Oberlandesgericht Köln, 2 U 15/23

G r ü n d e :

(anstelle von Tatbestand und Entscheidungsgründen nach § 540 Abs. 1 ZPO)

Der Kläger verfolgt als Insolvenzverwalter über das Vermögen der I. E. GmbH einen Anspruch aus Insolvenzanfechtung gemäß § 143 Abs. 3 i.V.m. § 135 Abs. 2 InsO.

Mit Vertrag vom 21./26.06.2018 gewährte die R. AG der I. E. GmbH (im Folgenden: Schuldnerin) einen Kreditrahmen in Höhe von 300.000,00 €, welchen diese vollständig in Anspruch nahm. Zur Absicherung erklärte die V.-P. Automationsstechnik (im Vertrag fälschlich: „Automatisierungstechnik“) GmbH am 27.06.2018 einen Schuldbeitritt mit folgendem Inhalt:

„Die V.-P. Automatisierungstechnik GmbH tritt hiermit den Verpflichtungen des Kreditnehmers aus vorstehendem Kreditrahmenvertrag über EUR 300.000,00 vom 21.06.2018 im Wege des Schuldbeitritts bei und haftet als Gesamtschuldner neben dem Kreditnehmer gemäß § 421 BGB für sämtliche gegenwärtigen und künftigen Ansprüche, die der Bank aus dem vorstehenden Kreditrahmenvertrag gegen den Kreditnehmer zustehen, und zwar auch soweit es sich um Überziehungen des zugesagten Kreditbetrages um bis zu 20 % handelt. Die Bank wird dem Mithaftenden auf dessen Anforderung die Kontostände des Kreditnehmers anzeigen. Ein Recht des Mithaftenden zur Inanspruchnahme des Kreditrahmens wird durch diesen Schuldbeitritt nicht begründet.“

Ziff. 4.1 des Vertrags sah als weitere Sicherheit eine Globalzession von Forderungen der Schuldnerin aus Warenlieferungen und Leistungen gegen Drittschuldner vor (für den Inhalt des Vertrags im Weiteren wird auf Anlage TW 2, Bl. 21-30 LG verwiesen).

An der V.-P. Automationstechnik GmbH, der Sicherungsgeberin, waren zum 04.09.2019 der Beklagte zu 1) zu 47,50 % und der Beklagte zu 2) zu 5 % beteiligt. Daneben waren ein Herr O. zu 37,5 %, ein Herr Z. zu 5 % sowie die V.-P. Holding GmbH zu 5 % beteiligt (Anl. TW11, Bl. 50 f. LG). Der Beklagte zu 1) hält seit dem 23.04.2018 die Geschäftsanteile Nr. 11 (5.000,-. €), Nr. 16 (2.500,-- €) und Nr. 15 (2.500,-- €) (insgesamt 10.000,-- € = 10 %) an der V.-P. Automationstechnik GmbH treuhänderisch für Herrn Dr. B. Q. (Urkunden-Nr.: N01/2018 B des Notars Prof. Dr. U. W. X. in S.). Selbst hält der Beklagte zu 1) dementsprechend am 04.09.2019 nur 37,50 % und seit dem 18.9.2019 nur 30 % der Anteile an der Automationstechnik GmbH.

Zum 25.09.2019 waren an der Sicherungsgeberin der Beklagte zu 1) zu 40 % und der Beklagte zu 2) zu 5 %, Herr O. zu 40 %, Herr Z. zu 5 %, die V.-P. Holding GmbH zu 5 % sowie die V.-P. Automationstechnik GmbH selbst mit einem Eigenanteil von 5 % beteiligt (Anl. TW9, Bl. 45 f. LG).

Die Beklagten waren zudem beide Geschäftsführer der V.-P. Automationstechnik GmbH; der Beklagte zu 1) wurde am 07.10.2008, der Beklagte zu 2) am 10.09.2019 im Handelsregister eingetragen.

An der V.-P. Holding GmbH waren per 17.04.2020 der Beklagte zu 1) zu 51 % und Herr O. zu 49 % beteiligt (Anl. TW10, Bl. 48 LG).

An der Schuldnerin ist seit 15.11.2018 die V.-P. Beteiligungs GmbH zu 50 % beteiligt (Anl. TW8, Bl. 43 LG).

