Oberlandesgericht Köln, 24 U 69/23

Gründe:

Die Parteien streiten über einen Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen fehlerhafter Anlageberatung und sittenwidriger Schädigung durch die Beklagten. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes in erster Instanz einschließlich der gestellten Anträge wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO auf das angefochtene Urteil (Bl. 264 ff. der landgerichtlichen Verfahrensakte [LGA]) in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 23.05.2023 (Bl. 303 f. LGA) Bezug genommen.

Durch das angefochtene, den Beklagten zu Händen ihres Prozessbevollmächtigten am selben Tage zugestellte Urteil vom 10.05.2023 hat das Landgericht die Klage im Wesentlichen zugesprochen und die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von 25.773,33 € nebst Rechtshängigkeitszinsen an die Klägerin verurteilt, Zug um Zug gegen Abgabe eines Angebots der Klägerin auf Übertragung des streitgegenständlichen Kapitalanteils nebst Abtretung aller bestehenden Rechte aus diesem Genossenschaftsanteil an die Beklagten. Ferner hat es die Beklagten als Gesamtschuldner zur Zahlung von Deliktszinsen von 4% p.a. auf die eingezahlten Beträge bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit verurteilt. Darüber hinaus hat es festgestellt, dass die Beklagten sich mit der Annahme der Zug-um-Zug-Leistung in Annahmeverzug befinden, dass die Beklagten als Gesamtschuldner verpflichtet sind, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der von ihr gezeichneten Beteiligung resultieren, und dass die Zahlungsverpflichtungen auf vorsätzlich unerlaubten Handlungen der Beklagten beruhen. Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Die Klage sei zulässig, insbesondere sei das Landgericht Bonn für den Beklagten zu 1) gemäß Art. 7 Nr. 2 EuGVVO international zuständig. Die Klägerin habe schlüssig behauptet, der Beklagte zu 1) habe in betrügerischer Weise als faktischer Geschäftsführer der Beklagten zu 2) das streitgegenständliche Schneeballsystem entwickelt und maßgeblich dabei mitgewirkt, potentielle Anleger über die Existenz der Zielgesellschaft, in die investiert werden sollte, sowie über die Verwendung der Anlegergelder zu täuschen und auf diese Art und Weise Investitionen zu veranlassen. Handlungsort sei dabei jedenfalls auch Bonn gewesen wo die Beklagte zu 2) im streitgegenständlichen Zeitraum ihren Sitz hatte. Für die Beklagte zu 2) folge die örtliche Zuständigkeit aus § 32 ZPO, da die unerlaubte Handlung durch den Beklagten zu 1) als faktischen Geschäftsführer der Beklagten zu 2) ausgeübt worden sei, die sich dessen Handlungen nach § 31 BGB zurechnen lassen müsse. Zudem habe die Klägerin auch schlüssig dargelegt, dass die Beklagte zu 2) ohne die erforderliche Erlaubnis nach dem KWG Finanzdienstleistungen erbracht habe. Die Klage sei auch in der Sache überwiegend begründet. Der Klägerin stehe gegen den Beklagten zu 1) ein Anspruch auf Schadensersatz aus § 826 BGB zu. Sie habe unter Bezugnahme auf strafrechtlich und finanzbehördliche Ermittlungsergebnisse substantiiert dargelegt, dass der Beklagte zu 1) der führende Kopf innerhalb des Firmengeflechts der Z. Group sei und das Geschäftsmodell sowohl in Bezug auf die I. DD. - der vermeintlichen „Vorgängergesellschaft“ der „Z. S. DD. - als auch in Bezug auf die Z. S. DD. auf ihn zurückzuführen sei. Ferner habe sie dargelegt, dass er als zentrale Figur und damit faktischer Geschäftsführer der Beklagten zu 2) anzusehen und zudem auch als Direktor hinter der belgischen Genossenschaft I. DD. gestanden habe. Zudem sei der Kammer aus einer Vielzahl von Parallelverfahren bekannt, dass er auch hinter der vermeintlich neuen Genossenschaft „Z. S. DD.“ stehe, da er die Beschlussfassung der Genossenschaftsversammlung vom 08.01.2016 als „Leiter der Genossenschaftsversammlung“ und als „Geschäftsführung“ unterzeichnet habe. Die Klägerin habe des Weiteren substantiiert dargetan, dass die Anlagegelder der Kunden, die auf ein Konto der Z. P. GmbH eingezahlt wurden, nur in eingeschränktem Umfang auf Konten in Belgien weitergeleitet wurden, dass vermeintliche Erträge aus Anlegergeldern gezahlt worden seien und das ganze Geschäftsmodell von vornherein auf Täuschung und Schädigung der Kunden im Sinne eines Schneeballsystems angelegt gewesen sei: Ihr Vortrag sei mangels Bestreitens der Beklagten gemäß § 138 Abs. 3 ZPO der Entscheidung zu Grunde zu legen; der sie treffenden sekundären Darlegungslast hätten die Beklagten nicht genügt. Im Falle der Kenntnis von der Nichtexistenz der Zielgesellschaft hätte die Klägerin keine Anteile an der Z. S. DD. gezeichnet. Der Beklagte zu 1) habe in Kenntnis der tatsächlichen Verhältnisse auch vorsätzlich und mit der Absicht gehandelt, die für die Klägerin nachteilige Investition herbeizuführen. Im Rahmen des gemäß § 249 BGB zu ersetzenden negativen Interesses stehe der Klägerin gegen den Beklagten zu 1) damit ein Anspruch auf Rückzahlung der von ihr geleisteten Einlage in Höhe von 25.000,00 € abzüglich der an sie geleisteten Auszahlung von 413,67 €, Zug-um-Zug gegen Übertragung der (vermeintlichen) Genossenschaftsanteile und Abtretung der Rechte aus den Beteiligungen, zu. Zudem sei das gezahlte Beratungshonorar in Höhe von 1.190,00 € zu erstatten. Der nämliche Anspruch bestehe auch gegen die Beklagte zu 2), die sich das Verhalten des Beklagten zu 1) als ihrem faktischen Geschäftsführer entsprechend § 31 BGB zurechnen lassen müsse. Der Klägerin stehe zudem gemäß § 849 BGB gegen die Beklagten ein Anspruch auf Zahlung von Deliktszinsen für die Zeit zwischen dem Tag der Einzahlung der Einlage bis zur Rechtshängigkeit zu. Des Weiteren seien auch die - zulässigen - Feststellungsanträge begründet: Die Beklagten befänden sich in Annahmeverzug, nachdem die Klägerin die Übertragung der Anteile mit der Klageschrift vom 01.12.2022 ausdrücklich angeboten und die Beklagten dieses Angebot durch ihren Klageabweisungsantrag endgültig zurückgewiesen hätten. Die festgestellte Pflicht der Beklagten zum Ersatz weitergehender Schäden folge aus §§ 826, 249 BGB. Schließlich habe die Klägerin im Hinblick auf § 850f Abs. 2 ZPO, § 302 Nr. 1 InsO bzw. § 393 BGB auch das erforderliche Interesse an der Haftung der Beklagten aus vorsätzlich unerlaubter Handlung.

