1

Gründe:

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I.

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1.

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Am 08.11.2018 erwarb die Klägerin für € 69.000,00 das nachstehend aufgeführte Fahrzeug als Gebrauchtwagen:

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Hersteller/Typ:                                                        Porsche Panamera VD-TDI, 30I,

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Erstzulassung:                                                        00.00.0000

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Hubraum:                                                               N01 ccm

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Fahrzeug-Ident.-Nr.:                                                 N02

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Abgasnorm:                                                             Euro 5

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Kilometerstand bei Kauf:                                           10.794

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Motorart:                                                                 EA 896 Gen.2

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Mit anwaltlichem Schreiben vom 13.01.2021 (Anlagen K2a + K2b) wurden die Beklagten zur Rückabwicklung des Kaufvertrages aufgefordert.

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Die Klägerin hat das Vorliegen unzulässiger Abschalteinrichtungen in ihrem Fahrzeug behauptet. Im Einzelnen geht es um folgende Funktionsweisen: Die Motorsteuerung sei so programmiert, dass der Wagen bei Messung der Emissionen auf einem Prüfstand die Situation erkenne und weniger Stickoxide abgebe als im Echtbetrieb. Mittels einer Software („re-entry-Funktion“) werde ein erneutes Aufheizen ausgelöst; dies geschehe im Rahmen einer Strategie C, aber nicht unter „normalen“ Betriebsbedingungen. Nach 1200 Sekunden wechsle die Motorsteuerung in einen schmutzigen Abgasmodus. Das On-Board-Diagnose-System (OBD-System) sei manipuliert. Der Prüfstand werde mittels Lenkwinkel und Fahrverhalten erkannt. Durch Aktivierung einer Akustikfunktion werde die Einspritzstrategie und die Rate der Abgasrückführung (AGR-Rate) außerhalb eines Temperaturbereichs von 18 bis 33 Grad vermindert. Es liege ein Thermofenster vor, das aufgrund seiner eng gefassten Parameter einer Zykluserkennung gleichkomme. Die Klägerin hat behauptet, die Beklagten hätten im Rahmen des Typengenehmigungsverfahrens notwendig offenzulegende Angaben unterlassen. Dies sei den Beklagten bewusst gewesen und zur Erlangung eigener Vorteile so ausgeführt worden. Die Argumentation der Beklagten zu 2), den Motor nicht selbst gebaut und entwickelt zu haben, laufe ins Leere. Es sei unglaubwürdig, dass sich der Vorstand der Beklagten zu 2) bis Juni 2017 auf die Versicherungen der Beklagten verlassen habe, dass das Fahrzeug keine unzulässigen Abschalteinrichtungen aufweise. Die Klägerin hat behauptet, mit dem heutigen Wissen um die Tatsache, dass das Fahrzeug die Abgasnorm Euro 5 nur unter den Bedingungen im Prüfstand einhalte, hätte sie das Fahrzeug nicht erworben. Die Klägerin hat ihre Behauptungen auf folgende Umstände gestützt: Ermittlungen der Staatsanwaltschaft O. u.a. gegen den ehemaligen Vorstandsvorsitzenden der Beklagten zu 1); einen Bußgeldbescheid gegen „die Beklagte“ im Zusammenhang mit den Motoren N04 und N05, die sog. Applikationsanweisung Diesel sowie ein Gutachten zur Z.-Akustikfunktion (Anlage K7).

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Die Klägerin hat beantragt: 1. Die Beklagtenparteien werden verurteilt, an die Klagepartei € 63.395,42 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.01.2021 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW U. J. Diesel, FIN: N02; 2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer 1. genannten PKW in Annahmeverzug befinden; 3. Die Beklagtenparteien werden verurteilt, der Klagepartei die durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2251,48 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.01.2021 zu zahlen. Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

