Gründe:

I.

Die zulässige Berufung ist gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen, da das Rechtsmittel offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Zur Begründung wird auf die mit Beschluss des Senats vom 16.10.2023 erteilten Ausführungen und Hinweise zum Sachverhalt und zur rechtlichen Würdigung Bezug genommen, die die Zurückweisung der Berufung auch nach erneuter Überprüfung der Sach- und Rechtslage und unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Beklagten mit Schriftsatz vom 06.12.2023 unverändert tragen.

Die Stellungnahme der Beklagten bietet Anlass zu folgenden Ergänzungen:

1. Soweit die Beklagte geltend macht, der Vortrag des Klägers zum Vorhandensein einer Fahrkurvenerkennung sei nicht hinreichend substantiiert, weil er sich mit Blick darauf, dass die Fahrkurvenerkennung nach der Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288 - welche der Kläger zum Beleg seines Vortrags fruchtbar macht - nur der Erkennung des Precon und des NEFZ diene, das Fahrzeug aber nach dem WLTP zertifiziert worden sei, und der Produktionsstart des streitgegenständlichen Fahrzeugs zudem nach der KW 22/2016 liege, verhilft dies der Berufung nicht zum Erfolg.

Der Vortrag des Klägers zum Verbau einer Fahrkurvenerkennung war - erstinstanzlich - hinreichend substantiiert, weil er unter Heranziehung der Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevorgaben EA 288 die Betroffenheit seines Fahrzeugs hinreichend qualifiziert dargelegt hat. Die Beklagte ist diesem konkreten Vortrag lediglich in Form des einfachen Bestreitens entgegengetreten und hat damit nicht den Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten genügt, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat (vgl. S. 8 des Urteils, Bl. 441 d.A.).

Der mit der Berufungsbegründung neu gehaltene Vortrag ist aus den mit Beschluss vom 16.10.2023 hinreichend dargelegten Gründen nicht zuzulassen, so dass der substantiierte Klägervortrag nicht (rückwirkend) unschlüssig wird.

2. Entgegen der mit Schriftsatz vom 06.12.2023 geäußerten Ansicht der Beklagten ist ihr Vortrag, dass sie ab dem Modelljahreswechsel der Kalenderwoche 22 des Jahres 2016 die Fahrkurvenerkennung bei allen EA288-Fahrzeugen nicht mehr verwendet habe, auch nicht als unstreitig zu berücksichtigen. Denn der Kläger behauptet mit der Berufungserwiderung, dass auch bei Fahrzeugen mit Erstzulassung im Jahr 2017 weiterhin eine Fahrkurvenerkennung verbaut gewesen sei, weil diese lange vor der Erstzulassung gefertigt und programmiert worden seien, was auch sein Fahrzeug betreffe (vgl. S. 12 der Berufungserwiderung vom 25.10.2021, Bl. 858 d.A.). Mithin mag die grundsätzliche Entscheidung der Beklagten, ab KW 22/2016 keine Fahrkurvenerkennung mehr zu bedaten, unstreitig sein, deren Umsetzung - jedenfalls in zeitlicher Hinsicht - ist hingegen streitig.

3. Soweit die Beklagte anführt, nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs begründe der Verbau einer Fahrkurvenerkennung kein sittenwidriges Verhalten im Sinne des § 826 BGB, ist dies grundsätzlich zutreffend.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, welcher sich der Senat anschließt, setzt die Annahme eines sittenwidrigen Verhaltens voraus, dass der Gesamtcharakter des Verhaltens, der durch umfassenden Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich ergeben (BGH, Urteil vom 25.11.2021 - VII ZR 257/20, Rn. 19, juris; BGH, Beschluss vom 29.09.2021 - VII ZR 223/20, Rn. 12, juris; BGH, Beschluss vom 21.03.2022 - VI ZR 334/21, Rn. 19, juris m.w.N.). Dabei ist eine Fahrkurvenerkennung für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB nur dann relevant, wenn eine auf dem Prüfstand erkannte Fahrkurve Auswirkungen auf das Emissionsverhalten hat (BGH, Urteil vom 26.06.2023 - VIa ZR 335/21, Rn. 48, juris).