Hiergegen richtet sich die am 02.06.2023 eingelegte und - auf entsprechende Fristverlängerung - mit einem am 10.08.2023 beim Oberlandesgericht eingegangenen Schriftsatz begründete Berufung der Beklagten, mit der sie die erstinstanzlich erstrebte vollständige Klageabweisung weiterverfolgen. Zur Begründung machen sie geltend: Das Landgericht Bonn sei hinsichtlich der Klage gegen den Beklagten zu 1) international unzuständig. Der besondere Gerichtsstand des Handlungsortes bei unerlaubten Handlungen bestehe nicht, da unklar bleibe, welche Handlung des Beklagten zu 1) die Mitwirkung an der vermeintlich betrügerischen Handlung begründen solle. Die Geschäftsführerstellung bei der Beklagten zu 2) im Zeitraum von 2012 bis 2013 sowie ab 2020 reiche hierfür ebenso wenig wie die Unterzeichnung mit der Klägerin geführter Korrespondenz. Da er kein faktischer Geschäftsführer sei, lasse sich auch keine Zuständigkeit für die Beklagte zu 2) aus § 32 ZPO herleiten. Die Beklagten seien nicht passivlegitimiert. Das Landgericht habe letztlich offengelassen, welche konkrete Tathandlung des Beklagten zu 1) zur sittenwidrigen Schädigung geführt haben solle. Es habe zu Unrecht angenommen, der Beklagte zu 1) sei faktischer Geschäftsführer der Beklagten zu 2) gewesen. Für ihre diesbezügliche pauschale Behauptung habe die Klägerin keinerlei tatsächliche Anknüpfungspunkte benannt, solche ergäben sich insbesondere nicht aus fragmentarisch zitierten Ermittlungsakten. Die Beklagte zu 2) sei (nur) die Versicherungsmaklerin der Klägerin und habe im Zuge dessen einen Kundenkontakt mit ihr unterhalten. Weder habe sie die „belgischen Strukturen“, in die die Klägerin investiert habe, vertreten, noch habe sie von der Klägerin Gelder erhalten oder weitergeleitet. Mangels Hauptanspruchs seien auch die Nebenforderungen unbegründet.

Die Beklagten beantragen,

das am 10.05.2022 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer des Landgerichts Bonn - 2 O 282/22 - teilweise abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das angefochtene Urteil. Die Rüge der internationalen Unzuständigkeit sei nicht durchgreifend, da der Beklagte zu 1) die streitgegenständlichen Tätigkeiten in Bonn entfaltet habe, sodass der besondere Gerichtsstand des Handlungsortes bei unerlaubten Handlungen gemäß Art. 7 Nr. 2 EuGVVO gegeben sei. Die Beklagten seien auch passivlegitimiert. Der Beklagte zu 1) sei der Kopf innerhalb des Firmengeflechts der Z. Group. Das Geschäftsmodell sowohl in Bezug auf die W. als auch die Z. S. Investors bzw. Investments DD. sei auf ihn zurückzuführen und er sei als faktischer Geschäftsführer der Beklagten zu 2) anzusehen. Ihren entsprechenden Ausführungen seien die Beklagten weder erstinstanzlich noch mit der Berufungsbegründung inhaltlich entgegengetreten. Die Beklagte zu 2) müsse sich - wie das Landgericht zu Recht angenommen habe - das Verhalten des Beklagten zu 1) als faktischer Geschäftsführer entsprechend § 31 BGB zurechnen lassen. Wie sich aus der polizeilichen Vernehmung zahlreicher Mitarbeiter der Beklagten zu 2) ergebe, sei der Beklagte zu 1) „nach innen“ die zentrale Figur gewesen; er habe die Geschicke der Beklagten zu 2) „faktisch“ geführt. Er sei von Mitarbeitern der Beklagten zu 2) als deren Chef akzeptiert worden, habe diesen Anweisungen erteilt, Einstellungsgespräche geführt und über die Einstellung von Mitarbeitern der Beklagten zu 2) entschieden. Die gesamte interne Kommunikation der Beklagten zu 2) sei über den Beklagten zu 1) erfolgt, der in allen internen Mails in „cc“ habe gesetzt werden müssen. Der Beklagte zu 1) habe als faktischer Geschäftsführer der Beklagten zu 2) auch nach außen agiert. So habe er nicht nur die bereits genannten Bewerbungsgespräche geführt, sondern auch wesentlichen Schriftverkehr der Beklagten zu 2) unterzeichnet, etwa Anlegern die Abwicklung ihrer Beteiligung bestätigt, nachdem diese Strafanzeige gestellt hatten. Dementsprechend werde der Beklagte zu 1) auch von dem Finanzamt für Steuerstrafsachen und Steuerfahndung Bonn als faktischer Geschäftsführer der Beklagten zu 2) angesehen. Der Beklagte zu 1) sei aber auch unabhängig von einer Qualifizierung als faktischer Geschäftsführer als verfassungsmäßig berufener Vertreter der Beklagten zu 2) anzusehen, denn er sei im maßgeblichen Zeitraum alleiniges Vertretungsorgan der beiden die Beklagte zu 2) beherrschenden Gesellschaften gewesen.