An der V.-P. Beteiligungs GmbH waren per 04.09.2019 der Beklagte zu 1) zu 43 %, der Beklagte zu 2) zu 6 %, Herr O. zu 33 %, die V.-P. Holding GmbH zu 6 % und Herr Z. zu 6 % beteiligt (Anl. TW7, Bl. 40 f. LG). Per 25.11.2020 waren am Stammkapital der V.-P. Beteiligungs GmbH der Beklagte zu 1) zu 54 %, der Beklagte zu 2) zu 23 % und ein Herr C. zu 23 % beteiligt (Anl. TW6, Bl. 37 f. LG).

Über das Vermögen der V.-P. Automationstechnik GmbH wurde durch Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 01.02.2020 das Insolvenzverfahren eröffnet.

Am 10.03.2020 ging bei dem Insolvenzgericht (Amtsgericht Köln) ein Antrag der Schuldnerin auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ein.

Am 18.03.2020 erlangte die R. AG Kenntnis vom Insolvenzeröffnungsverfahren der Schuldnerin.

Durch Beschluss vom 16.06.2020 eröffnete das Amtsgericht Köln auf den Antrag der Schuldnerin das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin und bestellte den Kläger zum Insolvenzverwalter (Bl. 19 LG).

Auf Grundlage einer Zessionsabrechnung des Klägers vom 10.06.2021 (s. Anlage TW 3, Bl. 31-33 LG.) kehrte der Kläger auf den Darlehensrückzahlungsanspruch die Erlöse aus den abgetretenen Forderungen am 23.06.2021 in Höhe von 53.059,71€ an die R. AG aus. Ferner erklärte die R. AG mit E-Mail vom 18.06.2021 ihr Einverständnis mit der vom Kläger in der vorgenannten Zessionsabrechnung vorgeschlagenen Verrechnung des Darlehensrückzahlungsanspruchs der R. AG mit Ansprüchen des Klägers aus Insolvenzanfechtung in Höhe von 3.961,54 €.

Mit Schreiben vom 11.04.2022 forderte der Kläger die Beklagten unter Fristsetzung bis zum 30.04.2022 zur Zahlung von 57.021,15 € auf.

Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die Beklagten hätten zusammen einen beherrschenden Einfluss auf die sicherungsgebende Gesellschaft ausgeübt. Er hat vorgetragen, sie hätten gemeinsam gehandelt, weshalb ihre Beteiligungen für die Frage der Beherrschung zusammenzurechnen seien.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an ihn 57.021,15 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz p.a. seit dem 01. Mai 2022 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie haben die Ansicht vertreten, dass die V.-P. Automationstechnik GmbH das Darlehen der Insolvenzschuldnerin zwar besichert habe, sie jedoch nicht mit einem Gesellschafter gleichzusetzen sei. Es liege weder eine hinreichende horizontale noch vertikale Verbindung vor. Keiner der Beklagten habe einen beherrschenden Einfluss auf diese Gesellschaft ausgeübt. Auch seien die beiden Beteiligungen der Beklagten nicht zusammenzurechnen, da diese gerade nicht die gleichen Interessen hätten.

Insbesondere sei der vorliegende Fall nicht dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fall (Urteil vom 29.1.2015 – IX ZR 279/13) vergleichbar. Jedenfalls scheitere die Klage daran, dass kein Durchgriff auf die Beklagten als Privatpersonen möglich sei. Die persönliche Haftung sei aufgrund der in § 13 Abs. 2 GmbHG zum Ausdruck kommenden grundsätzlichen Wertung ausgeschlossen. Eine Ausnahme dazu sei nicht veranlasst.