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Die Beklagte zu 1) hat vorgetragen: Das Thermofenster sei nicht unzulässig, sondern zum Motorschutz erforderlich; jedenfalls begründe es keine sittenwidrige Schädigung. Eine Umschaltlogik wie beim Motor N04 liege nicht vor. Auch gebe es keine Funktion, die lediglich auf dem Prüfstand zu einer höheren AGR-Rate führen würde. Die Beklagte zu 2) hat vorgetragen: Das KBA habe im Rahmen eines Anhörungsverfahrens nach umfangreicher Untersuchung des Motorentyps keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt. Das Fahrzeug sei nicht von einem Rückruf von bestimmten Fahrzeugtypen des Typs E. Diesel N06 N07 oder Q. Diesel N06 N07 betroffen. Von dem Thermofenster und dessen technischer Notwendigkeit habe das KBA Kenntnis gehabt. Zur Verhinderung von Ablagerungen werde die AGR bei kühleren Temperaturen zurückgefahren. Auch außerhalb der Temperaturen des NEFZ sei die AGR signifikant aktiv. Das Fahrzeug sei nicht von einer verpflichtenden Software-Aktualisierung betroffen; die Beklagte zu 2) habe sich lediglich in Absprache mit dem KBA zu einem Software-Update verpflichtet. Das Fahrzeug enthalte einen Prüfstandsmodus zum sicheren Betrieb auf dem Prüfstand. Eine Umschaltlogik sei jedoch nicht verbaut. Eine Akustikfunktion sei nicht festgestellt worden. Die Beklagte zu 2) habe den Motor und das AGR-System nicht hergestellt und die Software nicht entwickelt. Alles habe die Beklagte zu 2) von der Beklagten zu 1) erworben und lediglich eingebaut. Bis Juni 2017 hätten Vorstände der Beklagten zu 2) keine Kenntnis von der Bedatung der Software bei den Fahrzeugen E. Diesel N06 N07 und Q. Diesel N06 N07 gehabt. Das gelte „noch mehr“ für die Fahrzeuge E. Diesel N06 EU5 und J. Diesel N06 EU5. Die Beklagten haben u.a. eine Auskunft des KBA vom 11.09.2020 an das OLG Stuttgart vorgelegt, in der allgemeingültig für N06-TDI Euro 5 Generation 2 Motoren, u.a. für den U. J., erklärt wird, dass keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt worden sei (vgl. Anlage B1).

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands erster Instanz wird auf den Tatbestand des Urteils des Landgerichts Köln vom 13.06.2022 (vgl. Bl. 212 ff. LG) Bezug genommen.

17

2.

18

Das Landgericht hat am 04.10.2021 (Bl. 220 ff. LG) beschlossen, über die Frage der Aufwärmstrategie, der Fahrkurvenerkennung und einer möglichen weiteren Zykluserkennung Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens einzuholen. Von der Klägerin wurde ein Auslagenvorschluss von € 5.000,00 angefordert. Die Klägerin hat die Zahlung des Auslagenvorschusses abgelehnt und gemeint: Eine Beweisaufnahme sei nicht notwendig, jedenfalls seien die Beklagten beweisbelastet. Die Klägerin sei ihrer Substantiierungspflicht nachgekommen. Auch innerhalb der gesetzten Nachfrist hat die Klägerin den Auslagenvorschuss nicht gezahlt.

19

Mit Urteil vom 13.06.2022 hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt: Gegen die Beklagte zu 2) sei die Klage unbegründet, da diese nicht Herstellerin des Motors sei und keine Anhaltspunkte für ein eigenes sittenwidriges und vorsätzliches Verhalten bestünden. Soweit die Klägerin ihre Klage auf das unstreitig eingebaute Thermofenster stütze, sei die Klage auch gegen die Beklagte zu 1) bereits ohne Beweisaufnahme abweisungsreif. Denn der Einbau eines Thermofensters erfülle nicht ohne weitere Besonderheiten - diese seien hier nicht vorgetragen - den Vorwurf einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung. Das gelte ebenso für die „Akustikfunktion", da auch diese bei bestimmten Temperaturen auf dem Prüfstand ebenso funktioniere wie im normalen Straßenbetrieb. Im Übrigen würden die Ansprüche der Klägerin gegen die Beklagte zu 1) davon abhängen, ob ihre schlüssigen Behauptungen, es seien unzulässige Abschaltvorrichtungen in das Fahrzeug verbaut, die mit einer Zykluserkennung herausfänden, ob sich das Fahrzeug im Testbetrieb des NEFZ oder im Straßenbetrieb befände und die danach das Abgasverhalten des Fahrzeugs ausrichteten, zutreffen. Dies habe die Klägerin behauptet und durch Einholung eines Sachverständigengutachtens unter Beweis gestellt. Die Beklagten hätten das ausdrücklich bestritten. Da keine Einzahlung des Vorschusses erfolgt sei, verbiete sich die Durchführung der Beweisaufnahme. Die Klage sei abweisungsreif.

20

3.

21

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie geltend macht: Die Beklagte zu 2) sei passivlegitimiert. Hierzu sei umfassend vorgetragen worden. Die Klägerin meint, ihr Vortrag sei hinreichend substantiiert. Fehlerhaft meine das Landgericht, dass die Klägerin hinsichtlich der weiteren Abschalteinrichtungen beweisbelastet sei. Die Beklagte hätte hierzu vortragen müssen. Die Verwendung des Thermofensters sei entgegen der Annahme des Landgerichts als sittenwidrig anzusehen. Das Thermofenster sorge dafür, dass die Abgasreinigung für den geringeren Teil des Jahres nicht voll funktioniere, sondern vielmehr für den größeren Teil des Jahres ganz oder teilweise abgeschaltet bleibe. Das Thermofenster führe dazu, dass das Fahrzeug nur unter Prüfstands-Bedingungen und insbesondere bei den dort vorgeschriebenen Temperaturen von 20-30 Grad Celsius den gesetzlichen Grenzwert für NOx-Emissionen von 180 mg/km einhalte, der Grenzwert jedoch außerhalb dieser Bedingungen, etwa bei Außentemperaturen von 7-10 Grad Celsius, erheblich überschritten werde. Die Beklagten hätten schuldhaft, zumindest fahrlässig gehandelt. Auf die Ausführungen zum OBD-System gehe das Landgericht überhaupt nicht ein.