Die Beklagte zu 2) hafte der Klägerin aber auch aus § 823 Abs. 2 BGB i.KWGm. §§ 32, 54 KWG. Die von der Beklagten zu 2) erbrachte Anlageberatung bzw. -vermittlung stelle eine Finanzdienstleistung nach § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1 bzw. 1a KWG dar. Hierfür hätte sie nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG einer Erlaubnis bedurft, über die sie aber - unstreitig - nicht verfüge. Die streitgegenständlichen Genossenschaftsanteile seien auch nicht von der Ausnahmevorschrift des § 1 Abs. 11 S. 1 Nr. 2 KWG erfasst, weil danach lediglich Anteile an inländischen Genossenschaften von dem Begriff der Vermögensanlagen ausgenommen seien.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens im Berufungsrechtszug wird auf die Berufungsbegründung vom 10.08.2023 (Bl. 121 ff. d.A.) und die Berufungserwiderung vom 21.08.2023 (Bl. 143 ff. d.A.) sowie den Schriftsatz der Klägerin vom 23.10.2023 (Bl. 187 ff. d.A.) - jeweils nebst Anlagen - Bezug genommen.

II.

Die statthafte sowie form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten erweist sich nur wegen der Feststellung der vorsätzlich deliktischen Haftung der Beklagten zu 2) als begründet, bleibt im Übrigen aber ohne Erfolg.

Die Klage ist hinsichtlich beider Beklagter zulässig.

Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ist, insbesondere auch bezüglich des Beklagten zu 1), gegeben. Insofern kann dahinstehen, ob der Beklagte zu 1) tatsächlich ausschließlich oder überwiegend in Belgien lebt. Denn die internationale Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 7 Nr. 2 EuGVVO. Hiernach kann dann, wenn Ansprüche aus einer unerlaubten Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, eine Person, die ihren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines durch die Verordnung gebundenen Staates hat, vor dem Gericht des Ortes verklagt werden, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist. Das ist neben dem Handlungsort auch der Erfolgsort, also der Ort, an dem ein Schaden entstanden ist (BGH, NJW-RR 2008, 518, Rn. N02; Zöller/Schultzky, ZPO, 35. Aufl., 2024, § 32 Rn. 3). Dabei ist es zur Begründung der Zuständigkeit erforderlich, dass die Klägerin, wie hier, schlüssig Tatsachen behauptet, aus denen sich das Vorliegen einer im Gerichtsbezirk begangenen unerlaubten Handlung ergibt (Zöller/Schultzky, a.a.O., § 32 Rn. 22). Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Die Klägerin behauptet, der Beklagte zu 1) habe in betrügerischer Weise über die Verwendung der in Rede stehenden Anlagegelder getäuscht. Ihr sei vorgespiegelt worden, dass das investierte Geld der Zielgesellschaft zufließe, in die investiert werde. Auch habe der Beklagte zu 1) minutiöse Geschäftsberichte und Steuerbescheinigungen über Erträge des Investments bis in das Jahr 2021 abgegeben. Handlungsort war dabei jedenfalls auch Bonn. Hier hatte nicht nur die Beklagte zu 2) ihren Sitz, sondern der Beklagte zu 1) hat auch nach dem Beklagtenvortrag seine Tätigkeit in Bonn ausgeübt; unstreitig hat der Beklagte zu 1) bis in das Jahr 2021 die Berichte über die Geschäftsentwicklung der Z. S. DD. am Sitz der Beklagten zu 2) gefertigt.

Soweit die Beklagten in der Berufungsbegründung auch die Zuständigkeit des Landgerichts Bonn für die gegen die Beklagte zu 2) gerichtete Klage in Frage stellen möchten, ist dies bereits im Hinblick auf § 513 Abs. 2 ZPO ohne Bedeutung. Im Übrigen folgt die Zuständigkeit insoweit aber auch ohne weiteres aus den §§ 12, N02 Abs. 1, 261 Abs. 3 Nr. 2 ZPO.

Die Berufung des Beklagten zu 1) ist insgesamt unbegründet.

a) Zu Recht hat das Landgericht die Haftung des Beklagten zu 1) für den mit dem Klageantrag zu 1) verfolgten Schadensersatzanspruch bejaht und diesen auf die Vorschrift des § 826 BGB gestützt.