Das Landgericht hat die Beklagten zur Zahlung von 57.021,15 € nebst Zinsen verurteilt. § 143 Abs. 3 InsO sei nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs bei Befriedigungen nach Insolvenzeröffnung analog anzuwenden. Der Schuldbeitritt der V.-P. Automationstechnik GmbH sei als Sicherheit eines einem Gesellschafter gleichzustellenden Dritten anzusehen. Ein Dritter sei dann einem Gesellschafter gleichzustellen, wenn er bei wirtschaftlicher Betrachtung in Folge einer horizontalen oder vertikalen Verbindung einem Gesellschafter gleichstehe. Die Beteiligung könne in der Weise ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, der die Leistung annehmenden und der die Leistung gewährenden Gesellschaft, und zwar an der letztgenannten maßgeblich beteiligt sei. Dies ergebe sich hier daraus, dass die beiden Beklagten zu 47,50 % bzw. zu 5% an der Sicherungsgeberin beteiligt seien. Der Beklagte zu 1) könne sich nicht darauf berufen, dass er Geschäftsanteile zum Teil nur treuhänderisch halte. Auch seien die beiden Beteiligungen zusammenzurechnen. Entsprechend einer BGH-Entscheidung zu einer koordinierten Kreditvergabe (NZG 2010, 905) sei vorliegend bei der gleichzustellenden Sicherheitsstellung eine Zusammenrechnung geboten. Selbst wenn ein konkretes Verhalten der Beklagten als Voraussetzung zu fordern wäre, wäre ein solches anzunehmen, weil die Beklagten als Gesellschafter der Sicherungsgeberin ihrer sekundären Darlegungslast in Bezug auf das Zustandekommen der Kreditbesicherung nicht nachgekommen seien. Es komme hinzu, dass die Beklagten als Geschäftsführer – sofern es einer Zustimmung der Gesellschafter nicht bedurft hätte – die Kreditsicherung selbst vereinbart hätten. Auf Seiten der Schuldnerin reiche die mittelbare Beteiligung der Beklagten an ihr aus. Die Schwelle des § 39 Abs. 5 InsO sei überschritten, weil auch insoweit die Beteiligungen der beiden Beteiligten zusammenzurechnen seien. Entgegen ihrer Auffassung würden die Beklagten auch persönlich als Gesamtschuldner haften. Dies werde in der Literatur befürwortet und sei wegen der ansonsten bestehenden Umgehungs- und Aufweichungsgefahr geboten.

Dagegen wendet sich die Berufung der Beklagten. Die V.-P. Automationstechnik GmbH sei nicht mit einem Gesellschafter gleichzusetzen. Eine horizontale Verbindung in diesem Sinne liege nicht vor. Beide Beklagte seien weniger als 50 % beteiligt gewesen. Eine Zusammenrechnung scheide aus. Sie hätten keine Gesellschaft zu dem einzigen Zweck gegründet, das durch die Schuldnerin in Anspruch genommene Darlehen zu besichern. Es komme hinzu, dass sie über völlig ungleich verteilte Beteiligungen verfügten. Darin, dass das Landgericht die Beklagten entgegen dem Klageantrag nicht gesamtschuldnerisch verurteilt habe, liege ein Verstoß gegen § 308 ZPO. Selbst wenn eine Zusammenrechnung stattfinde, sei die Bindung des Beklagten zu 1) aufgrund des Treuhandverhältnisses zu berücksichtigen, das ihn zur Beachtung von Weisungen des Treugebers verpflichte. Ein Anspruch würde ohnehin nur gegen die Sicherungsgeberin, nicht aber gegen die Beklagten als ihre Gesellschafter bestehen. Ein Durchgriff sei ausgeschlossen. Die vom Landgericht zitierte Literatur sei nicht einschlägig. Auch danach würden die Anfechtungsfolgen nur dort greifen, wo ein Darlehen etc. zwar nicht von einem Gesellschafter selbst gewährt werde, die vom Dritten gewährte Finanzierungsleistung aber aus dem Vermögen des Gesellschafters stamme. Davon erfasst würden somit Fälle, in denen der darlehensgebende Dritte nur Zahlungsmittler bzw. Strohmann sei. Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Die Finanzierungsleistung stamme nicht aus dem Vermögen der Beklagten, sondern allein aus dem Vermögen der V.-P. Automationstechnik GmbH.

Die Beklagten beantragen,

die Klage unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Köln abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat auch in der Sache Erfolg, weil die Klage unbegründet ist.

Die Beklagten sind nicht nach § 143 Abs. 3 InsO analog i.V.m. § 135 Abs. 2 InsO – der einzig ersichtlichen Anspruchsgrundlage - zur Erstattung des klagegegenständlichen Betrages verpflichtet.

