigentums- und gewerblichen Schutzrechte an den Programmen vorbehält.

47

(4) Es ist dem Lizenznehmer verboten, Programme bzw. Rechte daran an dritte natürliche oder juristische Personen abzutreten, zu vergeben und zu übertragen. Sollte der Lizenznehmer Dritten ein Sicherungsrecht an den Programmen überlassen, sind diese Sicherungsgläubiger nicht zur Nutzung oder Übertragung der Programme berechtigt.

48

(5) Es ist verboten,

49

- die Programme für Miet-, Timesharing-, Abonnement-, Hosting- oder Outsourcing-Zwecke zu verwenden;

50

- die im Programm enthaltenen Schutzrechtsvermerke oder andere Hinweise von D. oder seinen Lizenzgebern zu entfernen oder zu verändern;

51

- die Programme Dritten für deren Nutzung für Geschäftszwecke zur Verfügung zu stellen (es sei denn, ein solcher Zugriff ist im Rahmen der jeweiligen Programmlizenz ausdrücklich gestattet);

52

- die dem Anwendungspaket zugrundeliegende Hard-/Softwareinfrastruktur ohne vorherige Zustimmung der N. zu verändern; solch eine Veränderung kann zu einer Erhöhung der Vergütung für die Programme führen.

53

(6) Die Übertragung von Rechten an den Programmen auf den Lizenznehmer oder Dritte ist untersagt.

54

(7) Reverse Engineering (es sei denn, dies ist aus Gründen der Interoperabilität gesetzlich vorgesehen), Disassemblierung oder Dekompilierung der Programme ist verboten (dies gilt auch, aber nicht nur, für die Prüfung von Datenstrukturen oder ähnlichem, von den Programmen generiertem Material). Das Kopieren von Programmen mit Ausnahme einer ausreichenden Anzahl von Kopien jedes Programms für die lizenzierte Nutzung durch den Lizenznehmer und einer Kopie jedes Programm-Datenträgers ist untersagt.

55

…

56

(13) Die Programme unterliegen einem beschränkten Nutzungsrecht und dürfen nur in Verbindung mit dem Anwendungspaket genutzt werden. Die Veränderung der Programme ist untersagt.

57

…

58

*M. bezeichnet eine anwendungsspezifische Full-Use Lizenz, die nur zusammen mit dem ausgelieferten Anwendungspaket genutzt werden darf. **X. N. W. H. bezeichnet eine Client/Server-Applikation, welche die Fähigkeit besitzt, Patientendaten für eine Vielfalt von Krankenhaus-Sektoren in einer konsolidierten Weise zu verwalten.

59

Die angegriffene Klausel steht zwar in inhaltlichem Zusammenhang mit der Nutzung der D.-Software im Rahmen des Softwarepaketes der Beklagten, der Wortlaut der Klausel verbietet jedoch eindeutig sowohl einen direkten als auch einen indirekten Drittzugriff auf die von der vertragsgegenständlichen Software benutzte Datenbank und die darin gespeicherten Informationen - obwohl die Daten als solche rechtlich den Krankenhäusern zustehen, nicht der Beklagten und/oder der Firma D.. Auch der Schutz der Datenbanken nach §§ 87a ff. UrhG kommt ggf. den Krankenhäusern als den Investoren in die Sammlung zu. Nicht zu den Elementen einer Datenbank zählen die Computerprogramme, mit denen elektronische Datenbanken erstellt oder betrieben werden. Diese sind vielmehr als von der Datenbank unabhängige Schutzgegenstände nach den für Computerprogramme geltenden Sondervorschriften der §§ 69a ff. UrhG geschützt (Dreier in Dreier/Schulze, UrhG, 7. Aufl., § 87a Rn. 5). Vor dem Hintergrund, dass zwischen den Daten / Datenbanken der Krankenhäuser, der Software der Beklagten, der Software von D. sowie den Vertragsverhältnissen Krankenhaus / Beklagte und Beklagte / D. zu differenzieren ist, stellen sich bei der Auslegung der angegriffen Klausel mehrere Fragen, die nicht eindeutig zu beantworten sind:

