Oberlandesgericht Köln, 19 U 21/22

OBERLANDESGERICHT KÖLN

URTEIL

In dem Rechtsstreit

hat der 19. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln auf die mündliche Verhandlung vom 09.12.2022 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht I., die Richterin am Oberlandesgericht K. und den Richter am Landgericht M.

f ü r R e c h t e r k a n n t :

Die Berufung der Beklagten gegen das am 23.02.2022 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn – 12 O 108/20 – wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Beklagte.

Dieses Urteil und das angefochtene Urteil sind ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicher-heitsleistung in Höhe von 110 % des auf Grund des Urteils vollstreckbaren Betrages oder Hinterlegung abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

Die Parteien waren in einem Handelsvertretervertragsverhältnis verbunden, nach welchem die Klägerin für die Beklagte Telekommunikationsverträge im Standortvertrieb vermittelte. Das Vertragsverhältnis endete zum 31.03.2020. Grundlage der vertraglichen Beziehungen war der H.-Vertrag (H.-Vertrag) in seiner letzten Fassung vom 01.07.2017 sowie die zugehörige sog. Standortvereinbarung zu den durch die Klägerin geführten Standorten. Dort findet sich unter Ziff. 4.2 eine Regelung hinsichtlich einer monatlichen Kostenbeteiligung mit folgendem Wortlaut, wobei mit „V.“ die V. mbH gemeint ist:

„4.2 Monatliche Kostenbeteiligung

Als Gegenleistung für die laufenden Leistungen von V. ab dem Tag der Eröffnung des H. beteiligt sich der Partner an den Bau- und Betriebskosten mit einem Betrag in Höhe von 1.000,00 € monatlich zzgl. MWSt. Hierdurch abgegolten sind folgende Komponenten:

• Herrichtung, auch erneute Herrichtung im Rahmen eines Shop-Relaunches;

• Einrichtung, auch Austausch von Mobiliar im Rahmen eines Shop-Relaunches;

• Bereitstellung von Arbeitsplatzsystemen incl. Kasse und Bereitstellung einer leitungstechnischen Anbindung incl. Prüfanschlüsse;

• Instandhaltung und ggf. Austausch der zur Verfügung gestellten Herrichtungs- und Einrichtungselemente und IT-Systeme;

• Reinigung (einschließlich Schaufenster und Außenkennzeichnung);

• Datenmülltonne zur datenschutzkonformen Entsorgung von Papier;

• Blaue Tonne zur Entsorgung von Papier ohne Datenschutzrelevanz (z.B. Kartonagen);

• GEMA-und GEZ-Gebühren;

• Erstausstattung mit Unternehmenskleidung für 3 Mitarbeiter und Ersatz bis zu einer jährlichen Obergrenze von 500 Euro netto.

Die Kostenbeteiligung ist jeweils am 3. Tag eines jeden Kalendermonats im Voraus zahlbar und fällig.“

Nach Ziff. 9 und 10 des H.-Vertrages war die Klägerin u. a. verpflichtet, zur Abrechnung der vermarkteten Ware das von der Beklagten gestellte Kassensystem zu verwenden und dem Lieferanten des Systems oder anderen Dienstleistern der Beklagten für Fehlerbehebung und Wartung Zugriff auf das System zu gewähren. Sie wurde zudem an verschiedene IV-Systeme (Anm.: Informationsverarbeitungssysteme) der V. oder anderer Konzerngesellschaften (z.B. Warenwirtschaft, Kasse, Kundendatenbanken) angebunden. Die hierfür zur Verfügung gestellte Hard- und Software durfte gemäß Ziff. 10.1 des H.-Vertrags ausschließlich zur Erfüllung der vertraglichen Pflichten genutzt werden, eine Verwendung zu anderen geschäftlichen oder privaten Zwecken war nicht statthaft. Dementsprechend wurde der Klägerin untersagt, Fremdsoftware auf IV-Hardware (Rechner, Kasse etc,), die die Beklagte zur Leistungserbringung beim Partner installierte, aufzuspielen. Ebenfalls untersagt wurde der Einsatz von nicht durch V. gestellte IT-Hardware und Speichermedien gleich welcher Art. Wegen der weiteren Einzelheiten der Regelungen wird auf den H.-Vertrag (Anlage K1, Bl. 13 ff. eALG) sowie die „Standortvereinbarung“ (Anlage K2, Bl. 30 ff. eALG) Bezug genommen.

Die Klägerin forderte mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 28.04.2020 mit Fristsetzung zum 08.05.2020 von der Beklagten u.a. Rückgewähr der von ihr seit 2010 für mehrere Standorte gezahlten Systemgebühren, was die Beklagte ablehnte.

Die Klägerin hat behauptet, sie habe seit 2017 bis zur Vertragsbeendigung an die Beklagte monatliche Kostenbeteiligungen gem. Ziff. 4.2. in Höhe von insgesamt 92.820,00 € bezahlt. Sie hat die Ansicht vertreten, die Beklagte sei zur Erstattung der geleisteten Zahlungen verpflichtet. Die Regelung zur Kostenbeteiligung enthalte viele Positionen, die eindeutig spezifisch für den Vertrieb der Produkte der Beklagten und daher nach § 86a Abs. 1 HGB unabdingbar kostenlos zu stellen seien. Hierbei handele es sich um die Einrichtung der Arbeitsplatzsysteme inklusive Kasse und den Leitungsanschluss mit Prüfsystemen für die Auftragsübermittlung, die spezifischen IT-Systeme und deren Unterhaltung, die Unternehmenskleidung und das spezielle werbliche Inventar. Sie sei an mehreren Stellen in den vertraglichen Vereinbarungen explizit verpflichtet worden, die Systeme der Beklagten ausschließlich zu nutzen. Die Klausel sei unwirksam. Da einzelne Beträge für die Kostenpositionen nicht ausscheidbar seien, müsse die Beklagte die gesamten vereinnahmten Beträge erstatten.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an sie 92.820,00 € zzgl. Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 09.05.2020 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat die Ansicht vertreten, von § 86a Abs. 1 HGB seien in analoger Anwendung nur solche Unterlagen und Informationen erfasst, auf die der Handelsvertreter zur Vermittlung oder zum Abschluss der den Gegenstand des Handelsvertretervertrags bildenden Verträge angewiesen sei. Eine Anwendung des Begriffs der „erforderlichen Unterlagen“ komme vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des OLG Hamm (gemäß Urteil vom 09.11.2020 – 18 U 93/17) überhaupt nur für „Übertragungs- und Bereitstellungsfunktionen“ im Rahmen einer digitalen bzw. elektronischen Bereitstellung in Betracht.

Bei den unter Ziffer 4.2 genannten Leistungen der Beklagten handele es sich um klassische Kosten des Geschäftsbetriebs des Handelsvertreters, die üblicherweise durch diesen selbst aufzubringen seien. Dies gelte auch für das Kassensystem, das für den Betrieb eines Ladenlokals denknotwendig benötigt werde, ohne dass dies in Besonderheiten der Produkte und Dienstleistungen der Beklagten begründet sei. Es handele sich sowohl hinsichtlich der zur Verfügung gestellten Hardware, als auch hinsichtlich der Kassensoftware um ein am Markt frei verfügbares Standard-Kassensystem. Über das Kassensystem würden – außer der Übermittlung der Preise – auch keine anderweitigen produktbezogenen Informationen, werbliches Material, Prospekte oder Ähnliches übermittelt, die als Unterlagen im Sinne des § 86a Abs. 1 HGB angesehen werden könnten. Allenfalls die Übermittlungsfunktion der Software, mit der die Preise (als erforderliche Unterlagen i. S. d § 86a Abs. 1 HGB) in das Kassensystem übertragen würden, komme als gemäß § 86a Abs. 1 HGB kostenfrei bereitzustellende Funktionalität in Betracht. Der Kostenanteil der gesamten Kassensystem-Software an der vereinbarten Kostenbeteiligung gemäß Ziffer 4.2 der Standortvereinbarung belaufe sich auf 1,3 %, wovon wiederum nur 15% auf die Preisübermittlungsfunktion (sog. Pricing-Engine) entfielen. Dies entspreche einem 0,195 %igen Anteil an dem Gesamtbetrag der Kostenbeteiligung gemäß Ziffer 4.2 der Standortvereinbarung. Somit entfalle auf die Preisübermittlungsfunktion nur ein anteiliger Betrag von monatlich 1,95 € netto.

