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OBERLANDESGERICHT KÖLN

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B E S C H L U S S

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In der Grundbuchsache

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betreffend die im Grundbuch von A. des Amtsgerichts F., Blatt N01, in Abteilung III unter lfd. Nr. N02 und N03 eingetragenen Vormerkungen zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek,

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hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln

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unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. L., der Richterin am Oberlandesgericht M. und des Richters am Oberlandesgericht U.

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b e s c h l o s s e n:

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Die Beschwerde der Beteiligten zu 1. vom 13.12.2022 gegen den am 22.11.2022 erlassenen Beschluss der Rechtspflegerin des Amtsgerichts - Grundbuchamts - F. vom N03.11.2022 – BE-N01-48 – wird zurückgewiesen.

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Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat die Beteiligte zu 1. zu tragen.

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G r ü n d e:

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1.

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Im o.g. Grundbuchblatt ist die E. GmbH als Eigentümerin verzeichnet. In Abteilung III ist unter lfd. Nr. N02 und N03 zugunsten der Beteiligten zu 2. aufgrund einer einstweiligen Verfügung des Landgerichts Düsseldorf jeweils eine Vormerkung zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek in Höhe von 224.246,90 € bzw. 434.293,36 € eingetragen.

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In einem am 23.08.2022 bei dem Grundbuchamt eingegangenem Schreiben hat die Beteiligte zu 1. bei dem Grundbuchamt Berichtigung des Grundbuchs durch Löschung der beiden Vormerkungen unter Beifügung beglaubigter Kopien zweier selbstschuldnerischer Bürgschaftserklärungen der Sparkasse T. vom 16.08.2022 in Höhe der beiden vorgenannten Beträge nebst Gerichtsvollzieherurkunden über die Zustellung der Bürgschaftserklärungen an die Beteiligte zu 2. unter Verweis auf § 650 f Abs. 4 BGB beantragt (Bl. 133 ff.).

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Die Grundbuchrechtspflegerin hat den Antrag nach Erteilung eines Hinweises durch am 22.11.2022 erlassenen Beschluss vom N03.11.2022 (Bl. 160 ff.) zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen ausgeführt, zur Löschung der Vormerkungen bedürfe es gemäß § 25 GBO nur dann nicht der Bewilligung des Berechtigten, wenn die einstweilige Verfügung durch eine vollstreckbare Entscheidung aufgehoben worden sei. Eine Berichtigung des Grundbuchs gemäß § 22 GBO im Zusammenhang mit § 650 f Abs. 4 BGB scheide aus, weil die Eintragung der Vormerkungen auf der Grundlage der einstweiligen Verfügung bereits erfolgt sei. Ob die einstweilige Verfügung aufzuheben sei, könne nicht vom Grundbuchamt entschieden werden.

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Hiergegen richtet sich die mit Schriftsatz vom 13.12.2022 eingereichte Beschwerde, mit welcher die Beteiligte zu 1. beantragt hat, das Grundbuchamt zur Löschung der beiden Vormerkungen anzuweisen. Das Rechtsmittel wird darauf gestützt, dass das Grundbuch wegen Unrichtigkeit zu berichtigen sei. Der gesicherte Anspruch auf Eintragung einer Sicherungshypothek sei nach § 650 f Abs. 4 BGB ausgeschlossen, da mit den beiden Bürgschaften der Sparkasse T. Sicherheiten i.S.d. § 650 f Abs. 1, 2 BGB gestellt worden seien, wobei Bestellung und Zustellung der Bürgschaften durch öffentliche Urkunden nachgewiesen seien (Bl. 174 ff.).

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Die Grundrechtspflegerin hat der Beschwerde nicht abgeholfen und die Sache zur Entscheidung dem Oberlandesgericht vorgelegt (Bl. 226).

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Die Beteiligte zu 1. hat eine gesiegelte und unterschriebene Bestätigung der Sparkasse T. über die Erteilung der beiden Bürgschaften nachgereicht (Klarsichthülle hinten in der Akte).