60

Dass die angegriffene Klausel bereits in ihrer Kernaussage unklar ist, folgt aus der unterschiedlichen Bewertung im einstweiligen Verfügungsverfahren 14c O 68/17 LG Düsseldorf / 20 U 115/17 OLG Düsseldorf. Nach der als Anlage K3 (Bl. 61 ff. AH) zur Akte gereichten Entscheidung des OLG Düsseldorf hatte das Landgericht Düsseldorf die Klausel dahin verstanden, dass ein Lesezugriff durch Dritte – z.B. durch das Managementinformationssystem eines Drittanbieters – nicht ausgeschlossen werde. Es sei auch für die Abnehmer klar erkennbar, dass die beanstandete Klausel nur das Lizenzmodell der Firma D. umsetze. Das Oberlandesgericht Düsseldorf war dagegen der Ansicht, dass die Klausel im Hinblick auf § 305c Abs. 2 BGB, wonach Zweifel bei der Auslegung zu Lasten des Verwenders gehen, dahin zu verstehen sei, dass sie auch den nur lesenden Zugriff auf die in der Datenbank gespeicherten Informationen verbiete (s. Bl. 66 AH). Aus dem Urteil des Oberlandesgerichts Düsseldorf folgt zudem, dass die Beklagte im vorangegangenen Eilverfahren selbst nicht klargestellt hatte, ob der Lesezugriff von Drittanbietern bei der M.-Lizenz zulässig sein solle oder nicht, nicht einmal auf ausdrückliche Nachfrage im Termin zur mündlichen Verhandlung. Ihr Vortrag sei insoweit in sich widersprüchlich gewesen (s. Bl. 64 f. AH).

61

Die angegriffene Klausel lässt darüber hinaus nicht einmal eindeutig erkennen, ob die Krankenhäuser, solange sie mit der Beklagten vertraglich verbunden sind, überhaupt noch durch einen Drittanbieter Zugriff auf die Datenbank nehmen können. Die Klausel kann – wie vom Landgericht ausgeführt – vor dem Hintergrund des § 305c Abs. 2 BGB durchaus so verstanden werden, dass selbst beim Erwerb einer unbeschränkten Full Use-Lizenz von D. (FU) ein Zugriff auf die in die Software der Beklagten eingebundene Datenbank im Verhältnis zu dieser vertragswidrig ist - auch wenn dann die Rechte von D. gewahrt sind.

62

Der Vorwurf der Beklagten, das Landgericht sei von völlig falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen, indem es die M. mit der FU-Lizenz verwechselt oder gleichgestellt habe, geht fehl. Maßgeblich dafür, was im Verhältnis zwischen den Krankenhäusern und der Beklagten erlaubt bzw. verboten ist, ist der zwischen diesen Parteien geschlossene Vertrag, nicht die lizenzrechtliche Beziehung zu D..

63

Im Übrigen lässt sich sogar die von der Beklagten im Nachgang zu der Entscheidung des OLG Düsseldorf verfasste „Klarstellung zu der bei N. W. erworbenen D. M.-Lizenz“ (s. Anl. K 18, Bl. 450 ff. AH) in der abschließenden Zusammenfassung dahin verstehen, dass die Beklagte meint, die Verwendung jeglicher Softwareprodukte Dritter sei mangels entsprechender Absprachen mit D. in der „X. N. W. H.“ und einer über Z. bereits vordefinierte Schnittstellen tatsächlich ausgeschlossen. Die Beklagte führt zwar zunächst aus:

64

Die beanstandete Klausel sah vor, dass es untersagt ist, Anwendungen von Drittherstellern zu verwenden, welche direkt auf die vom Anwendungspaket benutzte Datenbank zugreifen oder indirekten Zugriff auf die in der Datenbank gespeicherten Informationen haben.

65

Entgegen den Ausführungen der B. hat N. W. mit dieser Formulierung lediglich die aus ihrer Sicht gültigen Lizenzvorgaben der Firma D. zur anwendungsspezifischen Full-Use Lizenz (M.) umgesetzt und keine anderweitigen Zwecke verfolgt.

66

Eine darüber hinausgehende Restriktion ist auch gar nicht erforderlich, da ein Datenzugriff durch Drittprodukte über die Schnittstellen der von N. W. vertriebenen Anwendungspakete (z.B. Z.) möglich und daher die Datenhoheit, Datenverfügbarkeit und Datennutzbarkeit seitens der Kunden in keiner Weise eingeschränkt ist.

67

fasst dann aber anschließend zusammen (Hervorhebung nur hier):

68

… In einer schriftlichen Stellungnahme wurde N. W. als sog. Partner von D. nunmehr nochmals bestätigt, dass M.-Lizenzen vom Endanwender nur benutzt werden dürfen, um das Anwendungsprogramm des Partners auszuführen. Eine Nutzung mit Programmen Dritter ist nach Auskunft von D. nur über die im Anwendungsprogramm des Partners bereits vordefinierten und mit D. schriftlich vereinbarten Schnittstellen möglich.