Weder Unternehmenskleidung, noch „werbliches Inventar“ oder die zur Verfügung gestellten „Arbeitsplatzsysteme“ könnten als „erforderliche Unterlagen“ im Sinne des § 86a Abs. 1 HGB angesehen werden. Es handele sich stattdessen um Hilfsmittel des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs des Handelsvertreters gemäß § 87d HGB, dessen Kosten der Handelsvertreter selbst zu tragen habe. Entsprechendes gelte für ein Kassensystem, das als gewöhnliche Ausstattung in jedem Geschäftsbetrieb benötigt werde. Die Übertragung und Aktualisierung von Preisen und Konditionen vollziehe sich durch eine gesondert durch die Beklagte bereitgestellte Software, die in Ziffer 4.2 der Standortvereinbarung nicht aufgeführt sei. Die Möglichkeit zur Datenspeicherung und Datenübertragung über das Internet begründe keine „Erforderlichkeit“ des „Kassensystems“ im Sinne des § 86a Abs. 1 HGB. Selbst wenn man einen Verstoß gegen § 86a Abs. 1 HGB annehmen wolle, führe dieser jedenfalls nicht zu einer Gesamtunwirksamkeit der Klausel. Die bei einer Teilunwirksamkeit gebotene ergänzende Vertragsauslegung führe dazu, dass sich die Parteien in Ansehung der ohnehin nur anteilig erfolgenden Kostenumlage gleichermaßen auf einen runden (anteiligen) Kostenumlagebetrag von 1.000,00 € netto monatlich geeinigt und diesen jedenfalls nicht um einen Kleinstbetrag von 1,95 € gemindert hätten. Ein Rückforderungsanspruch der Klägerin scheide vor diesem Hintergrund aus.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Klägerin stehe gegen die Beklagte ein Anspruch auf Erstattung der von ihr gezahlten monatlichen Kostenpauschalen aus § 812 Abs. 1 BGB in Höhe von 92.820,00 € zu. Dies entspreche dem Betrag, den die Klägerin seit dem Jahre 2017 bis zur Vertragsbeendigung für Kostenpauschalen an die Beklagte gezahlt habe. Die entsprechende Summe ergebe sich aus den von der Klägerin als Anlagenkonvolute K 6 - K 9 (Bl. 213 ff. GA) vorgelegten Zahlungsavisen der Beklagten, in denen jeweils der Einbehalt von 1.190,00 € brutto als „Verrechnung Kostenbeteiligung“ ausgewiesen werde.

Die Einbehalte seien ohne Rechtsgrund erfolgt. Die in Ziff. 4.2 der Standortvereinbarungen niedergelegte Klausel sei insgesamt unwirksam.

Die in Ziff. 4.2 der Standortvereinbarungen festgelegte Beteiligung des Handelsvertreters an den Kosten für die „Bereitstellung von Arbeitsplatzsystemen incl. Kasse und Bereitstellung einer leitungstechnischen Anbindung incl. Prüfanschlüsse“ verstoße gegen § 86a Abs. 1 HGB und sei deswegen nach § 86a Abs. 3 HGB unwirksam.

§ 86a Abs. 1 HGB verpflichte den Unternehmer, dem Handelsvertreter die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen und Geschäftsbedingungen zur Verfügung zu stellen. Hiervon abweichende Vereinbarungen seien gemäß § 86a Abs. 3 HGB unwirksam. Nach allgemeiner Meinung seien die Unterlagen kostenlos zu überlassen. Aus dem Leitbild des Handelsvertreters als selbständiger Vermittler von Geschäften folge, dass er sich einerseits nicht an den Kosten des Unternehmers beteiligen müsse, andererseits jedoch das alleinige Risiko der von ihm entfalteten Absatzbemühungen trage. Durch eine Beteiligung an Kosten des Unternehmers für Unterlagen im Sinne des § 86a Abs. 1 HGB wäre der Handelsvertreter indes verpflichtet, auch im Falle erfolgloser Absatzbemühungen ein Entgelt an den Unternehmer zu zahlen und so letztlich einen Teil des unter- nehmerischen Risikos des Prinzipals zu tragen. Dies wäre mit der Risikoverteilung im Handelsvertreterverhältnis unvereinbar.

Der Begriff der Unterlagen sei nach allgemeiner Auffassung weit zu verstehen, denn die im Gesetz vorgenommene Aufzählung von Mustern, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen und Geschäftsbedingungen sei nur beispielhaft und nicht abschließend. Von dem Begriff der Unterlagen werde alles erfasst, was dem Handelsvertreter zur Ausübung seiner Vermittlungs- oder Abschlusstätigkeit - insbesondere zur Anpreisung der Waren bei dem Kunden – diene und aus der Sphäre des Unternehmers stamme. Hard- und Software für die elektronische Datenverarbeitung könne daher ebenfalls Unterlage im Sinne der Vorschrift sein. Diese sei hinsichtlich des Merkmals „erforderlich“ eng auszulegen. Erfasst seien deshalb nur die Hilfsmittel, die der Handelsvertreter spezifisch aus der Sphäre des Unternehmers benötige, um seine Tätigkeit überhaupt ausüben zu können.

Bei der von der Beklagten zur Verfügung gestellten Hard- und Software handele es sich um solche Hilfsmittel. Denn nach Ziff. 9 und 10 der Standortvereinbarung müsse der Handelsvertreter die bereitgestellten Systeme nutzen und dürfe eigene Geräte nicht verwenden. Er werde an verschiedene Systeme der Beklagten (Warenwirtschaft, Kasse, Kundendatenbanken) angeschlossen. Aufspielen von Fremdsoftware auf die Geräte sei verboten, auch deren Nutzung zu anderen Zwecken als der Erfüllung seiner vertraglichen Pflichten. Damit gebe die Beklagte dem Handelsvertreter konkret vor, wie ein vermitteltes Geschäft eingereicht werden dürfe. Ohne Benutzung der von der Beklagten überlassenen Komponenten sei eine provisionspflichtige Vermittlung nicht möglich. Um seine Tätigkeit auszuüben, benötige der Handelsvertreter deshalb die Komponenten des IT-Systems, sie fielen daher unter § 86a HGB. Dass Kasse und andere IT-Systeme nicht verbunden seien, sei ebenso unerheblich wie die Tatsache, dass es sich bei der Kasse und den anderen Komponenten um marktgängige Hard- und Software handele. Denn die erwähnten Komponenten würden – was allein entscheidend sei – von der Beklagten ausgegeben, konfiguriert und verbunden; der Klägerin verbleibe insoweit keine Alternative, um Geschäft bei der Beklagten einzureichen. Dabei sei auch nicht lediglich eine von der Beklagten so genannte „Preisübermittlungsfunktion“ als Teil der Kassensoftware betroffen. Wenn der Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 17.11.2016 (VIII ZR 6/16, juris) lediglich den Teil einer Software als Unterlage im Sinne des § 86 a Abs. 1 HGB eingestuft habe, mit dem einem Tankstellenpächter per Datenfernübertragung Kraftstoffpreise mitgeteilt worden seien, sei dieser Sachverhalt mit dem hier zu entscheidenden nicht vergleichbar. Die Software des dortigen Kassensystems habe überwiegend den eigenen, außervertraglichen Zwecken des Handelsvertreters im Rahmen des von ihm betriebenen Tankstellen-Shops gedient. In dem hier zu entscheidenden Fall sei die Klägerin jedoch verpflichtet, die Hard- und Software von der Beklagten zu beziehen, und dürfe sie allein für Vermittlung von Geschäft mit der Beklagten verwenden. Sie diene damit nicht lediglich teilweise, sondern insgesamt der Anbahnung von Verträgen mit der Beklagten.