aa) Nach § 826 BGB ist derjenige zum Schadensersatz verpflichtet, der einem anderen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise vorsätzlich Schaden zufügt. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes haften die Verantwortlichen einer Gesellschaft nach § 826 BGB auf Schadensersatz, wenn das von ihnen ins Werk gesetzte Geschäftsmodell der Gesellschaft von vornherein auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegt ist, es sich mithin um ein Schwindelunternehmen handelt (BGH, NJW 2021, 1759, Rn. 16). Dies kann etwa der Fall sein, wenn sich das Konzept als von vornherein chancenlos erweist und im Ergebnis nur dem eigenen Vorteil der maßgeblich damit befassten Personen dient (BGH, NJW-RR 2015, 941, Rn. 26). Bei demjenigen, der in federführender Stellung an der Verwirklichung eines solchen Geschäftsmodells mitwirkt, das schwerpunktmäßig auf eine sittenwidrige Schädigung gerichtet ist, spricht die praktische Lebenserfahrung dafür, dass dies bewusst und unter Inkaufnahme von Schäden der Geschäftskunden - mithin zumindest bedingt vorsätzlich - geschieht (BGH, NJW 2021, 1759, Rn. 16 m.w.Nachw.). Der solchermaßen getäuschte Anleger erleidet durch die Zahlung des anzulegenden Betrags einen unmittelbaren und endgültigen Vermögensschaden in Höhe der vollen Anlagesumme, weil die getätigte Anlage wirtschaftlich wertlos ist. Spätere Entwicklungen berühren den eingetretenen Schaden nicht mehr. Auch in diesem Fall liegen zumindest bedingter Vorsatz sowie die auf eine Verschaffung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils gerichtete Bereicherungsabsicht nahe. Insbesondere wird der Betrugsvorsatz nicht dadurch ausgeschlossen, dass der Täter hoffte, es werde letzten Endes alles gut gehen und das Risiko werde sich nicht realisieren (BGH, NJW 2021, 1759, Rn. N02).

Im Ausgangspunkt ist es Sache des Geschädigten, die einzelnen Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs gemäß § 826 BGB oder einer deliktischen Haftung wegen der Verletzung eines Schutzgesetzes darzulegen und zu beweisen. Dieser Grundsatz erfährt aber eine Einschränkung, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis von den maßgeblichen Umständen und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während der Prozessgegner die wesentlichen Tatsachen kennt und es ihm unschwer möglich und zumutbar ist, nähere Angaben zu machen. In diesen Fällen trifft Letzteren die sekundäre Darlegungslast, in deren Rahmen es ihm auch obliegt, zumutbare Nachforschungen zu unternehmen. Es ist dann Sache der Gegenpartei, sich im Rahmen der ihr nach § 138 Abs. 2 ZPO obliegenden Erklärungspflicht zu den Behauptungen der beweispflichtigen Partei substantiiert zu äußern. Genügt der Gegner seiner sekundären Darlegungslast nicht, gilt die Behauptung des Anspruchstellers nach § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden. Erst dann, wenn der Anspruchsgegner seiner sekundären Darlegungslast genügt, ist es Sache des Anspruchstellers, für seine Behauptung sprechende Umstände darzulegen und zu beweisen. Diese Grundsätze kommen insbesondere auch bei Schadensersatzansprüchen zur Geltung, die aus der Veruntreuung anvertrauter Gelder hergeleitet werden (vgl. BGH, NJW 2021, 1759, Rn. 18 zu einem Schneeballsystem), und sind auf die vorliegende Fallgestaltung ohne weiteres übertragbar.

Nach den vorstehenden Maßstäben genügt das Vorbringen der Klägerin, die - anders als der Beklagte zu 1) - die internen Verhältnisse der Z.-Unternehmensgruppe nicht kennt, den Anforderungen an die schlüssige Darlegung der Voraussetzungen des § 826 BGB. Die Klägerin hat, unter anderem unter Bezugnahme auf strafrechtliche Ermittlungsergebnisse, substantiiert dargelegt, dass der Beklagte zu 1) der führende Kopf innerhalb des Firmengeflechts der Z.-Gruppe ist und das Geschäftsmodell in Bezug auf die Z. S. lnvestors bzw. lnvestments DD. auf ihn zurückzuführen ist. Das Landgericht hat auch zu Recht ausgeführt, der Beklagte zu 1) habe wahrheitswidrig vorgespiegelt, dass die Z. S. lnvestments DD. als Zielgesellschaft tatsächlich existiere. Dass der Beklagte zu 1) - wie von der Klägerin vorgetragen - persönlich für die Scheingesellschaft tätig geworden ist, wird mit der Berufung auch nicht angegriffen. Zudem hatte die angebliche Z. S. DD. ihren (angeblichen) Geschäftssitz - ebenso wie weitere Gesellschaften der „belgischen Strukturen“ - unter der vom Beklagten zu 1) auch im hiesigen Verfahren als Wohnsitz angegebenen Adresse L.-straße N02, N01 K. (Belgium). Schließlich hat die Klägerin unter Bezugnahme auf die Ergebnisse des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens substantiiert dargelegt, dass die von den Anlegern eingeworbenen Gelder tatsächlich nicht bei der Zielgesellschaft angelegt worden sind und vermeintliche Erträge aus Anlegergeldern gezahlt bzw. fiktiv in Erträgnisaufstellungen ausgewiesen wurden. Tatsächlich erfolgten die Überweisungen der Z. .P.GmbH, an die die Klägerin die Anlagebeträge weisungsgemäß gezahlt hatte, entweder an frühere Anleger oder die Gelder wurden zur Refinanzierung anderer Firmen im Z.-Konzernverbund verwendet. Darüber hinaus wurden Gelder auf ein Konto in Liechtenstein zu Gunsten des W. Global lnvestors Trust überwiesen, deren „Beneficial Owner“ der Beklagte zu 1) war. Die Zusammenschau all dieser Auffälligkeiten rechtfertigt ohne weiteres die auf Tatsachen gestützte Annahme, dass es sich um einen Eingehungsbetrug des Beklagten zu 1) handelt, in dessen Rahmen potentiellen Anlegern - wie der Klägerin - bewusst wahrheitswidrig vorgespiegelt wurde, ihr Kapital in eine werbend tätige und auf Gewinnerzielung ausgerichtete Genossenschaft zu investieren. Weiterer Vortrag war von der Klägerin, die in die Geschäftsabläufe auf Seiten der Beklagten und der Z. S. DD. keinen näheren Einblick hat, nicht zu fordern. Diesem Vortrag sind die Beklagten nicht substantiiert entgegengetreten. Sie haben zur tatsächlichen Mittelverwendung - insbesondere der Weiterleitung der Mittel an die Z. S. DD. und deren dortige Verwendung - nicht weiter vorgetragen, obwohl der Beklagte zu 1) in der Lage sein müsste mitzuteilen, wohin die von der Klägerin gezahlten Beträge geflossen sind und was mit ihnen geschehen ist. Das vom Beklagten zu 1) maßgeblich verantwortete Geschäftsmodell war vor diesem Hintergrund von vornherein auf Täuschung und Schädigung der Kunden angelegt, weshalb ohne weiteres ein vorsätzlicher - zumindest billigend in Kauf genommener - Sittenverstoß anzunehmen ist.

