Oberlandesgericht Köln, 2 Ws 464/23

Gründe

Die Generalstaatsanwaltschaft hat mit Vorlageverfügung 28.07.2023 beantragt, den nach § 222b StPO erhobenen Besetzungseinwand des Angeklagten vom 18.07.2023 als unzulässig zu verwerfen und zum Verfahren sowie zur Begründung Folgendes ausgeführt:

„I.

Die Staatsanwaltschaft Aachen hat unter dem 03.07.2015 gegen den Angeklagten W. und drei weitere Personen Anklage wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in elf Fällen im Zusammenhang mit dem Betrieb einer Cannabisplantage im Zeitraum zwischen Februar 2011 und dem 04.09.2013 erhoben (Bl. 1 ff. d. SH). Mit Beschluss vom 16.01.2018 hat das Landgericht Aachen das Hauptverfahren vor der 4. großen Strafkammer eröffnet und mitgeteilt, das Gericht sei mit zwei Richtern einschließlich des Vorsitzenden und zwei Schöffen besetzt (Bl. 40 f. d. SH). Das Verfahren gegen zwei der Mitangeklagten ist nach drei Hauptverhandlungstagen am 03.07.2018 mit Urteil beendet worden (Bl. 42 ff. d. SH). Das Verfahren gegen den Angeklagten W. und einen weiteren Mitangeklagten ist am ersten Hauptverhandlungstag abgetrennt worden. Beiden Angeklagten wird noch das Handeltreiben in vier Fällen vorgeworfen. Sie sollen sich am Cannabisanbau auf zwei Plantagen mit jeweils zwei Ernten beteiligt haben. Mit Verfügung vom 01.03.2023 hat der Vorsitzende Richter acht Hauptverhandlungstermine ab dem 24.07.2023 bestimmt und insgesamt fünf Zeugen geladen (Bl. 50 ff. d. SH). Mit Verfügung vom 10.07.2023 hat die Kammer mitgeteilt, das Gericht sei am 24.07.2023 mit dem Richter am Landgericht D. als Vorsitzenden und Richter R. als beisitzenden Richter sowie zwei Schöffen besetzt (Bl. 53 d. SH). Die Mitteilung ist dem Verteidiger des Angeklagten W. am 12.07.2023 zugestellt worden (Bl. 56 d. SH).

Der Verteidiger des Angeklagten W. hat sich mit Schreiben vom 18.07.2023, beim Landgericht eingegangen am selben Tag, gegen die Besetzungsmitteilung der 4. großen Strafkammer des Landgerichts Aachen vom 10.07.2023 mit dem Vorbringen gewandt, die Kammer sei in unzulässiger Weise mit zwei Berufsrichtern einschließlich des Vorsitzenden besetzt. Die Sache sei in tatsächlicher Hinsicht als umfangreich und in rechtlicher Hinsicht als schwierig zu bewerten, weshalb die Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 GVG für eine reduzierte Besetzung nicht vorlägen. Es sei ein Ladungsplan mit fünf Zeugen mitgeteilt worden, die Anklage führe vierzehn Zeugen auf. Tatsächlich seien weitere Zeugen relevant. Die Akte bestehe aus über 2000 Blatt Hauptakten. Der Angeklagte habe sich bislang nicht geäußert, auch andere Angeklagte hätten gänzlich geschwiegen. Dies werde einen erheblichen Aufklärungsbedarf nach sich ziehen. Bei Schwierigkeiten in der Beweisführung sei die Mitwirkung von drei Berufsrichtern geboten. Zudem sei die Besetzung des Vorsitzes durch Richter am Landgericht D. statt des eigentlichen Vorsitzenden Richters am Landgericht K. rechtswidrig, da dessen Verhinderung im Sinne des § 21f Abs. 2 GVG nicht ersichtlich sei.

Mit Beschluss vom 20.07.2023 hat das Landgericht Aachen den Besetzungseinwand für nicht begründet erachtet und dem Oberlandesgericht zur Entscheidung vorgelegt. Es sei weder dem Umfang noch der Schwierigkeit der Sache nach die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters nach § 76 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 GVG notwendig. Nach Auffassung der Kammer würden nur noch fünf der ursprünglich vierzehn aufgeführten Zeugen benötigt. Auch der Akteninhalt von derzeit ca. 2160 Seiten weise nicht auf einen besonderen Umfang hin, da sich die Anklage bereits auf Bl. 1461 ff. d. A. befinde und sich der weitere Akteninhalt im Wesentlichen mit Verfahrensfragen und Haftentscheidungen befasse. Die Terminierung auf acht Hauptverhandlungstermine sei vor dem Hintergrund möglicher Schwierigkeiten im Hinblick auf das Erscheinen der bereits abgeurteilten Zeugen erfolgt. Den Vorsitz in der Sache habe Richter am Landgericht D. als geschäftsplanmäßiger Vertreter des vorsitzenden Richters am Landgericht K., der sich am 1., 2. sowie 8. Hauptverhandlungstag im genehmigten Erholungsurlaub befinde.