Darin unterscheide sich der Sachverhalt auch von demjenigen, über den das OLG Hamm in seinem Urteil vom 09.11.2020 – 18 U 93/17 befunden habe. Gegenstand dort sei ebenfalls eine Tankstellenverpachtung mit der Unterscheidung von Eigen- und Fremdgeschäft gewesen.

Da die Beklagte der Klägerin Kosten für die Bereitstellung von Arbeitsplatzsystemen inklusive Kasse und für die Bereitstellung einer leitungstechnischen Anbindung inklusive Prüfanschlüssen nicht in Rechnung habe stellen dürfen, sei der diesbezügliche Passus in der Standortvereinbarung unwirksam, § 86a Abs. 3 HGB. Dies führe zur Unwirksamkeit der Klausel in Ziff. 4.2 insgesamt.

Die Teilunwirksamkeit einer Vergütungsvereinbarung, mit der eine nicht aufgeschlüsselte Gesamtvergütung vereinbart werde, ziehe die Gesamtunwirksamkeit der Vergütungsvereinbarung nach sich. Die von den Parteien getroffene Vergütungsvereinbarung sei betragsmäßig nicht teilbar in dem Sinne, dass ein bezifferbarer Bruchteil des geschuldeten Entgelts auf den unwirksamen Teil entfalle. Wenn die Beklagte diesbezügliche Berechnungen anstelle, sei dies bereits deswegen untauglich, weil die Parteien nach dem Beklagtenvorbringen eine Pauschale vereinbart hätten, welche die tatsächlichen Kosten nicht decke. Dann könne aber auch nicht festgestellt werden, dass ein bestimmter – kostendeckender oder in einem nicht bestimmbaren Bruchteilsverhältnis nicht kostendeckender – Betrag den darüber hinaus auch nicht differenziert dargestellten Leistungsumfang überhaupt sinnvoll abbilde. Ob und inwieweit die Beklagte der Klägerin bei den einzelnen Kostenpositionen „entgegen gekommen“ sei, sei nicht erkennbar. Vor diesem Hintergrund sei auch zu den für eine etwaige ergänzende Vertragsauslegung maßgeblichen Tatsachen nicht nachvollziehbar vorgetragen.

Zwar könne sich aus einer ergänzenden Vertragsauslegung Abweichendes zum oben erwähnten Ansatz der Gesamtunwirksamkeit ergeben; sie komme grundsätzlich sowohl im Rahmen des § 139 BGB bei Teilunwirksamkeit einer Vereinbarung, mit der eine nicht aufgeschlüsselte Gesamtvergütung vereinbart werde, als auch bei Unwirksamkeit einer entsprechenden Preisabrede in Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Betracht. Maßgebend sei, welche (Vergütungs-)Regelung die Parteien in Kenntnis des genannten Verstoßes nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) und bei angemessener Abwägung der beiderseitigen Interessen als redliche Vertragspartner vereinbart hätten.

Hierfür fehle es aber an nachvollziehbarem Vortrag. Die Beklagte stelle insoweit allein auf die wertmäßige Einordnung einer „Preisübermittlungsfunktion“ des Kassensystems ab, auf die es jedoch – wie ausgeführt – nicht ankomme.

Der Zinsanspruch folge aus § 286, 288 Abs. 1 BGB, bestehe jedoch nur in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz, da eine Entgeltforderung im Sinne des § 288 Abs. 2 BGB nicht vorliege.

Hiergegen wendet sich die zulässige Berufung der Beklagten. Sie vertritt die Ansicht, die in den zum H.-Vertrag zugehörigen Standortvereinbarungen unter Ziff. 4.2 geregelte monatliche Kostenbeteiligung verstoße nicht gegen § 86a HGB und sei daher wirksam. Die Arbeitsplatzsysteme inklusive der Kasse und der Leitungsanschluss mit Prüfsystemen für die Auftragsübermittlung und deren Unterhaltung fielen nicht unter den Begriff der erforderlichen Unterlagen gem. § 86a Abs. 1 HGB und seien daher nicht seitens des Unternehmers kostenlos zu stellen. Die Ausstattung mit einem IT-System, das elektronische Kommunikation sowohl gegenüber den Kunden als auch gegenüber dem Unternehmer ermögliche, gehöre vielmehr zur typischerweise erforderlichen Ausstattung des eigenen Geschäftsbetriebs des Handelsvertreters im Sinne des § 87d HGB. Gleiches gelte hinsichtlich der Ausstattung des Geschäftsbetriebs mit einer Kasse, bei der es sich im vorliegenden Fall um ein am Markt frei verfügbares Standard-Kassensystem handele, und hinsichtlich der „leitungstechnischen Anbindung“, also der Anbindung an Internet und Telefonnetz.

Vorgaben, auf den Systemen des Telekom-Shops keine anderweitige Software zu installieren und diese für keine anderen Zwecke als diejenigen des „Geschäftsbetriebs“ zu nutzen, beruhten auf nach der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) zu ergreifenden technischen und organisatorischen Maßnahmen (sog. „TOMs“) zum Schutz der Kundendaten gemäß Art. 5 Abs. 1 lit. f DSGVO. Eine Installation von Software Dritter oder der Einsatz von Speichermedien berge das erhebliche Risiko des Einbringens von Schadsoftware. Die Verpflichtung zum Ergreifen eben dieser Maßnahmen sei dem Handelsvertreter selbst durch Art. 5 Abs. 1 Ziffer f) DSGVO in gleicher Weise auferlegt.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs gehöre auch ein Kassensystem grundsätzlich zur eigenen Geschäftsausstattung des Handelsvertreters im Sinne des § 87d HGB; eine analoge Einordnung als „Unterlage“ sei nur gerechtfertigt, soweit es sich um ein produktspezifisches Hilfsmittel für die Vermittlungstätigkeit handele und zudem nur der Unternehmer dieses aus seiner Sphäre bereitstellen könne. Die „Erforderlichkeit“ im Sinne des § 86a Abs. 1 HGB sei entsprechend restriktiv auszulegen und könne nicht allein deshalb angenommen werden, weil dem Handelsvertreter die Verwendung bestimmter Betriebsmittel „auferlegt“ worden sei. Im Übrigen gehöre die Funktionalität, Produkte und Preise in einem Kassensystem zu speichern, empfangen und verarbeiten zu können, zum Standard von modernen Kassensystemen für den stationären Handel und sei nicht produktspezifisch. Das Landgericht habe auch keinerlei Feststellungen dazu getroffen, welche konkreten spezifischen Merkmale bzw. produkt- oder vertriebsspezifische Funktion das Standard-Kassensystem aufweise, die eine Einordnung als „erforderliche Unterlage“ im Sinne des § 86a Abs. 1 HGB rechtfertigen könnten. Der Zugriff auf „Kundendatenbanken“ erfolge nicht im Wege einer besonderen Soft- oder Hardware, sondern über eine Internetanwendung.

Selbst wenn man von einer Teilunwirksamkeit der Klausel ausgehen wolle, sei eine ergänzende Vertragsauslegung vorzunehmen, die zu dem Ergebnis führe, dass ein Rückforderungsanspruch nicht bestehe. Im Rahmen der Vertragsauslegung sei – entgegen der seitens des Landgerichts vertretenen Auffassung - das Verhältnis des Werts der tatsächlichen Leistungen und ihres Anteils auf die vertraglich vereinbarte Vergütung in einem entsprechenden Verhältnis zu übertragen, unabhängig davon, ob der Unternehmer diese „kostendeckend“ kalkuliert habe. Wenn man der Auffassung folgen wolle, dass sie zu etwaigen für die Vertragsauslegung maßgeblichen Tatsachen nicht ausreichend vorgetragen habe, habe das Landgericht jedenfalls seine prozessuale Hinweispflicht gemäß § 139 ZPO verletzt.