bb) Bei der Berechnung des Haftungsumfangs ist die Kammer zutreffend davon ausgegangen, dass zu dem nach § 826 BGB zu ersetzenden negativen Interesse der Anlagebetrag gehört, den die Klägerin in die vermeintlich existente Genossenschaft investiert hat, wobei sie sich die von ihr erhaltene Auszahlung im Wege der Vorteilsausgleichung schadensmindernd anrechnen lassen muss. Im Rahmen des negativen Interesses hat die Klägerin zudem Anspruch auf Rückzahlung des anlässlich der streitgegenständlichen Kapitalanlage gezahlten Beratungshonorars. Hieraus ergibt sich für die Klägerin ein Schaden in Höhe von 25.773,33 € (25.000,00 € Anlagebetrag zuzüglich 1.190,00 € Beratungshonorar abzüglich 416,67 €).

b) Der Anspruch auf die ausgeurteilten Rechtshängigkeitszinsen folgt aus den §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1, 291 Satz 1 BGB.

c) Soweit das Landgericht erkannt hat, dass der Zahlungsanspruch und der darauf entfallende Zinsanspruch nur Zug um Zug gegen Übertragung der gezeichneten Anlage bestehen, belastet dies den Beklagten zu 1) nicht. Es bedarf deshalb auch keiner Entscheidung, ob die Zug-um-Zug-Leistung in Konstellationen wie der vorliegenden ausnahmsweise deshalb entbehrlich sein kann, weil die Werthaltigkeit der gezeichneten Anteile nicht erkennbar ist.

d) Die mit dem Tenor zu 2. getroffene Feststellung, dass sich der Beklagte zu 1) mit der Annahme der Beteiligung in Verzug befindet, ist aus den im angefochtenen Urteil zutreffend dargelegten Gründen berechtigt.

e) Der Klägerin stehen gegen den Beklagten zu 1) außerdem gemäß § 849 BGB Deliktszinsen in Höhe von 4% p.a. auf die eingezahlten Beträge zu. Der Zinsanspruch, der auch auf Geldüberweisungen anwendbar ist, soll mit einem pauschalierten Mindestbetrag den Verlust der Nutzbarkeit einer Sache ausgleichen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dem Geschädigten die Sache ohne seinen Willen entwendet wird oder er - wie hier - durch eine unerlaubte Handlung dazu gebracht wird, sie wegzugeben oder darüber zu verfügen. Geschuldet ist die Verzinsung ab dem Zeitpunkt des Eingriffs bzw. des Schadensereignisses (vgl. etwa OLG Düsseldorf, BeckRS 2012, 4915; BeckOGK/Eichelberger, BGB, 1.9.2023, § 849 Rn. 20 m.w.Nachw.). Schließlich hat die Kammer zutreffend berücksichtigt, dass die Klägerin in Höhe von 416,67 € eine Teilauszahlung zurückerhalten hat.

f) Ferner ist die vom Landgericht unter Ziffer 3. der Entscheidungsformel getroffene Feststellung gerechtfertigt, dass der Beklagte zu 1) verpflichtet ist, die Klägerin von allen steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen freizustellen, die mittelbar oder unmittelbar aus der gezeichneten Beteiligung resultieren. Die entsprechende Verpflichtung folgt aus der oben dargelegten Haftung aus §§ 826, 249 BGB. Angesichts der Tatsache, dass die Finanzbehörden die Auffassung vertreten, dass auch Scheingewinne steuerbar sein können, ist auch mit einer erheblichen Wahrscheinlichkeit mit dem Eintritt derartiger Schäden zu rechnen.

g) Da der Beklagte zu 1) aus den dargelegten Gründen aus § 826 BGB haftet, ist auch die unter Ziff. 5. des Urteilstenors getroffene Feststellung, dass seine Zahlungsverpflichtungen auf vorsätzlich unerlaubten Handlungen beruhen, gerechtfertigt.

Auch die Berufung der Beklagten zu 2) bleibt weitgehend ohne Erfolg.

a) Entgegen der Auffassung des Landgerichts haftet die Beklagte zu 2) allerdings nicht aus § 826 BGB.