II.

Der Besetzungseinwand ist nicht in zulässiger Form erhoben.

Der Verteidiger ist berechtigt, den Besetzungseinwand im eigenen Namen zu erheben (KG Berlin, Beschluss vom 01.03.2021 – 4 Ws 14/21 – juris). Der Einwand gegen die Gerichtsbesetzung mit zwei Berufsrichtern ist auch – in direkter oder analoger – Anwendung des § 222b Abs. 1 StPO statthaft (Meyer-Goßner/Schmitt, § 222b, Rn. 3a, BGH, Urteil v. 23.12.1998 – 3 StR 343/98 –, BGHSt 44, 328-338). Der Besetzungseinwand ist auch fristgemäß erhoben. Zwar hatte die Hauptverhandlung auch gegen den Angeklagten W. bereits am 25.06.2018 begonnen, ohne dass die Besetzungsrüge erhoben worden ist. Das Verfahren ist indes nach der Abtrennung erneut terminiert worden und die Gerichtsbesetzung insoweit erst am 10.07.2023 mitgeteilt worden.

Der Besetzungseinwand genügt indes nicht den an ihn gemäß § 222b Abs. 1 S. 2 StPO zu stellenden förmlichen Anforderungen.

Gemäß § 222b Abs. 1 S. 2 StPO sind bei der Geltendmachung des Einwands, dass das Gericht vorschriftswidrig besetzt sei, die Tatsachen anzugeben, aus denen sich die vorschriftswidrige Besetzung ergeben soll. Das Vorabentscheidungsverfahren nach § 222b StPO soll im Wesentlichen an das Revisionsverfahren angelehnt sein (BT-Drucks. 19/14747, S. 29). Hieraus folgt, dass die nach bislang geltendem Recht vorgeschriebenen Form- und Fristvoraussetzungen des Besetzungseinwandes sowie die Begründungsanforderungen gemäß § 222b Abs. 1 S. 2 und 3 StPO - in der bis zum 10. Dezember 2019 geltenden Fassung - erhalten bleiben. Die Anlehnung an das Revisionsverfahren hat wiederum zur Folge, dass der Besetzungseinwand in der gleichen Form geltend zu machen ist wie die als Verfahrensrüge ausgestaltete Besetzungsrüge der Revision nach Maßgabe von § 344 Abs. 2 StPO (vgl. SenE v. 21.06.2021, 2 Ws 296/21; SenE v. 11.12.2020, 2 Ws 680/20; SenE v. 27.08.2020, 2 Ws 464/20; OLG Hamm, Beschluss v. 18.08.2020, III-1 Ws 325/20; OLG Bremen, Beschluss v. 14.04.2020, 1 Ws 33/20; KG Berlin, Beschluss v. 01.03.2021, 4 Ws 14/21; OLG München, Beschlüsse v. 12.02.2020, 2 Ws 138-139/20, und v. 10.03.2020, 2 Ws 283/20; OLG Celle, Beschluss v. 27.01.2020, 3 Ws 21/20; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 222b Rdn. 6 und § 338 Rdn. 21; Ritscher in BeckOK, StPO, Stand: 01.04.2022, § 222b Rdn. 10). Hieran hat sich auch auf der Grundlage der Vorschrift des § 222 b StPO und dem hiernach möglichen Rechtsbehelf des Besetzungseinwandes in der Fassung vom 10.12.2019 nichts geändert (vgl. OLG Hamm, a.a.O.).

Ebenso wie bei der Verfahrensrüge der Revision (§ 344 Abs. 2 StPO) müssen alle Tatsachen angeführt werden, aus denen sich die Fehlerhaftigkeit der Zusammensetzung des Gerichts ergibt (vgl. Jäger in Löwe-Rosenberg, StPO, 27. Aufl., § 222b Rdn. 17; Arnoldi in Münchener Kommentar, StPO, 1. Aufl., § 222b Rdn. 13; Gmel in Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Aufl., § 222b Rdn. 8; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 222b Rdn. 6). Der Besetzungseinwand muss demnach - und zwar innerhalb der in § 222 b Abs. 1 S. 1 StPO benannten Frist und ohne Bezugnahmen und Verweisungen (vgl. BGH, Urteil v. 04.09.2014, 1 StR 75/14; Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl., § 222b Rdn. 6 m.w.N.; Gericke in Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Aufl., § 344 Rdn. 39 m.w.N.; Wiedner in BeckOK, StPO, Stand: 01.04.2022, § 344 Rdn. 50; Knauer/Kudlich in Münchener Kommentar; StPO, 1. Aufl., § 344 Rdn. 119) - aus sich heraus Inhalt und Gang des bisherigen Verfahrens so konkret und vollständig wiedergeben, dass eine abschließende Prüfung durch das nach § 222b Abs. 3 S. 1 StPO zuständige Rechtsmittelgericht ermöglicht wird. Denn es ist nicht Aufgabe des Senats im Vorabentscheidungsverfahren gemäß § 222b Abs. 3 StPO, das revisionsrechtlichen Grundsätzen folgt, den „Revisionsvortrag“ innerhalb eines umfangreichen Revisionsvorbringens oder aus anderen Unterlagen zusammenzufügen oder zu ergänzen und dabei den Sachzusammenhang selbst herzustellen (vgl. BGH, Urteil v. 04.09.2014, 1 StR 75/14; Knauer/Kudlich in Münchener Kommentar; StPO, 1. Aufl., § 344 Rdn. 119).