Sie beantragt,

das Urteil des Landgerichts Bonn - Az. 12 O 108/20 - vom 23.02.2022, zugestellt am 24.02.2022, insgesamt aufzuheben und die Klage abzuweisen, hilfsweise, das Urteil aufzuheben und den Rechtsstreit an das Landgericht Bonn zur erneuten Verhandlung und Entscheidung zurück zu verweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und führt hierzu aus, § 86a HGB sei im Hinblick auf „erforderliche Unterlagen“ nach der Handelsvertreterrichtlinie europarechtskonform auszulegen. Art. 4 Abs. 2 lit. a der Richtlinie (86/653/EWG) sehe vor, dass erforderliche Unterlagen zu überlassen seien, die sich auf die betreffende Ware bezögen. Entgegen der seitens der Beklagten vertretenen Auffassung müssten Unterlagen nicht zwingend nötig, unerlässlich oder unverzichtbar sein. Wollte man der Auffassung der Beklagten folgen, bleibe kein Raum mehr für „erforderliche Unterlagen“, da diese nur noch zu vernachlässigende Kleinstbestandteile von Softwarekomponenten wären oder aber sie ohnehin jeder nutze. Was erforderlich sei, müsse hingegen aus dem Vertragsverhältnis heraus ermittelt werden. Es müsse also beispielsweise danach differenziert werden, ob etwa Briefpapier nettes Beiwerk oder verpflichtend zu nutzen sei oder ob eine Kasse oder ein Arbeitsplatzsystem für mehrere geschäftliche Tätigkeiten - etwa auch verwaltende - oder nur für konkret isoliert vorgegebene Tätigkeiten nutzbar seien und eine anderweitige Nutzung vertraglich und faktisch unterbunden werde. Ein Computer oder eine Kasse müssten eingesetzt werden, damit eine Vermittlung überhaupt erfolgen könne; sie könnten zwar anderweitig verwendet werden, dürften dies nach den konkreten Vorgaben der Beklagten vorliegend aber nicht. Das Landgericht habe im Ergebnis zutreffend aufgrund vertraglicher Vorgaben die Erforderlichkeit der Unterlagen angenommen.

Eine Abgrenzbarkeit der Kosten mache die Beklagte selbst unmöglich. Sie beschreibe in mehreren parallel geführten Verfahren identische Kosten pro Standort und auch pro Kasse, was allein aufgrund der örtlichen Unterschiede und des Zeitraums des Bezugs der jeweils konkreten Kasse nicht nachvollziehbar sei. Wie sich konkret die Kosten zusammensetzten und welche Positionen darin enthalten sein sollten, sei unklar. Dementsprechend lasse sich hieraus auch kein Anteil für „erforderliche Unterlagen“ ermitteln.

Der Senat hat die Parteien mit Beschluss vom 19.08.2022 (Bl. 127 ff. eA), auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, darauf hingewiesen, dass beabsichtigt sei, die Berufung der Beklagten gemäß § 522 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen. Zu diesem Beschluss haben die Parteien Stellung genommen. Insoweit wird auf den Inhalt der Schriftsätze der Beklagten vom 04.10.2022 (Bl. 162 ff. eA) und 30.11.2022 (281 ff. eA) sowie den Schriftsatz der Klägerin vom 23.11.2022 (Bl. 255 ff. eA) Bezug genommen.

II.

Die zulässige Berufung ist unbegründet. Das Landgericht hat zutreffend einen Rückforderungsanspruch der Klägerin gegen die Beklagte gemäß § 812 Abs. 1 S. 1, 1.Alt. BGB in Höhe von 92.820,00 € bejaht hat. Denn die zwischen den Parteien vereinbarte monatliche Kostenbeteiligung gemäß Ziffer 4.2 der Standortvereinbarung ist wegen Verstoßes gegen § 86a Abs. 1 BGB gemäß § 86a Abs. 3 HGB unwirksam. Demnach kann die Klägerin die im Zeitraum 2017 bis März 2020 geleisteten Kostenpauschalen in Höhe von insgesamt 92.820,00 € in vollem Umfang zurückverlangen.

Die zwischen den Parteien in Ziff. 4.2 der Standortvereinbarung geregelte Kostenbeteiligung in Höhe von 1.000,00 € netto, die u.a. für die Bereitstellung von Arbeitsplatzsystemen inklusive Kasse sowie die Bereitstellung einer leitungstechnischen Anbindung inklusive Prüfanschlüssen erfolgte, weicht von § 86a Abs. 1 HGB ab und ist deshalb gemäß § 86a Abs. 3 HGB unwirksam. Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass es sich insoweit um „erforderliche Unterlagen“ im Sinne der Vorschrift handelt. An dieser, bereits mit Hinweisbeschluss vom 19.08.2022 mitgeteilten Bewertung hält der Senat auch nach nochmaliger Überprüfung unter Würdigung der hiergegen vorgebrachten Einwendungen der Beklagten und den Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 09.12.2022 fest.

aa.

Der Senat nimmt zunächst Bezug auf seine nachstehend wiedergegeben Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 19.08.2022:

„Die Überlassungspflicht des § 86a Abs. 1 betrifft sämtliche Gegenstände, die der Handelsvertreter zur Ausübung seiner Tätigkeit benötigt. Erforderliche Unterlagen sind daher diejenigen Gegenstände, deren der Handelsvertreter bedarf, um den Kunden zum Abschluss des Vertrages mit dem Unternehmer zu motivieren.

Der Begriff der „Unterlagen“ im Sinne von Abs. 1 ist weit auszulegen (BGH, Urteil vom 17.11.2016 – VII ZR 6/16, beck-online; OLG Hamm, Urteil vom 09.11.2020 – 18 U 93/17, beck-online). Hiervon erfasst werden auch sonstige Sachen, die der Handelsvertreter speziell zur Anpreisung bei der Kundschaft benötigt, z.B. sonstiges Werbematerial, Musterstücke, Musterkollektion, BGH, Urteil vom 17.11.2016 – VII ZR 6/16, beck-online; OLG München, Urteil vom 03.03.1999 – 7 U 6158/98, juris). Die Aufzählung ist schon ausweislich des Wortlauts der Norm nur beispielhaft. Auch EDV-Softwareprogramme können im konkreten Einzelfall zu den von der Norm erfassten Unterlagen gehören, wenn die Aufgaben des Handelsvertreters die Verwendung nötig machen und die Überlassung branchenüblich ist (OLG Bremen, Beschluss vom 27.06.2011 - 2 U 21/11, beck-online). Ist ein EDV-System für die Übermittlung der Preisdaten an den Handelsvertreter erforderlich, muss dieses System dem Handelsvertreter kostenfrei zur Verfügung gestellt werden (BGH, Urteil vom 17.11.2016 – VII ZR 6/16, beck-online; Hübsch, in: ZVertriebsR 2018, 88). Gleiches gilt für aus Software und Hardware bestehende Systeme (OLG Hamm, Urteil vom 17.06.2016 – 12 u 165/15, beck-online; Lehmann, in: BeckOK, 36. Ed. 15.04.2022, HGB § 86a, Rn. 2 m.w.N.) sowie für spezielle Software für den Zugang zu den für die Vermittlung erforderlichen aktuellen Unternehmensdaten (BGH, Urteil vom 04.05.2011 – VIII ZR 11/10; OLG Köln, Urteil vom 30.09.2005 – 19 U 67/05, juris; OLG Bremen, Beschluss vom 27.06.2011 – 2 U 21/11, juris; Hopt, in: Hopt, 41. Aufl. 2022, HGB, § 86a, Rn. 5).