Im Ansatz zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auf inländische juristischen Personen des Privatrechts - wie die Beklagte zu 2) - die Vorschrift des § 31 BGB analog anzuwenden ist (vgl. MünchKomm/Leuschner, BGB, 9. Aufl. 2021, § 31 Rn. 3). Nach dem Wortlaut dieser Norm wird für den „Vorstand“, ein „Mitglied des Vorstands“ und „andere verfassungsmäßig berufene Vertreter“ gehaftet. Hierzu ist anerkannt, dass unter den Begriff der „anderen verfassungsmäßig berufenen Vertreter“ neben den besonderen Vertretern im Sinn des § 30 BGB auch die sogenannten Repräsentanten subsumiert werden können. Das sind alle Personen, denen durch die allgemeine Betriebsregelung und Handhabung bedeutsame, wesensmäßige Funktionen der juristischen Person zur selbstständigen, eigenverantwortlichen Erfüllung zugewiesen sind, dass sie also die juristische Person auf diese Weise repräsentieren (BeckOGK/Offenloch, BGB, 1.2.2023, § 31 Rn. 44). Hierzu gehören insbesondere auch die sogenannten faktischen Geschäftsführer (BeckOGK/Offenloch, a.a.O., § 31 Rn. 83).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes kommt es für die Beurteilung der Frage, ob jemand faktisch wie ein Organmitglied gehandelt hat, auf das Gesamterscheinungsbild seines Auftretens an. Danach ist es allerdings nicht erforderlich, dass der Handelnde die gesetzliche Geschäftsführung völlig verdrängt. Entscheidend ist vielmehr, dass der Betreffende die Geschicke der Gesellschaft ‑ über die interne Einwirkung auf die satzungsmäßige Geschäftsführung hinaus ‑ durch eigenes Handeln im Außenverhältnis, das die Tätigkeit des rechtlichen Geschäftsführungsorgans nachhaltig prägt, maßgeblich in die Hand genommen hat (vgl. BGH, BeckRS 2005, 9697, Rn. 8; BGH, BeckRS 1988, 4475; Spernath, in: Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Bd. 7, 6. Aufl., 2020, § 35 Rn. 76; BeckOK/Pöschke, GmbHG, Stand 01.08.2023, § 43 Rn. N02 ff.). Maßgebend ist danach, ob und welche „Führungsaufgaben“ der faktische Geschäftsführer wahrgenommen hat sowie das Ausmaß und die Intensität der von ihm übernommenen Unternehmensführung (BGH, BeckRS 1988, 4475; BeckOKGmbHG/Pöschke, a.a.O., Rn. 21). Ein Gesellschafter kann nicht schon deshalb zum faktischen Geschäftsführer werden, weil er die Grundzüge der Unternehmenspolitik (mit-)bestimmt oder auf die Auswahl und Einstellung leitender Angestellter maßgeblichen Einfluss ausübt; all diese Aufgaben sind zwar wirtschaftlich betrachtet originäre Führungs- bzw. Managementaufgaben. Sie obliegen aber rechtlich gesehen auch bzw. primär der Gesellschafterversammlung (BeckOKGmbHG/Pöschke, a.a.O., Rn. 21.1). Gegenüber dem formell bestellten Organ muss der faktische Geschäftsführer nach der strafrechtlichen Rechtsprechung eine überragende Stellung in der Gesellschaft einnehmen oder zumindest das deutliche Übergewicht haben; nicht ausreichend ist es dagegen, dass neben einem bestellten Organ gleichberechtigt eine weitere Person agiert (vgl. Graf/Jäger/Wittig/Reinhart, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht, 2. Aufl., 2017, § 15a InsO, Rn. 25 m.w.Nachw.). In der zivilrechtlichen Rechtsprechung muss er die Aufgaben der Geschäftsleitung „in maßgeblichen Umfang“ übernommen haben (BGH, BeckRS 1988, 4475; BeckOKGmbHG/Pöschke, a.a.O., Rn. 21.3). Dass diese Voraussetzungen auf die Rolle des Beklagten zu 1) bei der Beklagten zu 2) zutreffen, ist dem Vortrag der Klägerin auch unter Berücksichtigung des Schriftsatzes vom 23.10.2023 nicht zu entnehmen. Insoweit bleibt weiterhin unklar, welche Aufgaben der Geschäftsleitung der Beklagte zu 1) konkret bei der Beklagten zu 2) ausgeübt hat, auch die Rolle der formell bestellten Organe zum Zeitpunkt der hier streitgegenständlichen Anlage im Juli 2018 wird nicht beleuchtet.

Zum Beleg ihrer Einschätzung verweist die Klägerin zunächst darauf, dass der Beklagte zu 1) in dem im Rahmen des strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens ergangenen Durchsuchungsbeschluss des AG Bonn vom 20.08.2019 (50 Gs 1168/19 - 400 Js 396/19) als faktischer Geschäftsführer der Beklagten zu 2) benannt wird (Seite 16 der Klageschrift, Bl. N02 LGA). Zudem soll der Beklagte zu 1) in einer E-Mail zur der Frage der Kündigung der Geschäftsführerin R. geäußert haben: „Da gibt es nichts zu akzeptieren, wenn ich das so will“. Des Weiteren verweist die Klägerin auf die beherrschende Stellung des Beklagten zu 1) innerhalb der „Z.-Gruppe. All dies reicht jedoch nicht, um die organähnliche Stellung des Beklagten zu 1) zu dem hier maßgeblichen Anlagezeitpunkt im Jahr 2018 zu begründen Die Erwähnung im Durchsuchungsbeschluss besagt nur, dass aus Sicht des Gerichts ein entsprechender Anfangsverdacht bestand. Auch aus der angesprochenen E-Mail folgt letztlich nichts, weil der Beklagte zu 1) tatsächlich Vorstand der Muttergesellschaft der Beklagten zu 2) ist und daher auch mit den Aufgaben der Gesellschafterversammlung (Bestellung der Organe) befasst ist. Soweit der Beklagte zu 1) schließlich - unbestritten - die zentrale Rolle innerhalb des Z.-Firmengeflechts innehatte, sagt auch dies über seinen Wirkungskreis bei der Beklagten zu 2) und die Rolle der tatsächlich berufenen Geschäftsführerin nichts Konkretes aus.