Zwar scheitert die Anwendung der Vorschriften entgegen der Auffassung der Beklagten nicht daran, dass die in dem Schuldbeitritt liegende Sicherheit nicht mehr durch eine Rechtshandlung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens dadurch frei geworden ist, dass der Insolvenzverwalter die Kreditgeberin nach Verwertung befriedigt hat. Gemäß § 135 Abs. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, mit der eine Gesellschaft einem Dritten für eine Forderung auf Rückgewähr eines Darlehens Befriedigung gewährt hat, wenn ein Gesellschafter für die Forderung als Sicherungsgeber haftete. Wird die am Gesellschaftsvermögen und am Vermögen eines Gesellschafters gesicherte Forderung eines Darlehensgläubigers erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Gesellschaft durch Verwertung der Gesellschaftssicherheit befriedigt, ist der Gesellschafter in entsprechender Anwendung des § 143 Abs. 3 Satz 1 InsO zur Erstattung des an den Gläubiger ausgekehrten Betrages zur Insolvenzmasse verpflichtet (BGH, Urteil vom 09.12.2021 – IX ZR 201/20 –, NJW 2022, 1465, juris Rn. 10 unter Bezugnahme auf BGH, Urteil vom 01.12.2011 – IX ZR 11/11 - BGHZ 192, 9, juris Rn. 12, 18).

Auch ist die nach § 129 Abs. 1 InsO für jeden Anfechtungsanspruch notwendige Gläubigerbenachteiligung eingetreten. Die Befreiung des Gesellschafters von der übernommenen Sicherung benachteiligt die Gesellschaftsgläubiger, wenn das durch den Gesellschafter besicherte Darlehen entgegen der Vorstellung des Gesetzes aus Mitteln der Gesellschaft getilgt wird. Tilgt eine Gesellschaft ein von ihr selbst und ihrem Gesellschafter besichertes Darlehen gegenüber dem Darlehensgeber, liegt die Gläubigerbenachteiligung bei der Anfechtung der Befreiung des Gesellschafters von seiner Sicherung in dem Abfluss der Mittel aus dem Gesellschaftsvermögen, weil der Gesellschafter im Verhältnis zur Gesellschaft zur vorrangigen Befriedigung der von ihm besicherten Verbindlichkeit verpflichtet ist. Dies gilt gleichermaßen für einen Anfechtungsanspruch in entsprechender Anwendung des § 143 Abs. 3 InsO (BGH, Urteil vom 13.07.2017 - IX ZR 173/16 -, NJW 2017, 2915, juris Rn. 14; BGH, Urteil vom 09.12.2021- IX ZR 201/20 -, NJW 2022, 1465, juris Rn. 14). Die nach § 135 Abs. 2 InsO anfechtbare Rechtshandlung ist diejenige, welche zu Lasten des Gesellschaftsvermögens die vom Gesellschafter besicherte Darlehensforderung des Dritten befriedigt, wobei nicht erforderlich ist, dass es sich um eine Rechtshandlung der Gesellschaft handelt (BGH, Urteil vom 09.12.2021 a.a.O.). Die Erlösauskehr durch den Insolvenzverwalter an die Bank bewirkt die Gläubigerbenachteiligung, da die vorrangige Befriedigung aus der Gesellschaftersicherheit unterbleibt, bei einer solchen vorrangigen Befriedigung wäre die zugunsten der Bank verwertete Globalzession zugunsten der Insolvenzmasse freigeworden. Für die Gläubigerbenachteiligung ist unerheblich, ob der Darlehensgeber zu diesem Zeitpunkt materiell-rechtlich noch in der Lage war, die zu seinen Gunsten bestellte Gesellschaftersicherheit zu verwerten (BGH, Urteil vom 09.12.2021 – IX ZR 201/20 –, NJW 2022, 1465, Rn. 18 nach juris).

c) Die Frist des § 135 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 Nr. 2 InsO ist gewahrt, weil die Kreditgeberin erst vom Insolvenzverwalter nach Forderungsverwertung und damit erst nach dem Eröffnungsantrag befriedigt worden ist.