Der Begriff der „Erforderlichkeit“ ist restriktiv auszulegen. Erforderlich ist, was objektiv zur Tätigkeit benötigt wird (Senat, Urteil vom 11.09.2009 – 19 U 64/09, juris). Die Unterlage muss für die spezifische Anpreisung der Ware unerlässlich oder unverzichtbar sein. Dies ergibt sich bereits aus einer Betrachtung der in § 86 a Abs. 1 HGB genannten Beispiele – hierbei handelt es sich um Unterlagen, die einen engen Bezug zum vertriebenen Produkt besitzen und ohne die keine erfolgreiche Vermittlung möglich ist. Auch die Stellung des Handelsvertreters als selbstständiger Unternehmer legt eine enge Auslegung nahe. Die eigentliche Vertriebstätigkeit, also die von ihm zu entfaltenden Bemühungen zur Herbeiführung der Vertragsschlüsse, auf die der Handelsvertretervertrag gerichtet ist, obliegt ihm als selbstständigem Unternehmer. Ihn trifft insoweit das handelsvertretertypische Risiko, dass sich die von ihm dafür getätigten Aufwendungen und sein Einsatz nur bei erfolgreicher Vermittlung von Verträgen rentieren, weil er sonst keine Einnahmen erzielt. Nach § 87 d HGB trägt der Handelsvertreter deshalb – soweit nicht ein Aufwendungsersatz durch den Prinzipal handelsüblich ist – die in seinem regelmäßigen Geschäftsbetrieb entstehenden Aufwendungen selbst. Hierzu gehören die eigene Büroausstattung und alle sonstigen Kosten des eigenen Betriebs und der Repräsentation gegenüber den Kunden. Zu den gem. § 86 a Abs. 1 HGB (kostenlos) vom Unternehmer zur Verfügung zu stellenden Unterlagen gehören deshalb nur die Hilfsmittel, die der Handelsvertreter spezifisch aus der Sphäre des Unternehmers benötigt, um seine Tätigkeit überhaupt ausüben zu können. (vgl. hierzu BGH, Urteil vom 04.05.2011 – VIII ZR 11/10; BGH, Urteil vom 17.11.2016 – VII ZR 6/16, juris; OLG Schleswig, Urteil vom 03.12.2015 – 16 U 39/15; OLG Hamm, Urteil vom 17.06.2016 – 12 U 165/15).

(1)

Die in Ziff. 4.2 der Standortvereinbarung erwähnten „Arbeitsplatzsysteme inklusive Kasse“ verbunden mit entsprechenden Hardware- und Softwarekomponenten stellen hiernach „Unterlagen“ im Sinne des § 86a Abs. 1 HGB dar. Es mag sein, dass es sich in einem gewissen Umfang um frei am Markt verfügbare „Standard“ Hard- und Software handelt, die Beklagte hat diese jedoch gemäß ihrem eigenen Vortrag ihren Bedürfnissen entsprechend konfiguriert und an die Klägerin übergeben, ohne dass dieser eine Vornahme von Änderungen an dem System gestattet gewesen wäre. Dass die Klägerin im Rahmen ihres Geschäftsbetriebs und auch bei Ausübung ihrer Vermittlungstätigkeit – etwa im Rahmen von Vertragsabschlüssen – nur die von der Beklagten zur Verfügung gestellten Systeme nutzen durfte, ergibt sich bereits aus den vorgelegten Vertragsunterlagen(vgl. insbesondere Ziffer. 10.2 des H.-Vertrags, Bl. 13 GA), ist im Übrigen aber auch zwischen den Parteien unstreitig. Jedenfalls fehlt es an nachvollziehbarem Vorbringen der Beklagten dazu, wie die Klägerin Verträge mit Kunden hätte abschließen sollen, wenn nicht unter Verwendung des ihr zu diesem Zweck zur Verfügung gestellten EDV-Systems.

(2)

Bei den „Arbeitsplatzsystemen inklusive Kasse“ handelt es sich darüber hinaus auch um „erforderliche“ Unterlagen im Sinne des § 86a Abs. 1 HGB. Dass die Klägerin auf die Verwendung des Computersystems für ihre Tätigkeit als Handelsvertreterin für die Beklagte unverzichtbar angewiesen war, ergibt sich bereits bei lebensnaher Betrachtung unter Berücksichtigung allgemeiner Erfahrung. Vertragsschlüsse im Hinblick auf Telekommunikationsdienstleistungen erfolgen, wie die Beklagte selbst konstatiert, heutzutage nicht mehr in Papierform, sondern elektronisch unter Verwendung entsprechender elektronischer Formulare. Sie werden in nennenswertem Umfang noch nicht einmal mehr dem Kunden in Papierform zur Verfügung gestellt, erst recht jedoch nicht seitens des Handelsvertreters in Papierform an den jeweiligen Prinzipal übermittelt. Dass dies in Bezug auf die Tätigkeit der Klägerin anders erfolgt wäre und diese Verträge unter Verwendung von – durch sie selbst erstellten – Vordrucken oder gar in individuell von ihr formulierter Form geschlossen hätte, wird auch von der Beklagten nicht behauptet. Hiernach ergibt sich jedoch von selbst, dass die Klägerin gerade die von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software nicht nur für die Kenntniserlangung von aktuellen Preisen der jeweiligen angebotenen Produkte – dies ist zwischen den Parteien unstreitig –, sondern auch für praktisch sämtliche anderen Vorgänge im Zusammenhang mit der Vermittlung ihrer Geschäfte benötigte. Dass es der Klägerin darüber hinaus auch untersagt war, andere als die von der Beklagten zur Verfügung gestellte Software für den Abschluss von Verträgen zu nutzen und diese bereits aus diesem Grund für die Tätigkeit der Klägerin unverzichtbar war, ist im Übrigen auch zwischen den Parteien unstreitig. Die Erforderlichkeit ergibt sich hiernach bereits aus der Tatsache, dass ohne Verwendung der der Klägerin zur Verfügung gestellte Hard- und Software eine Vermittlung unter dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag unmöglich wäre und kein einziges Geschäft geschlossen werden könnte (vgl. hierzu auch Emde, ZIP 2022, 106, 114).“

Die Stellungnahmen der Beklagten rechtfertigen keine andere Beurteilung.

Soweit sie neuen Sachvortrag beinhalten, ist dieser – soweit überhaupt entscheidungserheblich - nicht zu berücksichtigen. Die Möglichkeit zur Stellungnahme auf einen Hinweis nach § 522 Abs. 2 ZPO eröffnet nicht das Feld für neue Tatsachenfeststellungen, sondern die Stellungnahme unterliegt den Beschränkungen der §§ 529, 531 ZPO (vgl. etwa BGH, Beschluss vom 14.07.2016 - V ZR 258/15, juris, Rn. 13; Senat, Beschluss vom 24.11.2014 – 19 U 17/14, juris, Rn. 61) und zudem der §§ 529, 530 ZPO (vgl. Senat, Beschluss vom 11.11.2013 - 19 U 98/13; juris, Rn. 5; Beschluss vom 24.11.2014 – 19 U 17/14, juris, Rn. 61). Soweit der Beklagten ein Schriftsatzrecht durch den Senat eingeräumt worden ist, erfolgte dies im Rahmen der Gewährung rechtlichen Gehörs gemäß § 522 Abs. 2 ZPO und diente - auch für die Beklagte ersichtlich - nicht der Ermöglichung der Einführung neuer Angriffsmittel. Der Senat hat seine Rechtsauffassung auch nicht auf einen Gesichtspunkt gestützt, den die Beklagte erkennbar übersehen oder für unerheblich gehalten hat, weshalb ihr Gelegenheit zur Äußerung hätte gegeben werden müssen (§ 139 Abs. 2 S. 1 ZPO) und die hierdurch veranlassten neuen Angriffs- und Verteidigungsmittel nicht zurückgewiesen werden dürften (hierzu etwa BGH, Beschluss vom 14.07.2016 – V ZR 258/15, juris, Rn. 11 ff.; BGH, Beschluss vom 24.09.2019 – VI ZR 517/18, juris, Rn. 9).