Den hiernach zu stellenden förmlichen Anforderungen genügt der mit Schriftsatz vom 18.07.2023 erhobene Besetzungseinwand nicht. Zwar bedarf es nicht einer umfassenden Darstellung des Gegenstandes des Verfahrens in der Rüge, da sich dieser aus Anklageschrift und Eröffnungsbeschluss, welche im Revisionsverfahren und damit auch im Verfahren nach § 222b StPO von Amts wegen zu berücksichtigen sind, ergeben (KG Berlin, Beschluss vom 10.03.2021, 4 Ws 14/21 – juris). Das Rügevorbringen ermöglicht gleichwohl keine abschließende Entscheidung zum Vorliegen der Voraussetzungen des § 76 Abs. 2 GVG. Allein aus dem Hinweis, dass die Akte aus weit über 2000 Seiten Hauptakte bestehe und die Anklage vierzehn Zeugen aufführe, kann zum Umfang des Verfahrens nicht viel hergeleitet werden. Soweit vorgetragen wird, der Umfang der Sache ergebe sich auch daraus, dass nur fünf des vierzehn Zeugen geladen seien, tatsächlich aber weitere Zeugen zu hören sein würden, weil der Angeklagte schweige, kann auch aus diesem Umstand kein besonderer Umfang der Sache hergeleitet werden, da bereits nicht vorgetragen wird, wie viele weitere Zeugen dies betreffen soll.

Unabhängig davon greift der Einwand auch in der Sache nicht durch. Denn dazu wäre erforderlich, dass die Entscheidung der Strafkammer objektiv willkürlich ist, weil diese den ihr zustehenden Beurteilungsspielraum in unvertretbarer Weise überschritten hat (vgl. BGH NJW 2013, 1318; Senat, Beschluss vom 8. Februar 2021 – 4 Ws 10/21 –). Das ist nicht der Fall. Wie sich insbesondere aus dem die Besetzungseinwände zurückweisenden Beschluss der Kammer ergibt, ist diese von zutreffenden Maßstäben bei der Beantwortung der Frage ausgegangen, ob die Hinzuziehung eines dritten Richters notwendig erscheint. Anhaltspunkte dafür, dass die Kammer den ihr eingeräumten Beurteilungsspielraum bei der Beurteilung des Umfangs und der Schwierigkeit der Sache in unvertretbarer Weise überschritten hat, liegen nicht vor. Das Verfahren gegen zwei Angeklagte wegen vier Taten ist weder von besonderem Umfang noch von besonderer Schwierigkeit geprägt. Das Umfang der Ermittlungsakte bis zur Anklageerhebung mit 1461 Seiten liegt für ein Verfahren vor der großen Strafkammer im durchschnittlichen Bereich. Die Anzahl der in der Anklageschrift aufgeführten Beweismittel ist überschaubar, umfangreiche und komplexe Sachverständigengutachten sind nicht aufgeführt. Auch besondere Schwierigkeiten in verfahrens- oder materiell-rechtlicher Hinsicht sind nicht ersichtlich. Insbesondere begründet die Tatsache, dass der Tatnachweis gegen den von seinem Schweigerecht Gebrauch machenden Angeklagten anhand dieser – in Anzahl und Komplexität überschaubaren – Beweismitteln zu führen sein wird, keine besondere Schwierigkeit, da der Tatnachweis anhand von Beweismitteln gerade das Wesen des Strafprozesses darstellt (zu vgl. KG Berlin, Beschluss vom 01.03.2021 – 4 Ws 14/21 – juris).