b) Die im streitgegenständlichen Fahrzeug bedatete Fahrkurvenerkennung hat unstreitig Auswirkungen auf des Emissionsverhalten. Denn nach der „Entscheidungsvorlage: Applikationsrichtlinien & Freigabevoragben EA 288“ ist die Fahrkurve bei dem vorliegend eingesetzten NSK so bedatet, dass die Abgasnachbehandlung nach erkanntem Precon und NEFZ nur streckengesteuert platziert wird und nicht wie im normalen Fahrbetrieb strecken- und beladungsgesteuert. Damit wird die Fahrkurvenerkennung genutzt, um im Rahmen des erkannten NEFZ in einen anderen Modus umzuschalten, der in Folge der allein streckengesteuerten Platzierung der Abgasnachbehandlung unstreitig Auswirkungen auf das Emissionsverhalten hat - streitig ist allein die Grenzwertrelevanz der Umschaltung.

c) Die in dem Fahrzeug des Klägers zum Einsatz kommende Fahrkurvenerkennung, die Einfluss auf die Emissionen hat, ist mit Blick darauf, dass die Beklagte mit ihrem berücksichtigungsfähigen Vortrag keine nachvollziehbaren Hintergründe hierzu vorgetragen hat, als unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 3 Nr. 10 und Art. 5 Abs. 2 VO (EG) Nr. 715/2007 zu qualifizieren, insoweit verweist der Senat auf die zutreffenden und nicht ergänzungsbedürftigen Ausführungen des landgerichtlichen Urteils vom 21.05.2021 (S. 8f., Bl. 441f. d.A.). Aus diesem Umstand allein kann jedoch nicht auf ein objektiv sittenwidriges Verhalten der Beklagten geschlossen werden. Hierfür bedarf es weiterer Umstände (vgl. insoweit die obigen Ausführungen unter a).

d) Die an die Fahrkurvenerkennung geknüpfte Umschaltung zwischen den beiden Betriebsmodi ist nach Ansicht des Senats evident unzulässig - ebenso wie die im Motor EA 189 zum Einsatz kommende Umschaltlogik - so dass ohne Weiteres auf ein Rechtswidrigkeitsbewusstsein der für die Beklagte handelnden Personen geschlossen werden kann (vgl. hierzu: BGH, Beschluss 21.03.2022 - VIa ZR 334/21, Rn. 22; BGH, Urteil vom 25.11.2021 - VI ZR 257/20, Rn. 30, juris). Denn die Fahrkurvenerkennung führt dazu, dass im Prüfzyklus und im Normalbetrieb zwei verschiedene Abgasreinigungsmodi zum Einsatz kommen, was allenfalls unter engen Voraussetzungen zulässig sein kann - unabhängig von der Grenzwertrelevanz der Umschaltlogik.

4. Entgegen der mit Schriftsatz der Beklagten vom 06.12.2023 geäußerten Ansicht ist der Vortrag des Klägers, dass bis zum 01.09.2019 die WLTP-Prüfung nur auf dem Rollenprüfstand stattgefunden habe, nicht vor dem Hintergrund, dass der Senat eine eigene rechtliche Prüfung der Voraussetzungen des neuen EG-Typengenehmigungsverfahrens vorzunehmen habe, unbeachtlich. Das Bestreiten des Klägers betrifft nicht die rechtlichen Rahmenbedingungen des WLTP-Verfahrens, sondern dessen faktische und zeitliche Umsetzung. Den gesetzlichen Regelungen lässt sich aber naturgemäß nur entnehmen, zu welchem Zeitpunkt die Umsetzung in welcher Form erfolgen soll.

II.

Eine mündliche Verhandlung der Sache durch den Senat ist nicht geboten. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung. Die zugrundeliegenden Rechtsfragen sind von der höchstrichterlichen Rechtsprechung entschieden. Auch erfordern weder die Fortbildung des Rechts noch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Berufungsgerichts.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 32.271,69 € festgesetzt.