Im Übrigen geben sie ebenso wie die Erörterungen in der mündlichen Verhandlung vom 09.10.2022 Anlass zu folgenden Ergänzungen:

Bei der Beurteilung, ob es sich um „erforderliche Unterlagen“ i. S. v. § 86a Abs. 1 HGB handelt, die dem Handelsvertreter zur Ausübung seiner Tätigkeit zur Verfügung zu stellen sind, und eine davon abweichende Vereinbarung nach § 86a Abs. 3 HGB unwirksam ist, oder der Handelsvertreter selbst die in seinem regelmäßigen Geschäftsbetrieb anfallenden Aufwendungen trägt (§ 87d HGB) - soweit nicht ein Aufwendungsersatzanspruch durch den Prinzipal handelsüblich ist -, handelt es sich um Einzelfallentscheidungen. Dabei ist – wie bereits im Hinweisbeschluss des Senates vom 19.08.2022 ausgeführt – der Begriff der „Unterlage“ i.S.v. § 86a HGB weit auszulegen (vgl. BGH, Urteil vom 04.05.2011 – VIII ZR 11/10, juris, Rn. 20; Senat, Urteil vom 11.09.2009 – 19 U 64/09, juris, Rn. 6) und eine Unterlage „erforderlich“, wenn sie für die Tätigkeit des Handelsvertreters „unverzichtbar“ ist (BGH, Urteil vom 04.05.2011 – VIII ZR 11/10, juris Rn. 21 ff. m.w.N.; insoweit entgegen Senat, Urteil vom 11.09.2009 – 19 U 64/09, juris, Rn. 6; Senat, Urteil 12.04.2013 – 19 U 101/12, juris, Rn. 31) Dabei kann auch eine Vertriebssoftware § 86a Abs. 1 HGB unterfallen und für ein „Softwarepaket“ eine erforderliche Unterlage auch dann zu bejahen sein, wenn einzelne Komponenten für die Tätigkeit des Handelsvertreters unverzichtbar sind (BGH, Urteil vom 04.05.2011 - VIII ZR 11/10, juris, Rn. 30; BGH, Urteil vom 04.05.2011 – VIII ZR 11/10, juris Rn. 21 ff, 30; BGH 17.11.2016 – VII ZR 6/16; Rn 19, 25; Senat, Urteil vom 12.04.2013 – 19 U 101/12, juris, Rn. 51).

Soweit die Beklagte eine unzutreffende Würdigung des § 87d HGB beanstandet und die daraus resultierende rechtsfehlerhafte Annahme und Begründung der Voraussetzungen des § 86a HGB, bleibt der Senat auch nach erneuter Beratung auf dieser Grundlage dabei, dass die Voraussetzungen des § 86a Abs. 1 HGB vorliegend erfüllt sind, mithin die Regelung in Ziff. 5.2 der Standortvereinbarung gemäß § 86a Abs. 3 HGB unwirksam ist und demzufolge die Aufwendungen nicht gem. § 87d HGB von der Klägerin zu tragen sind.

Die Beklagte stützt sich u.a. darauf, es handele sich bei den zur Verfügung gestellten Arbeitsplatzsystemen um frei am Markt erhältliche, nicht speziell konfigurierte, marktübliche Software, die bereits herstellerseitig die Möglichkeit aufgewiesen habe, auf das Kassensystem über Internet zuzugreifen und Preis- und Produktdaten aus elektronisch bereit gestellten Datensätzen zu importieren, zu verarbeiten und zu speichern. Sie wiesen keine speziellen Funktionalitäten auf. Erstinstanzlich hat die Beklagte vorgetragen, es handele sich „im Grundsatz“ um ein am Markt frei verfügbares Standardkassensystem, was in dem Sinne zu verstehen war, dass eine Anpassung stattgefunden hat, was jedoch gemäß dem jetzigen Vortrag der Beklagten nicht der Fall gewesen sein soll. Ungeachtet der Frage der Zulassungsfähigkeit des Vortrags ist auch dann eine „erforderliche Unterlage“ im Sinne des § 86a HGB anzunehmen, wenn ausschließlich Standardprogramme bereitgestellt worden sind. Denn die in Ziff. 4.2 der Standortvereinbarung genannten „Arbeitsplatzsysteme incl. Kassensystem“ waren auch in diesem Fall für die Tätigkeit des Klägers unverzichtbar, zumal ihm eine Verwendung anderer Hardware- oder Softwarekomponenten nicht gestattet war.

Soweit sich die Beklagte auf eine Senatsentscheidung beruft (Urteil vom 30.11.2007 – 19 U 84/07, juris), vermag diese eine abweichende Entscheidung nicht zu rechtfertigen. In dem von der Beklagten angeführten Senatsurteil wurde ein dem Handelsvertreter zur Verfügung gestellter Laptop nicht allein deshalb als „Unterlage“ angesehen, weil die EDV-Systeme der dortigen Beklagten derart geschützt waren, dass sie nicht auf fremde Hardware aufgespielt werden konnten. Der Senat hat in der Entscheidung ausgeführt, dass der Kläger angesichts der praktischen Erfordernisse im allgemeinen Geschäftsverkehr in jedem Fall eine elektronische Büroausstattung haben musste, mit der er seine Aufgaben erfüllen konnte. Selbst wenn er tatsächlich diese Ausstattung nur über die Beklagte beziehen konnte, bliebe sie ein von ihm zu beschaffendes Hilfsmittel, das für seinen Gewerbebetrieb erforderlich war. Denn der Laptop habe nicht nur für die Auftragsannahme, sondern für sämtliche geschäftlichen Belange seiner Handelsvertretertätigkeit verwendet werden können (vgl. Senat, Urteil vom 30.11.2007 – 19 U 84/07, juris, Rn. 12). Hiervon unterscheidet sich der vorliegende Fall schon dadurch, dass die in Rede stehende Hard- und Software eben nicht für sämtliche geschäftliche Belange der Klägerin zu nutzen war. Selbst wenn das Kassensystem bzw. das zur Verfügung gestellte Arbeitssystem im Übrigen Funktionen erfüllte, die dem regelmäßigen Geschäftsbetrieb der Klägerin zuzurechnen wären, hinderte dies nicht die Einstufung der unter Benutzung des Kassensystems übermittelten Preisdaten als erforderliche Unterlagen im Sinne von § 86a Abs. 1 HGB (vgl. BGH 17.11.2016 – VII ZR 6/16; Rn 25, für Vertriebssoftware und dort konkret ein Kassensystem im Fall eines Tankstellenagenturvertrags; BGH, Urteil vom 04.05.2011 - VIII ZR 11/10, juris, Rn. 30, zu einem Softwarepaket, bei dem einzelne Komponenten für die Tätigkeit des Handelsvertreters unverzichtbar waren, während andere Komponenten der vom Handelsvertreter grundsätzlich selbst zu finanzierenden allgemeinen Büroorganisation zugerechnet werden konnten; Senat, Urteil vom 12.04.2013 – 19 U 101/12, juris, Rn. 51; vgl. auch Senat, Urteil vom 11.09.2009 – 19 U 64/09, juris, Kostentragungspflicht des Handelsvertreters für Vorhaltung allgemeiner Hard- und Software, ein speziell eingerichtetes Informationssystem war kostenfrei zur Verfügung gestellt worden).

Im Übrigen ist den vorstehend zitierten Entscheidungen – ebenso wenig wie dem Hinweisbeschluss des Senates – kein, erst recht nicht allgemeingültiger Grundsatz zu entnehmen, dass in jedem Fall eine Standard-Hard- oder Software keine erforderliche Unterlage i. S. d. § 86a HGB ist bzw. sein kann. Der Umstand, dass es sich um speziell für die Vertriebstätigkeit konfigurierte Hard- oder Software handelte ist bzw. wäre allein ein Argument für die Annahme, dass es sich um eine „erforderliche Unterlage“ handelt.

Zudem erfasst die Regelung neben der Kostentragungspflicht für das „Arbeitsplatzsystem für incl. Kassensystem“ u. a. auch die „Bereitstellung einer leitungstechnischen Anbindung incl. Prüfanschlüsse“, die Instandhaltung und ggf. den Austausch der zur Verfügung gestellten IT-Systeme, sonstige Herrichtungs- und Instandhaltungs- kosten, Unternehmenskleidung und spezielles werbliches Inventar und weitere Komponenten. Insoweit verbleibt es indessen bei der aufgezeigten Unwirksamkeit nach § 86a Abs. 3 HGB. Dabei kann im Einzelnen offen bleiben, welche der weiter aufgenommenen Komponenten als „erforderliche Unterlage“ i. S. d. § 86a As. 1 HGB anzusehen sind. Denn für diese hat die Klägerin nach der Regelung ohne nähere Differenzierung oder Ausweisung eines entsprechenden Kostenanteils für die einzelnen Komponenten eine monatliche Kostenbeteiligung von (pauschal) 1.000,00 € (zzgl. MWSt.) zu tragen. Aus den nachstehenden aufgezeigten Gründen (II. 1. B.) kann die Vergütungsvereinbarung insoweit auch nicht teilweise aufrechterhalten werden.