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Die Beteiligte zu 2. ist der Beschwerde entgegengetreten. Sie macht geltend, durch die Stellung der Bürgschaften sei ihr Anspruch auf Sicherheit aus § 650 e BGB nicht erloschen. Sie habe ihr Wahlrecht durch die Erwirkung der Vormerkungen zur Sicherung des Anspruchs auf Eintragung von Sicherungshypotheken ausgeübt. Die Beteiligte zu 1. sei gehindert, die Sicherheit durch die Stellung der Bürgschaften abzulösen, die überdies wegen des von der Sparkasse vorbehaltenen Widerrufs für den Fall einer wesentlichen Verschlechterung der Vermögensverhältnisse der Beteiligten zu 1. nicht qualitativ gleichwertig seien, wohingegen die Vormerkung nach § 106 Abs. 1 InsO insolvenzfest sei.

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Die gemäß § 71 Abs. 1 GBO statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg, weil das Grundbuchamt den Antrag auf Löschung der beiden Vormerkungen im Ergebnis mit Recht zurückgewiesen hat.

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Zwar liegt der angefochtenen Entscheidung die unzutreffende Annahme zugrunde, eine – wie vorliegend – auf Grund einer einstweiligen Verfügung eingetragene Vormerkung könne abgesehen vom Fall der Aufhebung durch vollstreckbare Entscheidung nur mit Bewilligung der Berechtigten gelöscht werden. Denn die Regelung des § 25 GBO ist nicht abschließend; vielmehr behandelt die Vorschrift nur einen Sonderfall. Unberührt bleibt die Möglichkeit der Löschung im Wege der Grundbuchberichtigung, etwa, weil der gesicherte Anspruch nicht entstanden oder erloschen ist (Demharter, GBO, 32. Aufl. 2021, § 25 Rn. 12 m.w.N.). Denn die Vormerkung als akzessorisches Sicherungsrecht ist abhängig vom Bestand der gesicherten Forderung (Grüneberg/Herrler, BGB, 82. Aufl. 2023, § 883 Rn. 2), sodass das Grundbuch im Falle des Nichtentstehens oder des Erlöschens des gesicherten Anspruchs in Ansehung der eingetragenen Vormerkung unrichtig ist bzw. wird, wodurch der Weg der Berichtigung aufgrund Unrichtigkeitsnachweises nach § 22 Abs. 1 GBO eröffnet ist (vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 14.06.1995 – 20 W 184/95 – juris Tz. 10 m.w.N.).

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Vorliegend indes ist der Unrichtignachweis nicht geführt, weil – was indes zum Nachweis der Unrichtigkeit des Grundbuchs in Ansehung der Eintragung der eingetragenen Vormerkungen erforderlich wäre - nicht nachgewiesen ist, dass der durch die Vormerkungen gesicherte Anspruch auf Einräumung einer Sicherungshypothek (§ 650 e BGB) nach § 650 f Abs. 4 BGB ausgeschlossen ist. Denn durch die Stellung der Bankbürgschaften hat die Beteiligte zu 2. die Sicherheiten nicht im Sinne der Vorschrift „erlangt“, weil nicht in der Form des § 29 GBO nachgewiesen ist, dass sie Sicherheit nach § 650 f Abs. 1, 2 BGB von der Beteiligten zu 1. verlangt hat.

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Bei dem Sicherungsanspruch des Unternehmers nach § 650 f Abs. 1 BGB handelt es sich um einen verhaltenen Anspruch, für den kennzeichnend ist, dass der (Sicherungs-)Schuldner die Leistung nicht bewirken darf, bevor der (Sicherungs-) Gläubiger sie verlangt (BGH, Urteil vom 25.03.2021 – VII ZR 94/20 – juris Tz. 21 f. zur entsprechenden Vorgängervorschrift des § 648a Abs. 1 BGB a.F.). Der Besteller als Anspruchsschuldner darf die Leistung ohne ein entsprechendes Verlangen des Unternehmers nicht von sich aus bewirken. Der Besteller kann und darf dem Unternehmer eine Sicherheit nicht ohne dessen Aufforderung "aufdrängen". Die auf dem Gesetz beruhende Verbindlichkeit kann daher entsprechend der Typik des verhaltenen Anspruchs nicht gegen oder ohne den Willen des Gläubigers erfüllt werden (BGH a.a.O. Tz. 24; ebenso OLG Köln, Urteil vom N02.06.2020 - 11 U 186/19 - juris Tz. 61).