22

Die Klägerin beantragt,

23

• 24

  I. Das Urteil des Landgerichts Köln vom 13.06.22, Aktenzeichen: 25 O 118/21 wird aufgehoben.

• 25

  II. Die Beklagtenparteien werden verurteilt, an die Klagepartei € 62.368,79 nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 28.01.2021 zu bezahlen, Zug-um-Zug gegen Übereignung und Herausgabe des PKW U. J. Diesel, FIN: N02.

• 26

  III. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagten mit der Rücknahme des im Klageantrag Ziffer II. genannten PKW im Annahmeverzug befindet.

• 27

  IV. Die Beklagtenparteien werden verurteilt, der Klagepartei die, durch die Beauftragung der Prozessbevollmächtigten der Klagepartei entstandenen, vorgerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von € 2.251,48 nebst Zinsen in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit 28.01.2021 zu zahlen.

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Im Übrigen wird Erledigung erklärt.

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Sowie hilfsweise:

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die Revision zuzulassen.

31

Mit Schriftsatz vom 14.09.2013 beantragt die Klägerin hilfsweise zu den Anträgen zu II. und III.,

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Die Beklagte zu 2) wird verurteilt, an die Klagepartei einen Betrag in Höhe von 10.350,00 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 28.01.2021 zu zahlen.

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Die Beklagten beantragen,

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die Berufung zurückzuweisen.

35

Die Beklagten verteidigen das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens.

36

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

37

II.

38

Die Berufung der Klägerin war gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Beschluss zurückzuweisen, weil das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat (§ 522 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Es ist nicht ersichtlich, dass die angefochtene Entscheidung auf einer Rechtsverletzung beruht (§ 546 ZPO) oder nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung rechtfertigen (§ 513 Abs. 1 ZPO). Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 ZPO). Ebenso wenig ist eine Entscheidung des Senats durch Urteil zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 ZPO) oder aus anderen Gründen eine mündliche Verhandlung geboten (§ 522 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 ZPO).

39

Die Klägerin ist auf die beabsichtigte Zurückweisung der Berufung und die Gründe hierfür mit Beschluss des Senats vom 26.07.2023 (Bl. 322 ff. der Berufungsakte, BA) hingewiesen worden.

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Die Klägerin hat hierzu mit Schriftsatz vom 14.09.2023 (Bl. 372 ff. BA) Stellung genommen. Sie verweist auf Rechtsprechung, wonach ein Anspruch gemäß § 826 BGB bei einer Zeitschaltuhr als prüfstandsbezogener Abschalteinrichtung bejaht worden sei. Die Verwendung einer Zeitschaltuhr hätten die Beklagten im vorliegenden Verfahren nicht bestritten. Die Klägerin habe darüber hinaus Anhaltspunkte für die Sittenwidrigkeit dargetan; auf den bisherigen Vortrag werde verwiesen. Den Vortrag zum OBD-System verkenne der Senat; dieser zeige die Manipulation durch die Beklagten auf. Die Beklagte hafte jedenfalls gemäß § 823 Abs. 2 BGB, so dass von der Beklagten zu 2) hilfsweise ein Betrag von 15% der Kaufsumme gefordert werde. Ein Verbotsirrtum liege nicht vor. Die Beklagten hätten weder ihre Rechtsabteilungen um ein Gutachten gebeten noch seien sie an die Europäische Kommission herangetreten. Die Auskünfte des KBA seien nicht verwertbar, es sei bereits nicht ersichtlich, ob diese den gegenständlichen Motor und das konkrete Fahrzeug betreffen würden. Dass das KBA die Genehmigung nicht erteilt hätte, zeige die neueste Praxis des KBA, wonach bereits die Verwendung des Thermofensters zu Rückrufen führe.