Die Argumentation der Beklagten, Vorgaben, auf den Systemen des Telekom-Shops keine anderweitige Software zu installieren und diese für keine anderen Zwecke als diejenigen des „Geschäftsbetriebs“ zu nutzen beruhten auf der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) rechtfertigt für die Frage, ob es sich um eine „erforderliche Unterlage“ i. S. v. § 86a Abs. 1 HGB handelt, keine andere Entscheidung.

Soweit die Beklagte schließlich für sich reklamiert, der Klägerin obliege die Darlegungs- und Beweislast für das Vorliegen einer „erforderlichen Unterlage“ i. S. v. § 86a Abs. 1 HGB und er sei dieser nicht nachgekommen, vermag sie damit nicht durchzudringen. Die Klägerin ist ihrer Darlegungs- und Beweislast nachgekommen und die Entscheidung beruht auf zwischen den Parteien nicht streitigen Umständen, insbesondere der unstreitigen Regelung in Ziff. 4.2 der Standortvereinbarung. Soweit zwischen den Parteien Streit besteht, ob es sich um eine frei am Markt erhältliche, nicht besonders konfigurierte Software handelte, ist die Klägerin – ungeachtet der Frage, ob der diesbezügliche Vortrag der Beklagten in der Berufungsinstanz zuzulassen ist – ihrer Darlegungslast nachgekommen und es bedurfte im Übrigen nach dem Vorstehenden keiner Beweisaufnahme hierzu.

bb.

Hiernach hatte die Beklagte der Klägerin die verpflichtend zu nutzenden Hardware- und Softwarekomponenten kostenlos zur Verfügung zu stellen. Die gegenteilige Vergütungsvereinbarung ist gem. § 86 a Abs. 3 HGB unwirksam.

Soweit die Beklagte in ihren Stellungnahmen daran festhält, dass die Vergütungsregelung entgegen der Auffassung im Hinweisbeschluss des Senat teilweise aufrechterhalten werden müsse, bleibt der Senat auch nach erneuter Beratung bei der im Hinweisbeschluss mitgeteilten und nachstehend nochmals wiedergegeben Auffassung:

„Entgegen der mit der Berufung geäußerten Auffassung kann die Vergütungsvereinbarung auch nicht teilweise aufrechterhalten werden. Zunächst ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass sich der vorliegende Sachverhalt grundsätzlich von denjenigen unterscheidet, in welchen es um die Frage geht, ob und in welchem Umfang das Kassensystem eines Tankstellenbetriebs eine erforderliche Unterlage im Sinne des § 86a Abs. 1 HGB darstellt. Denn vorliegend stellte das Kassensystem – worauf auch die Beklagte insoweit zu Recht hingewiesen hat – nur einen kleinen Teil der der Klägerin für ihre Tätigkeit überlassenen „Arbeitsplatzsysteme“ dar. Ein wesentlicher Unterschied zu den „Tankstellenfällen“ liegt somit bereits darin, dass die Klägerin als Handelsvertreterin nicht nur bestimmte Funktionen der „Kasse“, sondern auch weitere, wesentliche Funktionen der Software für ihre Abschlusstätigkeit benötigte. Darüber hinaus war – wovon auch die Beklagte zutreffend ausgeht – die Kassenfunktion der Software zumindest insoweit zur Ausübung der Tätigkeit der Klägerin als Handelsvertreterin im Sinne von § 86 a Abs. 1 HGB erforderlich, als darüber eine Übermittlung der jeweils aktuellen Preise der angebotenen Produkte erfolgte; denn hierin ist ein hinreichendes Äquivalent zu der in § 86 a Abs. 1 HGB beispielhaft aufgeführten – für den Handelsvertreter kostenfreien – Zurverfügungstellung von herkömmlich auf Papier erstellten Preislisten zu sehen. Dass das Kassensystem im Übrigen Funktionen erfüllt, die dem regelmäßigen Geschäftsbetrieb des Handelsvertreters zuzurechnen sind, hindert die Einstufung der unter Benutzung des Kassensystems übermittelten Preisdaten als erforderliche Unterlagen im Sinne von § 86a Abs. 1 HGB nicht (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2016 – VII ZR 6/16, juris). Soweit die Rechtsprechung in der Folge in den sog. Tankstellenfällen eine Beteiligung des Handelsvertreters an den Kosten eines Kassensystems angenommen hat, beruht dies nicht zuletzt auf der Erwägung, dass ihm dieses – neben der eigentlichen Vermittlungstätigkeit - wesentliche Vorteile bei der Abwicklung seines Eigengeschäfts bietet (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2016 – VII ZR 6/16, juris; OLG Schleswig, Urteil vom 03.12.2015 – 16 U 39/15, juris; OLG Hamm, Urteil vom 09.11.2020 – 18 U 93/17, juris). Demensprechend bezieht sich die Unwirksamkeit gemäß § 86a Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 HGB in diesen Fällen zunächst nur auf denjenigen Teil der Gesamtvergütung (Kassenpacht), mit dem die entsprechende Teil-funktion des Kassensystems betreffend die Übermittlung der Preise der Agenturwaren abgegolten wird, nicht hingegen auf denjenigen Teil der Gesamtvergütung, bei dem es sich um die Gegenleistung für andere Funktionen des Kassensystems (z.B. Erstellung von Tagesabrechnungen, Umsatzsteuererklärungen, betriebswirtschaftliche Auswertungen etc.) handelt (BGH, Urteil vom 17.11.2016 – VII ZR 6/16, juris, m.w.N.).

Mit diesen Fällen ist der vorliegende indes nicht vergleichbar. Vielmehr diente die zur Verfügung gestellte Hard- und Software keinen Interessen der Klägerin, die nicht mit ihrer Tätigkeit als Handelsvertreterin für die Beklagte im Zusammenhang standen und mit einem zusätzlichen Vorteil für sie verbunden gewesen wären. Während sich ein Tankstellenpächter, wäre ihm das Kassensystem nicht seitens des Mineralölunternehmens zur Verfügung gestellt worden, um ein solches für den Betrieb seines „Tankstellenshops“ eigenständig hätte bemühen müssen, war der Klägerin die Beschaffung einer eigenen Software – oder das Aufspielen einer nicht von der Beklagten herrührenden Software auf die von dieser zur Verfügung gestellte Hardware – sogar untersagt. Auch konnte sie die zur Verfügung gestellten Arbeitsplätze nach der vertraglichen Vereinbarung gerade nicht für solche Zwecke nutzen, die nicht unmittelbar mit ihrer Tätigkeit als Handelsvertreterin für die Beklagte im Zusammenhang standen.

Es ist zwar so, dass ein Handelsvertreter – unabhängig davon, auf welchem Gebiet er tätig ist – üblicher Weise auf eine EDV-technische Ausstattung angewiesen ist und die seitens der Beklagten zur Verfügung gestellte Software auch solche Komponenten enthielt, die der von der Klägerin grundsätzlich selbst zu finanzierenden allgemeinen Büroorganisation zugerechnet werden können. Dies ändert jedoch nichts daran, dass der Klägerin vorliegend ein einheitliches, auf die Bedürfnisse eines für die Beklagte tätigen Handelsvertreters abgestimmten Hard- und Softwarepaket zur Verfügung gestellt wurde, ohne das sie ihrer Tätigkeit für die Beklagte nicht hätte nachgehen können. Hierbei handelt es sich nach der Verkehrsauffassung um ein einheitliches Produkt, für das die Klägerin nicht – auch nicht teilweise – ein Nutzungsentgelt schuldete (BGH, Urteil vom 04.05.2011 – VIII ZR 11/10, beck-online; OLG Hamm, Urteil vom 17.06.2016 – 12 U 165/15, juris). Die Pflichten des Unternehmers nach § 86 a Abs. 1 und 2 HGB können weder eingeschränkt noch erweitert werden. § 86 a Abs. 3 HGB sieht deshalb die Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen vor, die dementsprechend auch im vorliegenden Fall anzunehmen ist (OLG Hamm a.a.O. m.w.N.).