69

Hinsichtlich des Einsatzes von Report- und Abfrage-Tools stellt D. zudem klar, dass diese Tools bereits Bestandteil des zwischen D. und dem jeweiligen Partner abgestimmten Anwendungspakets sein müssen, um vom Endanwender lizenzkonform zusammen mit der D.-M.-Datenbank genutzt werden zu können. Erfüllen die Report-/Abfrage-Tools diese Voraussetzung nicht, dürfen sie auch nicht zusammen mit der D. M.-Datenbanklizenz verwendet werden.

70

Daraus ergeben sich nunmehr folgende Konsequenzen in Bezug auf die Softwareprodukte der Firma B.: Da diese keine Bestandteile der zwischen N. W. und D. definierten „X. N. W. H." sind und deren Nutzung auch nicht über in Z. diesbezüglich bereits vordefinierte Schnittstellen erfolgt, scheidet ein lizenzkonformer Einsatz im Zusammenhang mit der von N. W. vertriebenen D.-M.-Datenbank aus.

71

Die Unzulässigkeit der von B. beabsichtigten Nutzung ergibt sich demnach bereits aus den entgegenstehenden Lizenzbedingungen der Firma D.. Auf die streitgegenständliche Klausel kommt es gar nicht an.

72

Aufgrund der Tatsache, dass die Klarstellungen seitens D. nicht nur speziell für die Produkte der Firma B. erfolgten, gelten sie analog auch für jegliche Softwareprodukte Dritter, die von Endanwendern separat beschafft und dann zusammen mit der bei N. W. bezogenen D.-M.-Datenbank genutzt werden sollen.

73

Die von N. W. unter M.-Lizenz vertriebene D.-Datenbank darf vom Endanwender folglich nur benutzt werden, um die Module und Applikationen (z.B. Z.) der sog. „X. N. W. H." (GANS) auszuführen.

74

Dass die Krankenhäuser „nur“ eine (teure) FU-Lizenz von D. erwerben müssen, um einem Drittprodukt einen lesenden Zugriff auf ihre Daten/Datenbanken zu ermöglichen, lässt sich dem Schreiben der Beklagten so nicht entnehmen.

75

Erst im vorliegenden Verfahren trägt die Beklagte eindeutig – und abweichend vom Vorbringen im Eilverfahren - vor, dass selbst der reine Lesezugriff im M.-Modell unzulässig sei, was D. nunmehr klargestellt habe, dass aber die Möglichkeit eines uneingeschränkten Lese-Zugriffs mit dem zusätzlichen Erwerb eine FU-Lizenz bei D. erkauft werden könne.

76

Die Krankenhäuser konnten mithin bei Abschluss der Verträge mit der Beklagten über das Krankenhausinformationssystem Z. mit integrierter D.-Datenbank unter Einbeziehung der streitbefangenen AGB nicht erkennen, ob sie beim Erwerb eines Managementinformationssystems eines Drittanbieters weitere Kosten aufwenden mussten, um diesem dann ihre eigenen, aber in die von der Beklagten und D. entwickelte Software eingebettete, Datensammlung zugänglich machen zu können. Sie konnten darüber hinaus nicht einmal eindeutig erkennen, ob sie überhaupt auf einen Drittanbieter zurückgreifen konnten, ohne im Verhältnis zur Beklagten vertragsbrüchig zu werden. Die Krankenhäuser konnten durchaus davon ausgehen, im Hinblick auf den mit der Beklagten geschlossenen Vertrag faktisch auf deren Managementinformationssystem E. angewiesen zu sein, wollten sie das bereits vorhandene Krankenhausinformationssystem mit der darin integrierten Datenbank weiter nutzen.

77

Dass die Beklagte die angegriffene Klausel zwischenzeitlich geändert hat, ist für das Berufungsverfahren ohne Belang. Die neue Klausel ist nicht mehr Streitgegenstand.

78

Sie lautet nunmehr:

79

Bei dem Lizenztyp M. handelt es sich um eine anwendungsspezifische Lizenz, die nur zusammen mit dem ausgelieferten Anwendungspaket genutzt werden darf. N. W. weist ausdrücklich darauf hin, dass für einen anderweitigen Zugriff auf die D.-Datenbank oder auf die darin enthaltenen Informationen, der Erwerb von unbeschränkten Full-Use Lizenzrechten an dieser Datenbank erforderlich sein kann. Der Lizenznehmer ist dafür verantwortlich, dass er die erforderlichen Nutzungsrechte erworben hat.