41

Auch unter Berücksichtigung dieser Stellungnahme hält der Senat an seinen im vorgenannten Beschluss geäußerten Erwägungen, auf die vollinhaltlich Bezug genommen wird, fest. Die Stellungnahme vom 14.09.2023 gibt lediglich zu folgenden ergänzenden Ausführungen Anlass:

42

Aus dem schriftsätzlichen Vortrag der Beklagten und unter Berücksichtigung der von ihnen vorgelegten Auskünfte des KBA, insbesondere der Auskunft vom 11.09.2020, ergibt sich hinreichend deutlich, dass die Beklagten sämtliche von der Klägerin behaupteten prüfstandsbezogenen Abschalteinrichtungen, zu denen auch eine zeitbasierte Abschaltung nach 1.200 Sekunden gehört, für den streitgegenständlichen Motor bestritten haben. Ein weiteres Eingehen auf den klägerischen Vortrag war nicht erforderlich, da die klägerischen Behauptungen insoweit völlig unsubstantiiert geblieben sind. Auf den Hinweisbeschluss vom 26.07.2023 wird zur Vermeidung von Wiederholungen insoweit Bezug genommen. Dies gilt auch für die behauptete Manipulation des OBD-Systems und für den Vortrag der Klägerin auf Seite 22 ihres Schriftsatzes, wo es u.a. heißt, dass bei anderen Softwarefunktionen die Motorsteuerung nach 1200 Sekunden in den schmutzigen Abgasmodus wechsle. Diese Behauptung wird weder belegt noch weist sie einen ausreichend konkreten Bezug zum streitgegenständlichen Fahrzeug auf. Hieran ändert auch der ergänzende Vortrag in der Stellungnahme vom 14.09.2023 nichts. Im Gegenteil: Soweit die Klägerin zum Nachweis einer Zeitschaltuhr auf ein Urteil des Oberlandesgerichts O. (Anlage BK2) verweist, betrifft dieses Urteil das Fahrzeug eines anderen Herstellers. In dem von der Klägerin ebenfalls vorgelegten Urteil des Landgerichts Bayreuth (Anlage BK3) ist zwar von einer – dort unstreitigen – zeitbasierten Umschaltlogik die Rede. Diese Entscheidung betraf allerdings einen Motor des Typs N08, während das Fahrzeug des Klägerin - nach dem gemäß § 314 ZPO bindenden Tatbestand des angefochtenen Urteils – mit einem Motor des Typs N03 ausgestattet ist.

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Der Senat bleibt auch bei seiner Auffassung, dass die Beklagten hinsichtlich des Thermofensters aufgrund eines unvermeidbaren Verbotsirrtums nicht schuldhaft gehandelt haben. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird auf den Hinweisbeschluss vom 26.07.2023 Bezug genommen. Die Voraussetzungen einer hypothetischen Genehmigung sind durch die Vorlage der Auskunft des KBA vom 11.09.2020 nachgewiesen, die sich ausdrücklich und allgemeinverbindlich auf den – hier streitgegenständlichen – Motor des Typs N03 bezieht. Gegen die Verwertbarkeit der Auskunft im vorliegenden Verfahren bestehen keine Bedenken. Als die Beklagten den Motor bzw. das streitgegenständliche Fahrzeug in Verkehr brachten, war die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union, wonach eine solche Vorrichtung eine unzulässige Abschaltvorrichtung im Sinne der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 darstellt (vgl. EuGH, Urt. v. 17.12.2020, C-398/18 = BeckRS 2020, 35477 Rn. 109 ff.), noch nicht ergangen. Demnach hätte eine Erkundigung der Beklagten beim KBA zum Zeitpunkt des Inverkehrbringens des Fahrzeugs und selbst noch zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrags die Auskunft erbracht, dass das Thermofenster nicht unzulässig sei (vgl. OLG Nürnberg Beschl. v. 25.4.2023 – 17 U 1673/22, BeckRS 2023, 8575 Rn. 28). Soweit die Klägerin darauf verweist, dass die Beklagten – insoweit unstreitig – sich über die Frage der Unzulässigkeit nicht bei der EU-Kommission informiert hätten, ist dies unerheblich. Entscheidend ist, ob die für die Typgenehmigung zuständige Behörde – hier also das KBA – die Typgenehmigung erteilt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 26. Juni 2023 – VIa ZR 335/21 –, juris Rn. 65). Es kommt für die Feststellung, ob die Beklagten fahrlässig gehandelt haben, auch nicht darauf an, ob sich – worauf die von die Klägerin jetzt vorgelegte Anlage BK4 schließen lässt - die Rechtsauffassung des KBA zur Zulässigkeit von Thermofenstern durch die jüngere Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geändert hat, da zu dem für eine etwaige Schädigung der Klagepartei maßgebenden Zeitpunkt, als diese das Kraftfahrzeug erworben hat, noch keine Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union bestand, aus der sich Zweifel an einer Zulässigkeit von Thermofenstern hätten ergeben können (vgl. KG BeckRS 2023, 19942 m.w.N.).

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III.

45

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

46

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf € 62.368,79 festgesetzt.