Oberlandesgericht Köln, 18 U 2/21

Oberlandesgericht Köln

IM NAMEN DES VOLKES

Urteil

In dem Rechtsstreit

hat der 18. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Köln

auf die mündliche Verhandlung vom 13.02.2023

durch

den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht E.,

den Richter am Oberlandesgericht T. und

den Richter am Oberlandesgericht Y.

für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Bonn vom 24. November 2020 – 7 O 318/19 – in der Hauptsache teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt neu gefasst:

„1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin einen Betrag in Höhe von 18.000 € nebst Zinsen in Höhe von 4 Prozent p.a. seit dem 4. Mai 2019 Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus und im Zusammenhang mit den Beteiligungen an der H., Nr. U., und einer eventuellen Umwandlung dieser Anlage in „Shares“ an der Beklagten zu zahlen.

2. Die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin von außergerichtlichen Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 1.514,63 € freizustellen.

3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.“

Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen.

II. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 12 % und die Beklagte 88 %.

III. Dieses Urteil und das Urteil des Landgerichts Bonn sind vorläufig vollstreckbar.

IV. Die Revision wird nicht zugelassen.

V. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis zu 20.567,78 € festgesetzt.

Gründe:

1. Die Klägerin nimmt die Beklagte, eine englische Limited mit Sitz in W., im Zusammenhang mit einer Genussrechtsbeteiligung auf Rückzahlung der getätigten Einlage sowie auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Anspruch.

Die Klägerin zeichnete im Jahr 2007 eine Genussrechtsbeteiligung an der K. (im Folgenden: K.) mit Sitz in P. zum Nennwert von 18.000 €. Bei der Zeichnung wurden die Genussrechtsbedingungen „K. B.“ zugrunde gelegt. Unter dem 21. Mai 2007 erklärte die Klägerin ihre Zustimmung zur Neufassung der Genussrechtsbedingungen und den Emittentenwechsel von der K. auf deren Rechtsnachfolgerin, die I. mit Sitz in P. (vgl. GA 12 ff.). Die Genussrechtsbedingungen „H.“ (Anlage K 16 – GA 288 ff.; im Folgenden: GRB) sahen in § 13 Nr. 1 für die Genussrechtsbedingungen sowie alle sich hieraus ergebenden Rechte und Pflichten die ausschließliche Geltung des Rechts der Republik Österreich vor. Rechtsnachfolgerin der I. wurde im Jahr 2013 die ebenfalls in der Republik Österreich ansässige O., die mit Wirkung zum 31. Dezember 2018 grenzüberschreitend auf die im Vereinigten Königreich ansässige Beklagte verschmolzen wurde.

Wegen der getroffenen Feststellungen und der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Sach- und Streitstandes wird gemäß § 540 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf das angegriffene Urteil des Landgerichts (GA 372 ff.) Bezug genommen.

Die Klägerin, die die Genussrechtsbeteiligung im November 2011 mit Wirkung zum 31. Dezember 2012 (GA 223) ordentlich und sodann mit anwaltlichem Schreiben vom 19. April 2019 außerordentlich gekündigt hat, begehrt von der Beklagten, deren Rechtsvorgängerin unter Hinweis auf die Mindestvertragsdauer von 14 Jahren die ordentliche Kündigung zum 31. Dezember 2021 bestätigt hatte (GA 224), im Wesentlichen die Rückzahlung der getätigten Einlage nebst Zinsen sowie die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten.

Die Klägerin hat in erster Instanz beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an sie einen Betrag in Höhe von 20.567,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 19. April 2019 Zug um Zug gegen Abtretung aller Rechte aus und im Zusammenhang mit den Beteiligungen an der H. (U.) und einer eventuellen Umwandlung dieser Anlage in „Shares“ an die Beklagte zu zahlen;

2. die Beklagte zu verurteilen, sie von den Kosten für die anwaltliche Vertretung in Höhe von 2.033 € freizustellen.

Die Beklagte hat in erster Linie den Standpunkt vertreten, dass die Klage bereits unzulässig sei. Diese sei auch unbegründet, weil sich ein etwaiger Rückzahlungsanspruch nach dem Buchwert belaufe, der bei 0 € liege. Im Übrigen bestehe kein Grund zur außerordentlichen Kündigung, weil die gewährten B-Anteile gleichwertig zu den Genussrechten seien.