80

Ob die geänderte Klausel wirksam ist oder ebenfalls gegen § 307 BGB verstößt, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu klären, auch nicht, ob ein rein lesender Zugriff tatsächlich den Erwerb einer relativ teuren FU-Lizenz bei D. erfordert.

81

bb.              Da die angegriffene Klausel bereits wegen Verstoßes gegen das Tranzparenzgebot unwirksam ist, kann dahinstehen, ob sie darüber hinaus auch einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB unterfällt und nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB und/oder § 307 Abs. 1 Satz 1, Absatz 2 Nr. 2 BGB unwirksam ist.

82

cc.              Soweit ein Verbot der Verwendung unwirksamer AGB nach § 3a UWG an sich zusätzlich voraussetzt, dass die Handlung geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, Mitbewerbern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen, ist dies bei einem Verstoß gegen § 307 BGB ohne weiteres gegeben (KBF/Köhler, UWG, 41. Aufl., § 3a Rn.1.289). Tatsächlich führt die Verwendung der angegriffenen Klausel dazu, dass der Klägerin der Zugang zum Markt erheblich erschwert wurde.

83

c.              Die für den Unterlassungsanspruch erforderliche Wiederholungsgefahr folgt aus der bereits vorgenommenen Verletzungshandlung. Die Beklagte hat hinsichtlich der Unterlassungsverfügung keine Abschlusserklärung abgegeben, so dass die Wiederholungsgefahr nicht entfallen ist.

84

3.              Die Annexansprüche auf Erstattung der vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten für die Abmahnung vom 31.03.2017 (Anl. K 2, Bl. 51 AH) und das Abschlussschreiben vom 17.05.2018 (Anl. K 4, Bl. 74 AH) aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG a.F. bzw. §§ 677, 683, 670 BGB, auf Auskunft aus § 242 BGB und auf Feststellung der Schadensersatzpflicht aus § 9 Abs. 1 UWG n.F., § 256 ZPO, folgen dem Schicksal des Unterlassungsanspruchs. Die Beklagte erhebt mit der Berufung weder Einwände gegen die Höhe der vom Landgericht zuerkannten Zahlbeträge als solche noch gegen den Umfang der Auskunftsverpflichtung. Sie rügt lediglich den Auskunftstenor zu Ziff. 4 als nicht vollstreckbar. Dem kann nicht beigetreten werden. Die Beklagte hat danach Auskunft zu erteilen

85

a. in welchem Umfang die Beklagte mit Endkunden (Krankenhäusern), welche das Krankenhausinformationssystem „Z." nutzen, unter Verwendung der als Anlage K 1 beigefügten „Besonderen Lizenzbestimmungen für D. M.* Datenbank Software (Stand 08/2016)" Verträge bezüglich der Auswertungssoftware HCe abgeschlossen hat sowie Rechnung über den durch diese Handlungen erzielten Gewinn zu legen;

86

b. in welchem Umfang die Beklagte unter Verwendung der als Anlage K 1 beigefügten „Besonderen Lizenzbestimmungen für D. M.* Datenbank Software (Stand 08/2016)" für die Veräußerung von Full-Use-Lizenzen der Firma D. , im Zusammenhang mit dem Vertrieb des Krankenhausinformationssystems „Z." an Endkunden (Krankenhäuser), Provisionen und daraus Gewinne erzielt hat.

87

Die Formulierung lässt hinreichend deutlich erkennen, dass die Beklagte Auskunft zu erteilen hat nur bezüglich der Krankenhäuser mit denen sie erstens unter Verwendung der streitbefangenen AGB (Stand 08/2016) einen Vertrag über das Krankenhausinformationssystems Z. geschlossen hat, und mit denen sie zweitens auch einen Vertrag über ihr Managementinformationssystem E. geschlossen hat, und zwar unabhängig davon, ob das Managementinformationssystem E. alleine oder in einem Gesamtpaket mit dem Krankenhausinformationssystem Z. erworben wurde.

88

III.

89

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

90

Das Urteil betrifft die tatrichterliche Übertragung allgemein anerkannter Auslegungs- und Rechtsanwendungsgrundsätze auf einen Einzelfall, so dass kein Anlass besteht, gemäß § 543 Abs. 2 ZPO die Revision zuzulassen.

91

Gegenstandswert für das Berufungsverfahren: bis 45.000,00 €