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Die Überlegungen der Beschwerdeführerin im Schriftsatz vom 07.03.2023 rechtfertigen kein anderes Ergebnis:

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Ihre Berufung auf in jenem Schriftsatz zitierte Entscheidungen des Kammergerichts und des Oberlandesgerichts Hamm geht fehl: Aus jenen Entscheidungen ist nichts für ihre Ansicht herzuleiten, wonach ein Werkbesteller befugt sein soll, statt einer Sicherungshypothek eine Sicherheit gemäß § 650f BGB zu stellen. Denn die Entscheidungen verhalten sich nicht über ein „Ersetzungsrecht“ – also eine Befugnis – des Werkbestellers. Vielmehr betreffen jene, in einstweiligen Verfügungsverfahren ergangenen Entscheidungen die Frage, ob eine einstweilige Verfügung aufzuheben ist, wenn der Zweck des einstweiligen Rechtsschutzes auch durch die Leistung einer Sicherheit vollständig verwirklicht werden kann. Wie die Beschwerdeführerin selbst - insoweit noch zutreffend - erkennt, ist dies eine prozessuale Frage, weshalb jene Entscheidungen entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht voraussetzen, dass der Werkbesteller „materiell-rechtlich berechtigt ist, Sicherheit durch eine Bürgschaft gemäß § 650f BGB zu leisten, wenn er vom Werkunternehmer gemäß § 650e BGB aufgefordert wurde, eine Sicherungshypothek zu bewilligen.“ Eine solche Betrachtungsweise würde die rechtliche Konstruktion der beiden Sicherungsansprüche als verhaltene Ansprüche (jeweils „Verlangen“) konterkarieren, die jeweils erst auf durch Wahl zwischen § 650e BGB und § 650f BGB konkretisierendes Verlangen des Werkunternehmers erfüllbar sind. Ein mit der Konstruktion als verhaltene Ansprüche nicht zu vereinbarendes Wahlrecht des Werkbestellers lässt sich nicht auf ein von der Beschwerdeführerin in den beiden obergerichtlichen Entscheidungen ausgemachtes „prozessuales Austauschrecht“ angesichts der Besonderheiten des einstweiligen Rechtsschutzes stützen. Angesichts der dargestellten rechtlichen Konstruktion als verhaltene Ansprüche kann der Beschwerdeführerin auch nicht in ihrer Auffassung gefolgt werden, dass Systematik sowie Sinn und Zweck der Normen gebieten würden, dass stets beide Ansprüche gleichzeitig fällig gestellt würden. Eine solche Abhängigkeit kann weder dem Gesetz noch seinem Zweck, nämlich dem Ziel der Absicherung von Vergütungsansprüchen des Unternehmers, entnommen werden.

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Ohne Erfolg bleiben auch die insolvenzanfechtungsrechtlichen Ausführungen der Beschwerdeführerin. Solche sind bereits grundsätzlich nicht geeignet, die vom Bundesgerichtshof im Wege einer Auslegung der maßgeblichen Gesetzesbestimmung gewonnene rechtliche Konstruktion in Frage zu stellen. Ob und unter welchen Voraussetzungen eine Vereinbarung über eine bestimmte Sicherheit bzw. die Gewährung einer Sicherheit auf der Grundlage einer solchen Vereinbarung einer Inkongruenzanfechtung unterläge, bedarf hier keiner Entscheidung.

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Die von der Beschwerdeführerin zitierte Gesetzesbegründung zu § 648a Abs. 4 BGB a.F. ist unergiebig, weil ihr nichts zum Verständnis des in der Gesetzesbegründung und im Gesetz gleichermaßen verwendeten Wortes „erlangt“ zu entnehmen ist.

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Auch können die von der Beschwerdeführerin angeführten „Stärken und Schwächen“ der beiden Normen nicht für ihre Auffassung fruchtbar gemacht werden. Denn mit dem Zweck, dem vorleistungspflichtigen Unternehmer Sicherheit zukommen zu lassen, ist es durchaus zu vereinbaren, dass es dem Werkbesteller versagt ist, ohne entsprechendes Verlangen des Unternehmers eine Sicherheit nach § 650f BGB mit erfüllender Wirkung in Bezug auf den Anspruch aus § 650e BGB zu stellen.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 84 FamFG

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Die Voraussetzungen für die Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 78 Abs. 2 GBO liegen – gerade angesichts der zitierten Entscheidung des Bundesgerichtshofs - nicht vor.

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Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens: 658.540,26 €(§ 45 Abs. 3, 1. Halbsatz i.V.m. § 53 Abs. 1 Satz 1GNotKG)