2. Das Landgericht hat mit Urteil vom 24. November 2020 (GA 372 ff.) die Beklagte zur Zahlung eines Betrages von 20.567,78 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 4. Mai 2019 mit der beantragten Zug-um-Zug-Einschränkung sowie zur Freistellung der Klägerin von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.613,16 € verurteilt und die weiter gehende Klage abgewiesen. Seine Entscheidung hat es – soweit für die Berufung von Bedeutung – im Wesentlichen wie folgt begründet:

a) Die Klage sei zulässig.

aa) Die internationale und örtliche Zuständigkeit folge aus Art. 17 Abs. 1 lit. c), Art. 18 der sachlich und räumlich anwendbaren EuGVVO. Die Klägerin sei Verbraucherin, weil es sich bei dem von ihr als Privatperson in Deutschland unterzeichneten Vertrag über die Genussrechtsbeteiligung um eine private Geldanlage handle. Ferner habe die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihre gewerbliche Tätigkeit zumindest auch auf die Bundesrepublik Deutschland ausgerichtet; dies ergebe sich aus dem Verkaufsprospekt sowie aus dem Umstand, dass die Zustimmungserklärung zur GRB-Neufassung und der Zeichnungsschein von der deutschen Anlagenverwaltung erstellt worden seien.

Die in § 13 Nr. 2 GRB enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung stehe nicht entgegen, weil sie für den Genussrechtsinhaber nur einen zusätzlichen Gerichtsstand anbiete.

bb) Auch verfange die Rüge nicht ordnungsgemäßer Klageerhebung nicht.

Die Klage sei wirksam zugestellt worden. Die Ersatzzustellung durch die Post sei nach dem Recht des Staates, dessen Übermittlungsstelle die Zustellung veranlasse, zulässig. Ein Beleg über die Ersatzzustellung liege vor. Außerdem belege der fristgerechte Eingang der Klageerwiderung, dass die Beklagte von der Klageschrift tatsächlich Kenntnis erhalten habe.

In diesem Zusammenhang sei ferner unerheblich, dass die Klageschrift nur in deutscher Sprache abgefasst gewesen sei. Art. 8 Abs. 1 EuZVO stehe einer Zustellung ohne Übersetzung nicht entgegen, sondern verlange lediglich eine Belehrung des Empfängers über sein Annahmeverweigerungsrecht.

b) Die Klage sei überwiegend begründet.

aa) Dies bemesse sich nach deutschem Recht, weil die in § 13 Nr. 1 GRB enthaltene Rechtswahlklausel weder klar noch verständlich und somit unwirksam sei.

bb) (1) Der Klägerin stehe aufgrund wirksamer außerordentlicher Kündigung ein Zahlungsanspruch in Höhe von 20.567,78 € zu.

Als Kündigungsgrund sei (im deutschen wie im österreichischen Recht) die grenzüberschreitende Sitzverlegung einer Gesellschaft anerkannt. Vorliegend handle es sich um eine Sitzverlegung in ein Land, dass nicht mehr Teil der Europäischen Union sein werde und dessen Recht das Institut der Genussrechte nicht vorsehe, weshalb diese mit der Umwandlung erloschen seien. Auch fehle es an der wirtschaftlichen Gleichwertigkeit der ausgegebenen B-Anteile.

Die tenorierte Höhe des Rückzahlungsanspruchs entspreche dem rechnerischen Wert der Genussrechte zum 31. Dezember 2018, der in der von der Beklagten erstellten Anlegerinformation aus Februar 2019 angegeben sei. Zu etwaigen Verlusten habe die darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nichts vorgetragen.

(2) Die auf die Hauptforderung bezogene Zinsforderung ergebe sich aus § 286 Abs. 1, Abs. 2, § 288 BGB und bemesse sich nach der gesetzten Zahlungsfrist zum 3. Mai 2019.

cc) Darüber hinaus könne die Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (1,8 fache Geschäftsgebühr, Auslagenpauschale und Umsatzsteuer) verlangen, die sich am Gegenstandswert von 20.567,78 € bemäßen.

3. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, mit der diese ihr Klageabweisungsbegehren weiter verfolgt (Bl. 53 ff. eA).

a) Sie rügt, dass die Klage durch Prozessurteil als unzulässig habe abgewiesen werden müssen.

Abgesehen davon, dass keine wirksame Klagezustellung im Sinne des § 1068 ZPO vorliege und das verfahrenseinleitende Schriftstück wegen fehlender Übersetzung grob fehlerhaft gewesen sei, sei die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte nicht eröffnet. Die in Artt. 17 f. EuGVVO aufgestellten Voraussetzungen des Verbrauchergerichtsstands seien nicht erfüllt. Insoweit habe das Landgericht die (tatsächlich nicht gegebene) Verbrauchereigenschaft der Klägerin einfach unterstellt und in diesem Zusammenhang auch nicht die in § 13 GRB enthaltene Gerichtsstandsvereinbarung beachtet, die eine ausschließliche Zuständigkeit britischer Gerichte vorsehe.

Auch fehle das – vom Landgericht nicht geprüfte – Rechtsschutzbedürfnis.

b) Des Weiteren stehe der Klägerin ein Rückzahlungsanspruch nicht zu.

Zum einen liege ein Verstoß gegen die Genussrechtsbedingungen nicht vor, weil die der Klägerin im Zuge der Verschmelzung zugewiesenen B-Anteile den (erloschenen) Genussrechten gleichwertig seien. Vor diesem Hintergrund gebe es kein Kündigungsrecht. Im Übrigen sei eine Kündigung mehr als zwei Monate nach Kenntniserlangung von den als Kündigungsgrund angeführten Umständen nicht mehr fristgemäß im Sinne des § 314 Abs. 3 BGB.

Zum anderen sei den Genussrechten zum Zeitpunkt der Verschmelzung ein Wert von 0 € zugekommen. Der mit der Klage vorgelegte Jahresabschluss zum 31. Dezember 2017 habe für die Genussrechte einen Buchwert von 0 € ausgewiesen; daran habe sich bis zum Verschmelzungstag (am 31. Dezember 2018) nichts geändert, weil die O. in 2018 keine Gewinne erwirtschaftet habe. Auch könne entgegen der Annahme des Landgerichts sowohl der Bilanz als auch der Gewinn- und Verlustrechnung entnommen werden, dass der Buchwert aller Genussrechte 0 € betrage. Für den Nachweis der Richtigkeit der Berechnung der Verlustteilnahme genüge der Jahresabschluss. Insoweit gehe das Landgericht fehlerhaft davon aus, dass sie – die Beklagte – die Darlegungs- und Beweislast für die Richtigkeit des veröffentlichten Abschlusses für das Geschäftsjahr 2017 einer Rechtsvorgängerin trage und sie keine Verluste nachgewiesen habe. Sie legt hierzu mit der Berufungsbegründung unter Protest gegen die Darlegungs- und Beweislast den Jahresabschluss ihrer Rechtsvorgängerin zum 31. Dezember 2017 einschließlich Gewinn- und Verlustrechnung 2017 (Anlage B 3 – Bl. 169 ff. eA) vor. Daraus ergebe sich, dass das eingezahlte Genussrechtskapital durch zugewiesene Verluste vollständig aufgezehrt gewesen sei.

c) Ferner stehe der Klägerin ein auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten gerichteter Anspruch nicht zu. Es sei nicht ersichtlich, dass die Beklagte sich im Zeitpunkt der anwaltlichen Kündigungserklärung vom 19. April 2019 im Verzug befunden habe.

Die Beklagte beantragt,

das am 24. November 2021 verkündete Urteil des Landgerichts Bonn – Az. 7 O 318/19 – abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil (Bl. 355 ff. eA).

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die von den Parteien wechselseitig zur Verfahrensakte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf den weiteren Akteninhalt Bezug genommen.

II.