Eine vorschriftswidrige Besetzung ist auch im Hinblick auf den Vortrag, die Besetzung des Vorsitzes durch Richter am Landgericht D. statt des Vorsitzenden Richters am Landgericht K. sei rechtswidrig, weil dessen Verhinderung nach § 21f Abs. 2 GVG nicht ersichtlich sei, nicht gegeben. Insoweit liegt bei urlaubsbedingter Abwesenheit eine vorübergehende Verhinderung des Vorsitzenden vor, bei der nach § 21f Abs. 2 GVG der im Geschäftsverteilungsplan bestimmte Vertreter den Vorsitz innehat.“

Dem schließt sich der Senat an, wobei die Abfassung der Rügeschrift vom 18.07.2023 keinen Anhalt dafür gibt, dass Rechtsanwalt N. den Besetzungseinwand als Verteidiger des Angeklagten im eigenen Namen hat einlegen wollen. Aufgrund dessen ist von einem Besetzungseinwand des Angeklagten auszugehen. Im Übrigen bemerkt der Senat ergänzend:

Zutreffend ist die Generalstaatsanwaltschaft davon ausgegangen, dass die Rüge unzulässig ist, soweit sie die Besetzung der Strafkammer in der Hauptverhandlung mit lediglich zwei Berufsrichtern angreift. Soweit die Verteidigung meint, der Umfang der Sache gebiete die Verhandlung mit drei Berufsrichtern, und hierzu auf den Umfang der Hauptakte verweist, genügt ihr pauschaler Verweis auf den Umfang der Hauptakte - wie von der Generalstaatsanwaltschaft zutreffend dargelegt - nicht den sich aus § 222b Abs. 1 Satz 2 StPO ergebenden Anforderungen. Unabhängig von der Frage, ob insoweit auch hätte mitgeteilt werden müssen, zu welchem Stand des Verfahrens die Anklageschrift vom 03.07.2015 erstellt worden war und wie sich der Aktenumfang danach entwickelt hat, erstreckt sich die Anklageschrift auf insgesamt elf Taten des Bandenhandels mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, von denen indes nur vier den Angeklagten betreffen. Angesichts dessen wäre es für die Zulässigkeit des Besetzungseinwands erforderlich gewesen, konkret zu dem diese Fälle betreffenden Umfang der Sache vorzutragen.

Hinsichtlich des Einwands des Angeklagten W.‘s, über die mit der Terminsverfügung vom 01.03.2023 geladenen fünf Zeugen dürften „tatsächlich […] zahlreiche weitere Zeugen relevant sein, weshalb diese zu hören sein werden“, hat die Generalstaatsanwaltschaft zutreffend darauf hingewiesen, dass es insoweit der konkreten Benennung der vom Angeklagten für erforderlich erachteten Zeugen bedurft hätte.

Unzulässig ist der Besetzungseinwand auch, soweit dieser auf die Schwierigkeit der Sache abstellt. Der diesbezügliche Vortrag erschöpft sich in Rechtsausführungen und pauschalen Behauptungen, ohne die konkreten Tatsachen aufzuzeigen, aus denen die von dem Angeklagten für gegeben erachtete besondere Schwierigkeit folgt. Eine solche ergibt sich auch nicht schon aus dem Umstand, dass der Vorsitzende der Strafkammer für die Durchführung der Hauptverhandlung acht Hauptverhandlungstage angesetzt hat. Denn aus der in § 76 Abs. 3 GVG zum Ausdruck gekommenen gesetzgeberischen Wertung folgt, dass regelmäßig erst eine Länge von mehr als zehn Hauptverhandlungstagen eine Besetzung der Strafkammer in der Hauptverhandlung mit drei Berufsrichtern erfordert. Ungeachtet dessen ist in der Vorlageentscheidung der Strafkammer vom 20.07.2023 auch nachvollziehbar dargelegt worden, dass mit der Terminierung vorausschauend möglichen Schwierigkeiten im Hinblick auf das Erscheinen einiger Zeugen Rechnung getragen wurde; auch vor diesem Hintergrund besteht kein Anlass, die Sache als in einem Maße schwierig zu werten, das es gebieten würde, von der sich aus § 76 Abs. 2 Satz 4 GVG ergebenden Regelbesetzung (Meyer-Goßner/Schmitt/Schmitt, StPO, 66. Aufl., § 76 GVG Rn. 3) abzuweichen.

Soweit die Besetzung der Strafkammer schließlich mit der Zielrichtung angegriffen wird, dass die Besetzung des Vorsitzes rechtswidrig sei, ist die Rüge aus den in der Vorlageentscheidung vom 20.07.2023 genannten Gründen jedenfalls unbegründet (vgl. zur urlaubsbedingten Verhinderung eines zur Entscheidung berufenen Richters etwa BGH, Beschluss vom 18.03.2020 - 4 StR 374/19, NStZ 2020, 757).

Die Kostenentscheidung folgt aus § 473 Abs. 1 StPO (vgl. hierzu auch BT-Drucks. 19/14747, S. 32).