Eine abweichende Beurteilung ist auch nicht auf Grund des ergänzenden Sachvortrags der Klägerin im Schriftsatz vom 23.10.2023 veranlasst. Die hierin aufgezeigten Anhaltspunkte rechtfertigen für den hier maßgeblichen Zeitpunkt ebenfalls nicht die Annahme einer faktischen Geschäftsführung durch den Beklagten zu 1). Die von der Klägerin zusammengestellten Zitate aus Angaben diverser Mitarbeiter der Beklagten zu 2) im strafrechtlichen Ermittlungsverfahren beschränken sich vielfach auf die bloße Wiedergabe von Wertungen. Die für die Annahme einer faktischen Geschäftsführung notwendigen tatsächlichen Anknüpfungspunkte finden aber - ebenso wie die notwendige zeitliche Einordnung der gemachten Angaben - allenfalls rudimentäre Erwähnung. Zudem werden die Funktionen, die die benannten Zeugen C., G., H., T. und D. innerhalb der Beklagten zu 2) ausüben bzw. ausgeübt haben nicht mitgeteilt, so dass der Vortag nicht erkennen lässt, inwieweit die benannten Zeugen zu dem hier maßgeblichen Zeitpunkt überhaupt hinreichenden Einblick in die Abläufe der Beklagten zu 2) hatten. Insoweit ist insbesondere zu berücksichtigen, dass sich die zitierten Zeugenaussagen offensichtlich nur auf den Bereich der Beratung zu Kapitalanlagen erstrecken, die Beklagte zu 2) aber offenkundig auch das Geschäft als Versicherungsmaklerin betrieb - wie sich ohne weiteres daraus ergibt, dass der Kontakt der Klägerin zur Beklagten im Zuge der Überprüfung ihres Krankenversicherungsvertrages zustande kam (S. 5 der Klageschrift, Bl. 6 LGA). Anders als in dem Parallelverfahren 24 U 66/23, in dem der Senat eine faktische Geschäftsführung durch den Beklagten zu 1) angenommen hat, war die formale Geschäftsführerin R. im hier maßgeblichen Anlagezeitpunkt weder gekündigt noch liegen hier - anders als im Parallelverfahren - Anhaltspunkte dafür vor, dass sie keinerlei Tätigkeit als Geschäftsführerin mehr ausgeübt hat.

b) Auf der Grundlage des unstreitigen Sachverhalts besteht aber eine Haftung der Beklagten zu 2) aus § 823 Abs. 2 BGB i.KWGm §§ 32, 54 KWG

aa) Die Vorschrift des § 32 Abs. 1 KWG stellt ein Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB zugunsten des einzelnen Kapitalanlegers dar (st. Rspr., vgl. etwa BGH, NJW-RR 2019, 170 Rn. 7; BGH, NZI 2020, 269 Rn. 17; jeweils m.w.Nachw.).

bb) Die Beklagte zu 2) bedurfte für die Beratung der Anleger hinsichtlich der Genossenschaftsanteile an der Z. S. DD. gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 KWG einer Genehmigung der BaFin. Danach bedarf der schriftlichen Erlaubnis, wer im Inland gewerbsmäßig oder in einem Umfang, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert, Bankgeschäfte betreiben oder Finanzdienstleistungen erbringen will. Diese Voraussetzungen liegen hier vor.

(1) Zu den genehmigungsbedürftigen Finanzdienstleistungen gehört seit dem 01.11.2007 gemäß § 1 Abs. 1a S. 2 Nr. 1a KWG auch die Anlageberatung. Nach dieser Legaldefinition ist Anlageberatung die Abgabe von persönlichen Empfehlungen an Kunden oder deren Vertreter, die sich auf Geschäfte mit bestimmten Finanzinstrumenten beziehen, sofern die Empfehlung auf eine Prüfung der persönlichen Umstände des Anlegers gestützt oder als für ihn geeignet dargestellt wird und nicht ausschließlich über Informationsverbreitungskanäle oder für die Öffentlichkeit bekannt gegeben wird. So liegt der Fall auch hier. Die Beklagte zu 2) hat nach dem nicht substantiiert bestrittenen Vortrag der Klägerin durch ihren Anlageberater S. gegenüber der Klägerin die Zeichnung von Genossenschaftsanteilen der Z. S. DD. empfohlen.

Soweit die Beklagte zu 2) im Berufungsverfahren den Abschluss eines Anlageberatungsvertrages mit der Klägerin in Abrede stellt und geltend macht, sie sei lediglich deren Versicherungsmaklerin gewesen, ist dieses Vorbringen - ungeachtet der ohnehin unzureichenden Substantiierung - unbeachtlich. Denn nach dem unstreitig gebliebenen erstinstanzlichen Klägervortrag ist die Investition der Klägerin in die Z. S. DD. im Rahmen eines Beratungsgesprächs mit dem Mitarbeiter der Beklagten zu 2), Herrn P.S. erfolgt, ohne dass die Beklagten dies im Wege eines Tatbestandsberichtigungsantrags nach § 320 ZPO gerügt haben. Damit sind diese Feststellungen für das Berufungsverfahren nach §§ 314, 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO bindend (BGH, NJW-RR 2012, 622, Rn. 18). Es ist aber auch nicht ersichtlich, dass die landgerichtliche Feststellung unzutreffend sein könnte, zumal die Beklagte zu 2) für die Beratung unter dem 23.07.2028 ein Beratungshonorar berechnet und in der Folge auch vereinnahmt hat.