1. Die Berufung ist begründet, soweit sie sich gegen einen Teil der zugesprochenen Hauptforderung (dazu unter b bb), der auf die Hauptforderung zuerkannten Zinsen in einer 4 Prozent p.a. übersteigenden Höhe (dazu b cc) und der außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten (dazu unter b dd) wendet. Im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg.

a) Das Landgericht ist mit Recht von der Zulässigkeit der Klage ausgegangen.

aa) aaa) Die - in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen zu prüfende (vgl. BGH, Urteile vom 7. November 2001 - VIII ZR 263/00 -, BGHZ 149, 120, 125; vom 28. November 2002 - III ZR 102/02 -, BGHZ 153, 82, 84 ff.; und vom 9. März 2010 - XI ZR 93/09 -, BGHZ 184, 365 Rn. 17; jeweils m.w.N.) - internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte für die im Juli 2017 erhobene Klage ist gegeben. Sie folgt aus Art. 17 Abs. 1 lit. c), Art. 18 Abs. 1 Alt. 2 der seit dem 9. Januar 2013 geltenden Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. EU Nr. L 351 S. 1 vom 20. Dezember 2012; im Folgenden: EuGVVO), die gemäß ihrem Art. 66 Abs. 1 solche Verfahren erfasst, die am 10. Januar 2015 oder danach eingeleitet worden sind.

(1) Die Zuständigkeitsbestimmungen der EuGVVO finden unbeschadet des in der Zwischenzeit vollzogenen Austritts des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union vorliegend Anwendung. Dies ergibt sich aus Art. 67 Abs. 1 lit. a) des Abkommens über den Austritt des Vereinigten Königreichs Großbritannien und Nordirland aus der Europäischen Union und der Europäischen Atomgemeinschaft vom 24. Januar 2020 (ABl. EU Nr. L 29 S. 7 ff. vom 31. Januar 2020; im Folgenden: Austrittsabkommen bzw. AA). Danach sind unter den dort aufgestellten und vorliegend erfüllten Voraussetzungen die Zuständigkeitsbestimmungen der EuGVVO auf gerichtliche Verfahren anwendbar, die vor dem Ablauf der – gemäß Art. 2 lit. e), Art. 126 AA am 31. Dezember 2020 endenden – Übergangszeit eingeleitet worden sind (vgl. im Einzelnen Wagner, IPRax 2021, 1, 6; Dickinson, IPRax 2021, 213, 219). Das ist hier der Fall.

(2) Ferner ist der sachliche Anwendungsbereich der Verordnung eröffnet, denn der Streitgegenstand der Klage, auf den in diesem Zusammenhang maßgeblich abzustellen ist (vgl. nur EuGH, Urteil vom 15. Mai 2003 - Rs. C-266/01- TIARD SA, Slg. I-4881, 4895 Rn. 42), betrifft – was auch die Beklagte nicht in Abrede stellt – eine Zivil- und Handelssache im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Satz 1 EuGVVO.

(3) Die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte ergibt sich vorliegend aus dem für Verbrauchersachen vorgesehenen Gerichtsstand der Art. 17 Abs. 1 lit. c), Art. 18 Abs. 1 Alt. 2 EuGVVO (ebenso OLG Celle, Beschluss vom 29. Januar 2021 - 9 U 66/20 -, juris Rn. 13 ff.; OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2021 - 5 U 1581/20 -, n.v., sub II.2.e der Gründe; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 203/19 -, n.v., sub II.B.1.a der Gründe; OLG Naumburg, Urteil vom 28. Oktober 2020 - 5 U 96/20 -, n.v., sub II. der Gründe; OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2021 - 20 U 24/20 -, juris Rn. 39 ff.; ferner Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940 = juris Rn. 31 ff.).