Auch mag es sich bei dem Schuldbeitritt um eine Gesellschaftersicherheit i.S.d. § 135 Abs. 2 InsO gehandelt haben, was voraussetzen würde, dass die Sicherungsgeberin wie eine Gesellschafterin der Schuldnerin zu behandeln wäre. Die V.-P. Automationstechnik GmbH (Sicherungsgeberin) selbst hielt keine Anteile an der I. E. GmbH (Schuldnerin). Es genügt indes, wenn die Sicherheit von einem dem Gesellschafter gleichgestellten Dritten gewährt wird (BGH, Urteil vom 15.11.2018 - IX ZR 39/18 -, NZI 2019, 169, juris Rn. 7; Kayser/Thole/Kleindiek, InsO, 11. Aufl. 2023, § 135 Rn. 44, § 44a Rn. 7). Insoweit kann die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Anwendung des § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO bei Darlehen verbundener Unternehmen übertragen werden, wobei eine sog. horizontale Verbindung genügen kann. Diese kann so ausgestaltet sein, dass ein Gesellschafter an beiden Gesellschaften, Darlehensnehmerin und Darlehensgeberin, beteiligt ist, und zwar an der letztgenannten in maßgeblicher Weise (BGH, Urteil vom 18.07.2013 - IX ZR 219/11 -, BGHZ 198, 64, juris Rn. 24; BGH, Urteil vom 29.01.2015 - IX ZR 279/13 -, BGHZ 204, 83-114, juris Rn. 50;. BGH, Urteil vom 15.11.2018 - IX ZR 39/18 - NZI 2019, 169, Rn. 7; BGH, Urteil vom 27.02.2020 – IX ZR 337/18 –, NZI 2020, 422, juris Rn. 7; BGH, Urteil vom 25.06.2020 – IX ZR 243/18 –, BGHZ 226, 125-145, juris Rn. 22ff.). Eine maßgebliche Beteiligung in diesem Sinn ist gegeben, wenn der Gesellschafter auf die Entscheidungen des hilfeleistenden Unternehmens, nämlich auf die Gewährung oder auf den Abzug der Leistung an das andere Unternehmen, einen bestimmenden Einfluss ausüben, insbesondere dem Geschäftsführungsorgan der Hilfe gewährenden Gesellschaft durch Gesellschafterbeschlüsse gemäß § 46 Nr. 6 GmbHG entsprechende Weisungen erteilen kann (BGH, Urteil vom 29.01.2015, a.a.O.). In Bezug auf die darlehensnehmende Gesellschaft genügt eine mittelbare Beteiligung des Gesellschafters an ihr. In zeitlicher Hinsicht sind maßgeblich dabei die Verhältnisse im Zeitraum der Anfechtungsfrist von einem Jahr vor dem Eröffnungsantrag bis zum Zeitpunkt der angefochtenen Handlung. Nur wenn der Darlehensgeber in dieser Zeit Gesellschafter oder einem solchen gleichzustellen war, unterliegt die Befriedigung seiner Rückzahlungsforderung der Anfechtung (BGH, Urteil vom 15.11.2018 - IX ZR 39/18 -, NZI 2019, 169, juris Rn. 12). Maßgeblich im Streitfall ist also der Zeitraum beginnend mit dem 10.03.2019.

Die Annahme einer durch die Beklagten vermittelten horizontalen Verbindung würde – wie der Kläger geltend macht - eine Zusammenrechnung ihrer Beteiligungen an der Sicherungsgeberin als Voraussetzung für die Annahme einer Mehrheitsbeteiligung voraussetzen. In diesem Zusammenhang ermöglicht ein koordiniertes Zusammenwirken der Gesellschafter eine gemeinsame Zurechnung der wechselseitigen Beteiligungen (BGH, Urteil vom 29.01.2015 - IX ZR 279/13 -, BGHZ 204, 83 ff, juris Rn. 51). Vortrag dazu, worin ein koordiniertes Zusammenwirken der an der Sicherungsgeberin beteiligten Gesellschafter hinsichtlich der Kreditbesicherung im Wege des Schuldbeitritts im Juni 2018 gelegen haben könnte, hat der Kläger nicht gehalten. Soweit er auf die Geschäftsführerstellung der Beklagten verweist, ist für eine Geschäftsführerstellung des Beklagten zu 2) vor seiner Eintragung als Geschäftsführer am 10.09.2019 nichts ersichtlich. Ob – wie das Landgericht angenommen hat – die Beklagten in der Frage des koordinierten Zusammenwirkens eine sekundäre Darlegungslast trifft, kann aber letztlich offen bleiben. Denn bei Annahme einer horizontalen Verbindung würde sich der Anfechtungsanspruch aus § 135 Abs. 2 InsO ausschließlich gegen die Sicherungsgeberin richten, weil – allein - diese infolge der Befriedigung der Kreditgeberin durch den Kläger einer Inanspruchnahme aus dem Schuldbeitritt entgangen war.