Selbst wenn man dies jedoch anders sehen wollte und der Auffassung wäre, es läge lediglich eine Teilunwirksamkeit der Vergütungsabrede vor, so würde die sodann vorzunehmende ergänzende Vertragsauslegung (vgl. BGH, Urteil vom 17.11.2016 – VII ZR 6/16, juris) zu keinem abweichenden Ergebnis führen.

aa.

Bei ergänzender Auslegung ist nach ständiger Rechtsprechung unter Berücksichti-gung aller in Betracht kommenden Umstände zu untersuchen, was redliche und verständige Parteien in Kenntnis der Regelungslücke nach dem Vertragszweck und bei sachgemäßer Abwägung ihrer beiderseitigen Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie den nicht geregelten Fall bedacht hätten. Es ist also ein individueller, nicht ein gesetzgeberisch generalisierender Maßstab anzulegen. Das Rechtsgeschäft wird nicht aus einer allgemeinen Ordnung, sondern aus den im konkreten Akt auffindbaren Anhaltspunkten ergänzt. Es kommt darauf an, dass der Richter die Wertungen der Beteiligten zu Ende denkt, nicht darauf, dass er eigene setzt. Insoweit haben der Sinn und Zweck des Vertrages und die Interessenlage der Parteien eine zentrale Bedeutung. Die ergänzende Auslegung ist, auch wenn sie als normative Vertragsrechtsfortbildung gedacht wird, kein Freibrief zur Vertragsgestaltung durch Gerichte. Eine ergänzende Vertragsauslegung muss unterbleiben, wenn verschiedene Gestaltungsmöglichkeiten zur Ausfüllung der Vertragslücke in Betracht kommen, aber keine Anhaltspunkte dafür bestehen, welche Regelung die Parteien getroffen hätten (Busche, in: Münchener Kommentar zum BGB, 9. Aufl. 2021, § 157, Rn. 55).

bb.

Unter Berücksichtigung dessen kann keinesfalls zwangsläufig davon ausgegangen werden, dass die Parteien eine Aufteilung der seitens der Beklagten pauschal angesetzten Kosten unter Berücksichtigung eines Anteils verschiedener Software-funktionen bzw. ihrer Quellcodes an der Gesamtheit des Arbeitsplatzsystems vorgenommen hätten. Hiergegen spricht, dass die Verwendung der konkreten Hard- und Software im überwiegenden Interesse der Beklagte stand. Dass und gegebenenfalls im welchem Umfang die Klägerin durch die Nutzung insbesondere der Soft-ware der Beklagten überhaupt einen vermögenswerten Vorteil hatte, der über eine Erleichterung der für die Beklagte vorgenommene Vermittlungstätigkeit hinausging, ist seitens der Beklagten nicht im Einzelnen dargetan, im Übrigen aber auch sonst nicht ersichtlich. Welche konkreten, für die Klägerin sinnvoll nutzbaren Funktionen die Software überhaupt enthalten haben könnte, hat die Beklagte nicht vorgetragen. Darüber hinaus fehlt es aber auch an Darlegungen zu den Kosten gleichwertiger Software-Lösungen, die – ohne die Bestandteile zu enthalten, die als erforderliche Unterlagen im Sinne des § 86a Abs. 1 HGB gelten müssten – für die Klägerin und ihre Angestellten zur Erfüllung ihrer Aufgaben in sinnvoller Weise verwendbar gewesen wären.

cc.

Jedenfalls aber ist das Landgericht zutreffend davon ausgegangen, dass es an nachvollziehbarem Vorbringen der Beklagten fehlt, welche konkreten Kosten ihr durch die einzelnen unter Ziffer 4.2 aufgeführten Positionen entstehen, die durch den Pauschalbetrag in Höhe von 1.000,00 € abgegolten werden sollen, oder wie sich dieser sonst zusammensetzt. Soweit die Beklagte behauptet hat, die Kosten für Kassensoftware, -hardware und -wartung beliefen sich auf monatlich 207,22 € (vgl. Bl. 118 GA), mag dies als zutreffend unterstellt werden; es ist indes – wie ausgeführt – nicht ersichtlich, dass es sich um die einzige Komponente der Software handelt, die als erforderliche Unterlage im Sinne des § 86a HGB anzusehen ist. Um eine Vertragsauslegung in dem von ihr gewünschten Sinne zu ermöglichen, hätte die Beklagte unter anderem im Einzelnen darlegen müssen, über welche Funktionen – neben der genannten Kassenfunktion – die der Klägerin zur Verfügung gestellte Software im Einzelnen überhaupt verfügt, um insoweit eine Unterscheidung von im Sinne des § 86a HGB erforderlichen Bestandteilen und solchen, die der allgemeinen Büroorganisation des Handelsvertreters zuzuordnen wären, zu ermöglichen. Erst im Anschluss wäre es gegebenenfalls möglich gewesen, diese kostenmäßig zu bewerten und im Rahmen einer ergänzenden Vertragsauslegung zu einer angemessenen, den Parteiinteressen entsprechenden Kostenaufteilung zu gelangen. Entgegen der seitens der Beklagten vertretenen Auffassung war das Landgericht auch nicht gehalten, ohne jegliches Tatsachenvorbringen hierzu Feststellungen bezüglich einzelner Softwarefunktionen zu treffen. Vielmehr wäre, auch wenn man eine ergänzende Vertragsauslegung vorliegend für möglich halten wollte, eine solche – zumal in dem von der Beklagten gewünschten Sinne – nicht in Betracht gekommen, da sie schlicht ihrer Darlegungslast in Bezug auf diejenigen Tatsachen nicht ausreichend nachgekommen ist, aus denen sich auf die von ihr behauptete, der Vertragsauslegung zugrunde zu legende Interessenlage der Parteien schließen ließe.“

dd.

Soweit die Beklagte im Hinblick auf den unzureichenden Vortrag zu den Grundlagen der Vertragsauslegung einen verfahrensfehlerhaft unterbliebenen rechtlichen Hinweis des Landgerichts gemäß § 139 ZPO rügt, kann vorliegend dahinstehen, ob ein solcher hätte erfolgen müssen. Denn jedenfalls durch das landgerichtliche Urteil war der Beklagten hinlänglich bekannt, dass ihr Vortrag als nicht ausreichend erachtet wurde. Ein Verstoß gegen die Hinweispflicht führt jedoch nur dann zur Begründetheit des Rechtsmittels, wenn der Rechtsmittelführer konkret darlegt, welchen Vortrag er auf den – versäumten – Hinweis gehalten hätte (vgl. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2, § 529 Abs. 2 Satz 1, § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. a). Der unterbliebene Vortrag ist vollständig mit der Rechtsmittelbegründung, jedenfalls innerhalb der Frist zur Begründung des Rechtsmittels nachzuholen (vgl. Fritsche, in: Münchener Kommentar zur ZPO, 6. Aufl. 2020, ZPO § 139 Rn. 57; vgl. OLG Frankfurt, Beschluss vom 24.09.2014 – 13 U 84/13 – juris; Greger in: Zöller, ZPO, 33. Aufl., 2020, § 139 Rn. 20). Hieran fehlt es vorliegend indes zur Gänze.

100

101

Zutreffend hat das Landgericht schließlich einen Zinsanspruch gemäß §§ 286, 288 Abs. 1 BGB in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz bejaht.

102

103

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1, 101 Abs. 1 1. HS ZPO, diejenige zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ohne Sicherheitsleistung aus § 708 Nr. 10 ZPO und diejenige zur Abwendungsbefugnis aus §§ 711, 709 S. 2 ZPO.

104

105

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Rechtssache hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordern die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs. Streitentscheidend sind Umstände des Einzelfalls. Rechtsfragen grundsätzlicher Natur, die über den konkreten Einzelfall hinaus von Interesse sein könnten, haben sich nicht gestellt und waren nicht zu entscheiden.

106

107

Der Berufungsstreitwert wird auf insgesamt 92.820,00 € festgesetzt.