Nach diesen Vorschriften kann ein Verbraucher, wenn ein Vertrag oder Ansprüche aus einem Vertrag den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem für seinen Wohnsitz zuständigen Gericht den anderen Vertragspartner in Anspruch nehmen (Art. 18 Abs. 1 Alt. 2 EuGVVO). Die Anwendung dieser Vorschriften setzt unter anderem voraus, dass zwischen dem Verbraucher und einem beruflich oder gewerblich Handelnden ein Vertrag tatsächlich geschlossen wurde. Bei der gebotenen autonomen Auslegung dieser Voraussetzung ist zu berücksichtigen, dass Art. 17 Abs. 1 EuGVVO eng auszulegen ist. Die Vorschrift beinhaltet eine Abweichung sowohl von der allgemeinen Zuständigkeitsregel in Art. 4 Abs. 1 EuGVVO, nach der die Gerichte im Mitgliedstaat des Beklagtenwohnsitzes zuständig sind, als auch von der besonderen Zuständigkeitsregel des Art. 7 Nr. 1 EuGVVO für Verträge oder Ansprüche aus Verträgen, nach der das Gericht des Ortes zuständig ist, an dem die Verpflichtung erfüllt worden ist oder zu erfüllen wäre (vgl. EuGH, Urteile vom 6. September 2012 - Rs. C-190/11 - Mühlleitner, NJW 2012, 3225 Rn. 26 f.; und vom 28. Januar 2015 - Rs. C-375/13 - Kolassa, NJW 2015, 1581 Rn. 28). Außerdem kann mit dem Erfordernis eines tatsächlichen Vertragsschlusses die Vorhersehbarkeit des Gerichtsstandes sichergestellt werden, die ausweislich ihres 15. Erwägungsgrundes zu den Zielen der EuGVVO zählt.

Nach dieser Maßgabe hat das Landgericht sowohl die Verbrauchereigenschaft der Klägerin als auch die Voraussetzungen einer Verbrauchersache im Sinne von Art. 17 EuGVVO, die gegenständlich auf (vertragliche und deliktische) Ansprüche gestützte Klagen eines Verbrauchers erfasst, die untrennbar mit einem – wie hier – tatsächlich geschlossenen Verbrauchervertrag verbunden sind (vgl. EuGH, Urteil vom 2. April 2020 - Rs. C-500/18 - AU ./. Reliantco Investments -, WM 2020, 870 Rn. 58 ff.; ebenso schon zu Art. 13 EuGVÜ: EuGH, Urteil vom 11. Juli 2002 - Rs. C-96/00 - Gabriel -, Slg. 2002 I-6367 Rn. 56; vgl. ferner Gottwald, in: MünchKommZPO, 6. Aufl., Brüssel Ia-VO Art. 17 Rn. 6), zutreffend bejaht.

(a) Dies gilt zunächst für die von der Berufung angegriffene Annahme, dass es sich bei der Klägerin um eine Verbraucherin im Sinne des Art. 17 Abs. 1 EuGVVO handle.

Dabei ist der Verbraucherbegriff eng auszulegen, so dass für die Frage, ob eine Person als Verbraucher gehandelt hat, maßgeblich die Stellung dieser Person innerhalb des konkreten Vertrags in Verbindung mit dessen Natur und Zielsetzung und nicht ihre subjektive Stellung ist (EuGH, Urteil vom 25. Januar 2018 - Rs. C-498/16 - Schrems/Facebook, NJW 2018, 1003 Rn. 29; EuGH, Urteil vom 2. April 2020 - Rs. C-500/18 -, AU ./. Reliantco Investments, WM 2020, 870 Rn. 47; BGH, Beschluss vom 20. Oktober 2020 - X ARZ 124/20 -, WM 2021, 40 Rn. 25). Die Zuständigkeit ist bei Verbrauchersachen auf Verträge beschränkt, die eine Einzelperson ohne Bezug zu einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit oder Zielsetzung und unabhängig von einer solchen allein zu dem Zweck schließt, ihren Eigenbedarf beim privaten Verbrauch zu decken (EuGH, Urteil vom 25. Januar 2018 - Rs. C-498/16 - Schrems/Facebook, NJW 2018, 1003 Rn. 30; EuGH, Urteil vom 2. April 2020 - Rs. C-500/18 -, AU ./. Reliantco Investments, WM 2020, 870 Rn. 48; BGH a.a.O.).

Dementsprechend hat der Gerichtshof der Europäischen Union bereits entschieden, dass der Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Personengesellschaft als Verbrauchergeschäft anzusehen ist, wenn der Zweck des Beitritts vorrangig nicht darin besteht, Mitglied dieser Gesellschaft zu werden, sondern Kapital anzulegen (EuGH, Urteil vom 15. April 2010 - C-215/08 -, Friz GmbH ./. von der Heyden, WM 2010, 882 Rn. 25 ff.). Bei einer privaten Vermögensanlage ist unerheblich, woher das Geld stammt und wie hoch die Anlage ist (EuGH, Urteil vom 2. April 2020 - Rs. C-500/18 -, AU ./. Reliantco Investments, WM 2020, 870 Rn. 53 f.; BGH, Beschlüsse vom 30. Mai 2017 - IX ZR 73/16 -, juris Rn. 18 f. und vom 20. Oktober 2020 - X ARZ 124/20 -, WM 2021, 40 Rn. 26).