(2) Bei dem streitgegenständlichen Anteil an der Z. S. DD. handelt es sich auch um ein Finanzinstrument im Sinne des § 1 KWG. Finanzinstrumente sind nach der Legaldefinition des § 1 Abs. 11 Nr. 2 KWG Vermögensanlagen im Sinne des § 1 Abs. 2 des Vermögensanlagengesetzes mit Ausnahme von Anteilen an einer Genossenschaft im Sinne des § 1 des Genossenschaftsgesetzes. Auf die Ausnahmevorschrift kann die Beklagte zu 2) sich jedoch nicht berufen. Dies folgt schon aus dem Verweis auf § 1 GenG, da es sich bei einer Genossenschaft belgischen Rechts ersichtlich nicht um eine Genossenschaft im Sinne des Genossenschaftsgesetzes - das nur deutschem Recht unterfallende Genossenschaften regelt - handelt. Hinzu kommt, dass nach § 13 GenG die Genossenschaft vor ihrer Eintragung in das Genossenschaftsregister ihres Sitzes die Rechte einer eingetragenen Genossenschaft nicht hat. Einer ausdrücklichen Beschränkung auf inländische Genossenschaften bedurfte es deshalb in § 1 Abs. 11 Nr. 2 KWG nicht. Des Weiteren spricht für dieses Ergebnis der hinter der Ausnahme stehende Gedanke, dass der Anlegerschutz bei Genossenschaften durch die in den §§ 11a, 53 ff. GenG vorgesehenen Prüfungen gewährleistet ist (vgl. dazu Schwennicke/Auerbach/Schwennicke, KWG 4. Aufl. 2021, § 1 Rn. 245); diese Überlegung trifft auf ausländische Genossenschaften nicht ohne Weiteres zu. Hinzu kommt schließlich, dass die Anlageberatung im vorliegenden Fall von vornherein auf eine nicht existente Genossenschaft gerichtet war, bei der auch nach belgischem Recht ein ausreichender Anlegerschutz gerade nicht gewährleistet war.

(3) Vor dem Hintergrund des vereinnahmten Beratungshonorars und angesichts der Tatsache, dass die Beklagte zu 2) die streitgegenständliche Anlage in die Z. S. DD. auch anderen Anlegern empfohlen hat, bestehen schließlich auch keine Zweifel an der Gewerbsmäßigkeit der Tätigkeit der Beklagten zu 2).

cc) Die Beklagte zu 2) verfügte - und verfügt - unstreitig nicht über eine Erlaubnis der BaFin zum Erbringen von Finanzdienstleistungen.

dd) Auch das nach § 823 Abs. 2 BGB erforderliche Verschulden liegt vor. Maßgeblich sind insoweit nach § 823 Abs. 2 S. 1 BGB zunächst die Regelungen des KWG, nach denen gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 KWG auch das fahrlässige Erbringen von Finanzdienstleistungen ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 S. 1 KWG mit Strafe bedroht ist. Die Geschäftsführerin der Beklagten zu 2) hat aber zumindest fahrlässig gegen § 32 Abs.1 KWG verstoßen, denn sie musste die entsprechenden Gesetze kennen und beachten. Sollte sie die Beratung zur Zeichnung von Genossenschaftsanteilen der Z. S. DD. für rechtlich zulässig und nicht erlaubnispflichtig gehalten haben, würde sich dies aus strafrechtlicher Sicht als Verbotsirrtum im Sinne des § 17 StGB darstellen, der den Fahrlässigkeitsvorwurf nur im Falle seiner Unvermeidbarkeit entfallen ließe (vgl. BGH, NJW 2017, 2463 Rn. 23, 27 ff.). Eine solche Unvermeidbarkeit ist indes weder vorgetragen noch sonst ersichtlich.

ee) Die Beklagte zu 2) muss sich den fahrlässigen Verstoß ihrer Geschäftsführerin gegen § 32 Abs. 1 KWG gemäß § 31 BGB zurechnen lassen.

ff) Die Rechtsfolgen der Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB, §§ 32, 54 KWG ergeben sich wiederum aus § 249 Abs. 1 BGB. Die Beklagte zu 2) ist deshalb ebenso wie der Beklagte zu 1) zum Ersatz des negativen Interesses verpflichtet. Zu dem danach ersatzfähigen Schaden gehören - wie aufgezeigt - der investierte Anlagebetrag abzüglich der erhaltenen Ausschüttung sowie das anlässlich der streitgegenständlichen Anlage gezahlte Beratungshonorar. Auch von der Beklagten zu 2) kann die Klägerin mithin 25.773,33 € nebst Rechtshängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Übertragung des gezeichneten Genossenschaftsanteils an der Z. S.DD. verlangen.

c) Des Weiteren hat auch die Beklagte zu 2), die nach dem Vorstehenden ebenfalls deliktisch haftet, gemäß § 849 BGB Deliktszinsen in Höhe von 4% p.a. auf die eingezahlten Anlagebeträge zu zahlen.

d) Aus den bereits in Bezug auf den Beklagten zu 1) dargelegten Gründen sind auch die von der Kammer antragsgemäß getroffenen Feststellungen zum Annahmeverzug mit der Zug-um-Zug-Leistung und zur Verpflichtung zur Freistellung von steuerlichen und wirtschaftlichen Nachteilen, die aus den gezeichneten Beteiligungen resultieren, gerechtfertigt.

e) Das angefochtene Urteil unterliegt allerdings insoweit der Abweisung, als die Kammer auch die Haftung der Beklagten zu 2) aus vorsätzlich unerlaubter Handlung festgestellt hat. Da die Beklage zu 2) - wie dargelegt - nicht wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung aus § 826 BGB, sondern „nur“ wegen eines fahrlässigen Verstoßes gegen §§ 32, 54 KWG haftet, ist die entsprechende Feststellung nicht gerechtfertigt.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 2 Nr. 1, 97 Abs. 1, 100 Abs. 4 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 709 711 ZPO.

Die Voraussetzungen der Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht erfüllt. Die Sache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch bedarf es einer Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung. Vielmehr beruht die Entscheidung lediglich auf einer Würdigung der konkreten Umstände des vorliegenden Einzelfalles.

Berufungsstreitwert: bis 30.000,00 €