e) Die Beklagten sind nicht passiv legitimiert. Sie sind - wie sie mit ihrer Berufungsbegründung (Bl. 99 d.A.) vorbringen und wie der Senat in der mündlichen Verhandlung ausführlich mit den Parteien erörtert hat – nicht Anspruchsgegner des Anfechtungsanspruchs aus § 143 Abs. 1 i.V.m. aus § 135 Abs. 2 InsO, weil es sich bei dem Schuldbeitritt weder um eine Sicherheitsleistung aus ihrem Vermögen handelte noch sie in diesem Zusammenhang in sonstiger Weise etwas erlangt haben. Die vom Kläger und vom Landgericht bejahte Haftung als Gesellschafter der Sicherungsgeberin steht mit den Grundprinzipien des Eigenkapitalersatzrechts bzw. des Rechts der Gesellschafterfremdfinanzierung seit Inkrafttreten des MoMiG (vgl. zu diesem Begriff Kayser/Thole/Kleindiek, 11. Aufl. 2023, § 39 Rn. 24 sowie § 135 Rn. 1) nicht im Einklang; diese Prinzipien rechtfertigen keine Haftung der Beklagten unter dem Gesichtspunkt einer Umgehung.

Prägend für die Rechtsprechung zum früheren Eigenkapitalersatzrecht und zu § 135 InsO ist, dass die Unterstützungsleistung für die spätere Insolvenzschuldnerin aus dem Vermögen des Gesellschafters herrührt, wobei zur Haftung dieses Gesellschafters die Haftung eines Darlehenszessionars als des Zahlungsempfängers hinzutreten kann (zu letzterem s. BGH, Urteil vom 21.02.2013 – IX ZR 32/12 -, BGHZ 196, 220, juris Rn. 28 ff.). Die Haftung eines an der Sicherungsgeberin beteiligten Gesellschafters, aus dessen Vermögen die Unterstützungsleistung nicht stammt, ist dem geltenden Recht hingegen fremd. Entgegen der in der mündlichen Verhandlung von den Klägervertretern vorgebrachten Auffassung ist kein anderes Ergebnis geboten, weil der Gesellschafter durch seinen Anteil an der Sicherungsgeberin „mittelbar“ beteiligt ist. Denn dies ändert nichts daran, dass die Ersatzleistung nicht aus seinem Vermögen stammt. Ein auf der Beteiligung an der Sicherungsgeberin fußendes wirtschaftliches Interesses genügt nicht für die Begründung einer Haftung, da eine solche Haftung sich als eine mit § 13 Abs. 2 GmbHG nicht zu vereinbarende Durchgriffshaftung der Gesellschafter in Bezug auf einen gegen die sicherungsgebende Gesellschaft gerichteten Anspruch aus § 135 Abs. 2 InsO darstellen würde.

Die vom Kläger für seine Auffassung in Anspruch genommene höchstrichterliche Rechtsprechung zu Umgehungstatbeständen ist denn auch auf Konstellationen beschränkt, in denen die Unterstützungsleistung aus dem Vermögen des Anfechtungsgegners herrührte, wobei die Umgehungsrechtsprechung der Erfassung von Fällen dient, in welchen die Leistung aus dem Vermögen des Anfechtungsgegners über eine andere Gesellschaft der späteren Insolvenzschuldnerin zur Verfügung gestellt wurde:

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs vertritt nach Inkrafttreten des MoMiG vom 23.10.2008 eine Fortgeltung der bis dahin geltenden (vom II. Zivilsenat entwickelten) Grundsätze zum Eigenkapitalersatzrecht (BGHZ 196, 220 ff.). Zum alten Recht hat der II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der vom Landgericht herangezogenen Entscheidung ausgeführt: „Die zwingenden, streng zu handhabenden Kapitalerhaltungs- und Kapitalersatzregeln dürfen nicht durch Umgehungen aufgeweicht werden. Diese Gefahr läge greifbar nahe, wenn sich der Gesellschafter den Eigenkapitalersatzregeln durch die Gewährung einer Kredithilfe über ein von ihm beherrschtes und alsbald nach deren Rückzahlung liquidiertes Unternehmen entledigen könnte“ (BGH, Urteil vom 28.02.2005 - II ZR 103/02 -, NZI 2005, 350, juris Rn. 9). In jener Entscheidung hat der Bundesgerichtshof eine Anfechtung gegen den Gesellschafter zur Vermeidung von Umgehungen bejaht. Der Entscheidung liegt ein Fall zugrunde, in welchem der Gesellschafter ein ihm gehörendes Betriebsgrundstück der Schuldnerin vermietet hatte und später das Grundstück an eine von ihm beherrschte andere Gesellschaft übereignete. Mithin stammte die eigenkapitalersetzende Leistung (Nutzungsüberlassung) ursprünglich aus dem Vermögen des Anfechtungsgegners. Dem entsprechend betraf eine weitere gegen einen Gesellschafter als Anfechtungsgegner getroffene Entscheidung des II. Zivilsenats (BGH, Urteil vom 26.06.2006, II ZR 133/05, NZI 2007, 64) einen Fall, in welchem die ausgereichten Darlehensmittel aus dem Vermögen des Anfechtungsgegners stammten. Nichts anderes gilt für die oben zitierte Entscheidung des IX. Zivilsenats (BGH, Urteil vom 21.02.2013 - IX ZR 32/12 -, BGHZ 196, 220 ff.) zu § 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO: Auch dort stammte die Leistung (dort: Darlehen) aus dem Vermögen des der Anfechtung ausgesetzten Gesellschafters.