Vor diesem Hintergrund ist die durch die Klägerin gezeichnete Genussrechtsbeteiligung an der Rechtsvorgängerin der Beklagten als Verbrauchergeschäft anzusehen. Die entsprechende Feststellung durch das Landgericht ist nicht zu beanstanden. Ihr liegt entsprechendes Vorbringen der Klägerin auf Seite 4 der Klagebegründung zugrunde, demzufolge die Klägerin hierbei als Verbraucherin gehandelt hat. Diesem Vortrag ist die Beklagte, die auf Seiten 1 f. der Klageerwiderung (GA 61 f.) lediglich den Abschluss eines Vertrages zwischen ihr und der Klägerin in Abrede gestellt hat, in erster Instanz nicht entgegen getreten, so dass er als unstreitig zugrunde zu legen ist. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin bei Zeichnung der Genussrechtsbeteiligung zu einem Zweck gehandelt haben könnte, der zumindest teilweise ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zuzurechnen sein könnte, sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten auch mit der Berufung nicht geltend gemacht. Der in erster Instanz erhobene Einwand der Beklagten, sie habe mit der Klägerin keinen Vertrag abgeschlossen, übersieht im Übrigen, dass für die Ermittlung der für die Beurteilung der internationalen Zuständigkeit nach Art. 17 Abs. 1 lit. c) EuGVVO erheblichen Fragen des Vertragsschlusses und der räumlichen Verknüpfung auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses – hier die Zeichnung der Genussrechtsbeteiligung an der Rechtsvorgängerin der Beklagten – abzustellen ist (vgl. OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 26. November 2008 - 7 U 251/07 -, NJW-RR 2009, 645; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 203/19 -, sub II.B.1 a.bb.bbb der Gründe, n.v.; OLG München, Beschluss vom 17. Juni 2021 - 27 U 261/21 -, sub II.1 der Gründe, n.v.; OLG Naumburg, Urteil vom 28. Oktober 2020 - 5 U 96/20 -, sub II der Gründe, n.v.; Dörner, in: Saenger, ZPO, 9. Aufl., EuGVVO Art. 17 Rn. 12; Gottwald, in: MünchKommZPO, 6. Aufl., Brüssel Ia-VO Art. 17 Rn. 9; Nordmeier, in: Thomas/Putzo, ZPO, 43. Aufl., EuGVVO Art. 17 Rn. 11; Paulus, in: Geimer/Schütze, IRV, Stand: 52. EL [Stand: September 2016], Nr. 538, Art. 17 Rn. 20, 72; Schlosser, in: Schlosser/Hess, EuZPR, 5. Aufl., EuGVVO Art. 17 Rn. 3; Stadler, in: Musielak/Voit, ZPO, 19. Aufl, EuGVVO Art. 17 Rn. 7b; Seibl, IPRax 2011, 234, 236). Eine andere Sichtweise für den (hier gegebenen) Fall der Rechtsnachfolge auf der Seite des Vertragspartners des Verbrauchers, unterliefe wegen der damit einhergehenden Beeinträchtigung der Vorhersehbarkeit des Verbrauchergerichtsstands den von der Regelung bezweckten Schutz der schwächeren und daher für schutzbedürftig befundenen Vertragspartei (vgl. BGH, Urteil vom 9. Februar 2017 - IX ZR 67/16 -, WM 2017, 565 Rn. 53; OLG Celle, Beschluss vom 29. Januar 2021 - 9 U 66/20 -, juris Rn. 14; OLG München, Beschluss vom 17. Juni 2021 - 27 U 261/21 -, n.v., sub II.1 der Gründe).

(b) Soweit die Beklagte mit der Berufung einwendet, weder sie noch ihre Rechtsvorgängerinnen – die I. bzw. deren Rechtsnachfolgerin, die O., – hätten sich zielgerichtet mit ihrer operativen Tätigkeit an den deutschen Markt gewandt, vermag sie damit nicht durchzudringen (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2021 - 20 U 24/20 -, juris Rn. 45; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 203/19 -, sub II.B.1 a.bb bbb der Gründe, n.v.).