Nichts anderes ergibt sich aus der vom Landgericht zitierten Literaturstelle Kayser/Thole/Kleindiek, § 39 InsO, Rn. 50: Diese bezieht sich vielmehr ausdrücklich auf Fälle „wo das Darlehen etc. zwar nicht von einem Gesellschafter selbst gewährt wird, die vom Dritten gewährte Finanzierungsleistung aber aus dem Vermögen des Gesellschafters stammt“ (in Bezug auf § 135 Abs. 1 InsO). Auch der vom Kläger und vom Landgericht zitierten Fundstelle Scholz/Bitter, GmbHG, 13. Aufl. 2022, Anhang § 64 Rn. 341, - ebenso zu § 135 Abs. 1 InsO – kann nicht entnommen werden, dass die dort vertretene Haftung eines (mittelbaren) Gesellschafters auch für den Fall gelten soll, dass die Unterstützungsleistung nicht aus seinem eigenen Vermögen stammt. Vielmehr geht es dort nur um die Frage, dass es der Haftung des Gesellschafters nicht entgegensteht, wenn die Rückgewähr aus dem Vermögen der Schuldnerin nicht an den Gesellschafter, sondern an die andere Gesellschaft erfolgt. Dafür spricht, dass Bitter in Rn. 328 die Frage nach dem Anspruchsgegner für den Fall erörtert, dass der Gesellschafter die Darlehensrückzahlung nicht selbst in Empfang genommen hat. Die Ausführungen von Bitter betreffen nur den Empfang der Rückzahlung, besagen indes nicht, dass es für die Frage des Anfechtungsgegners unerheblich sein soll, aus wessen Vermögen die Darlehensgewährung (bzw. im Fall des § 135 Abs. 2 die Sicherheitsleistung) stammt. Damit steht im Einklang, dass Bitter in seinen Ausführungen zu § 135 Abs. 2 InsO unter Rn. 374 als erstattungspflichtig ansieht den „Gesellschafter, der die Kreditgewährung des Dritten durch seine Sicherheitsleistung ermöglicht hatte“ (Hervorhebung durch den Senat).

Ein – unterstelltes - koordiniertes Zusammenwirken von Gesellschaftern der Sicherungsgeberin bei dem Zustandekommen der Besicherung vermag im Rahmen des § 135 InsO allenfalls eine horizontale Verbindung von Sicherungsgeberin und Schuldnerin zu begründen, nicht aber darüber hinaus eine eigene Haftung nach dieser Bestimmung ohne dass die genannte Voraussetzung erfüllt ist. Bei seiner Überlegung, es bestehe die Gefahr, dass sich Gesellschafter durch die Kreditbesicherung über eine Gesellschaft „der ihnen obliegenden vorrangigen Haftung entziehen“, nimmt das Landgericht nicht in den Blick, dass keine Kreditbesicherung des Gesellschafters „über“ eine Gesellschaft vorliegt, wenn das Sicherungsmittel nicht aus dem Vermögen des Gesellschafters stammt.

Andere Anspruchsgrundlagen für eine Haftung der Gesellschafter der Sicherungsgeberin sind nicht ersichtlich.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus den §§ 708 Nr. 10 S. 1, 711 ZPO.

Die Revision ist zuzulassen, weil die Frage des Umfangs der Anwendung der Umgehungsrechtsprechung im Rahmen des § 135 InsO von grundsätzlicher Bedeutung ist (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

Berufungsstreitwert: 57.021,15 €