Zum einen übersieht die Berufung, dass Vertragspartnerin der Klägerin die K. war, mithin keine der von der Beklagten genannten Gesellschaften. Dass die gewerbliche Tätigkeit der K. als Emittentin der streitgegenständlichen Genussrechtsbeteiligung bei Vertragsschluss mit der Klägerin nicht auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ausgerichtet war, macht mithin auch die Berufung nicht geltend. Gegen diese Annahme spricht im Übrigen neben der Firmenbezeichnung K. (= XXXX) die Bezeichnung des Anlagetyps und der entsprechend vereinbarten Genussrechtsbedingungen („K. B.“) sowie der dem Senat aus einem anderen Verfahren (18 U 208/20) bekannte Umstand, dass die K. auch auf dem Gebiet der Bundesrepublik Deutschland in A. einen Sitz hatte (vgl. OLG Naumburg, Urteil vom 28. Oktober 2020 - 5 U 96/20 -, sub II. der Gründe, n.v.) und der Inhalt des von ihr herausgegebenen Verkaufsprospekts (Anlage K 16 – GA 244 ff.) ausweislich seiner Präambel „für in Deutschland ansässige Investoren erstellt“ wurde und sein Inhalt „ausschließlich für das Hoheitsgebiet der Bundesrepublik Deutschland [gilt]“. Schließlich spricht auch der Umstand, dass – gerichtsbekannt – in mehreren ähnlich gelagerten Rechtstreitigkeiten deutsche Anleger die Beklagte vor deutschen Gerichten in Anspruch nehmen, für eine wirtschaftliche Ausrichtung der gewerblichen Tätigkeit der K. (auch) auf den deutschen Kapitalmarkt (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2021 - 5 U 1581/20 -, sub II.II.2.c der Gründe, n.v.).

Zum anderen verfängt – ohne dass es darauf entscheidend ankommt – auch das auf die Beklagte und deren beide Rechtsvorgängerinnen bezogene Argument nicht, sie hätten zu keinem Zeitpunkt ihre operative Tätigkeit auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland ausgerichtet. Der Einwand, bei der zum Zwecke der Einwerbung von Anlegergeldern erfolgten Ausgabe von Beteiligungen handle es sich um eine Maßnahme des „Passivgeschäfts“, durch das keine Erträge generiert würden, während die von ihr als „Aktivgeschäft“ gegenüber gestellten Investitionen ausschließlich in Großbritannien erfolgt seien, geht ins Leere. Hierbei handelt sich um zwei Aspekte ein- und desselben Geschäftsmodells, das die Ausgabe von Genussrechten zwangsläufig beinhaltete (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2021 - 20 U 24/20 -, juris Rn. 45; ferner OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Mai 2021 - I-16 U 220/20 -, sub II.A.2.b.bb der Gründe, n.v.). Dass diese Genussrechte auch auf dem deutschen Markt angeboten wurden, ist vom Landgericht bindend festgestellt.

bbb) Entgegen der von der Berufung vertretenen Annahme steht der in § 13 Nr. 2 GRB vereinbarte Gerichtsstand am „Sitz der Gesellschaft“ der Klage vor deutschen Gerichten nicht entgegen. Denn der – unterstellt wirksam vereinbarte – Gerichtsstand ist kein ausschließlicher. Dies ergibt sich aus Satz 3 des von der Berufung selektiv wiedergegebenen § 13 Nr. 2 GRB, der ausdrücklich vorsieht, dass „Die Gerichtsstandsvereinbarung ... nicht das Recht eines Genussrechtsinhabers [beschränkt], Verfahren vor einem anderen zuständigen Gericht anzustrengen“. Ein solcher Vorbehalt war gemäß Art. 17 Nr. 2 EuGVVO aF (jetzt Art. 19 Nr. 2 EuGVVO) nur für eine Gerichtsstandsvereinbarung im Rahmen eines Verbrauchervertrages auch zwingend geboten, was wiederum impliziert, dass die Rechtsvorgängerin der Beklagten selbst davon ausgegangen ist, dass die Anleger Verbraucher sein würden. Damit wird allenfalls das dem Genussrechtsinhaber eingeräumte Wahlrecht um einen zusätzlichen Gerichtsstand erweitert (ebenso OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 203/19 -, sub II.B.1.a.bb.ddd der Gründe, n.v.; OLG Naumburg, Urteil vom 28. Oktober 2020 - 5 U 96/20 -, sub II. der Gründe, n.v.; OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2021 - 20 U 24/20 -, juris Rn. 46; Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940 = juris Rn. 34). In diesem Zusammenhang kann dahin stehen, ob die Beklagte sich überhaupt auf ihren aktuellen Sitz (in W.) berufen kann oder ob sie sich an dem bei Vertragsschluss aktuellen Sitz ihrer Rechtsvorgängerin (in P.) festhalten lassen muss. Ohnedies übersieht die Beklagte, dass eine Gerichtsstandsvereinbarung mit dem von ihr reklamierten Inhalt der in Art. 19 EuGVVO getroffenen Regelung zuwider liefe (OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2021 - 5 U 1581/20 -, sub II.2.e der Gründe, n.v.).

ccc) Schließlich liegt – entgegen der von der Beklagten auf Seite 3 der Klageerwiderung (GA 63) hilfsweise vertretenen Auffassung – eine innergesellschaftliche Streitigkeit, die eine ausschließliche Zuständigkeit gemäß Art. 24 Nr. 2 EuGVVO begründen könnte, nicht vor.

Wie sich aus § 9 GRB ergibt, hat es sich bei der Genussrechtsbeteiligung, auf deren außerordentliche Kündigung die vorliegende Klage gestützt ist, gerade nicht um eine gesellschaftsrechtliche Beteiligung gehandelt (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2021 - 5 U 1581/20 -, sub II.II.2.c der Gründe, n.v.; OLG Naumburg, Urteil vom 10. November 2021 - 5 U 85/21, sub II. der Gründe, n.v.). Ohnedies unterfällt der Gegenstand der Klage nicht dem sachlichen Anwendungsbereich des Art. 24 Nr. 2 EuGVVO, der als Ausnahmevorschrift grundsätzlich eng auszulegen ist (vgl. EuGH, Urteil vom 2. Oktober 2008 - Rs. C-372/07 -, NZG 2009, 28 Rn. 28 ff.; Supreme Court of the United Kingdom, Urteil vom 29. Juli 2019 - [2019] UKSC 40 -, ZEuP 2020, 457, 460).

bb) Das Landgericht ist auch zutreffend vom Vorliegen eines Prozessrechtsverhältnisses zwischen den Parteien ausgegangen.

aaa) Die Klageschrift ist der Beklagten gemäß § 183 Abs. 1 ZPO (idF vom 11. Juni 2017) in Verbindung mit Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 1393/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates über die Zustellung gerichtlicher und außergerichtlicher Schriftstücke in Zivil- und Handelssachen in den Mitgliedstaaten („Zustellung von Schriftstücken“) und zur Aufhebung der Verordnung (EG) Nr. 1348/2000 des Rates vom 13. November 2007 (ABl. EU Nr. L 234 S. 79 vom 10. Dezember 2007; im Folgenden: EuZVO), die auch im Verhältnis zum Vereinigten Königreich ungeachtet dessen Austritts aus der Europäischen Union gemäß Art. 68 lit. a), Art. 126 AA vorliegend Anwendung findet, ordnungsgemäß zugestellt worden. Danach kann – wie geschehen (GA 51) – die Zustellung an die Beklagte per Einschreiben mit (internationalem) Rückschein veranlasst werden. Der Nachweis der Zustellung an die Beklagte ist durch die elektronische Zustellbestätigung (GA 54 f.) sowie dadurch erbracht, dass sie durch ihre Prozessbevollmächtigten mit anwaltlichem Schriftsatz vom 21. November 2019 auf die Klage erwidert und mit weiterem Schriftsatz vom 13. Februar 2020 dupliziert hat (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2021 - 5 U 1581/20 -, sub II.1 der Gründe, n.v.; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 203/19 -, sub II.B.1.b der Gründe, n.v.; OLG Naumburg, Urteil vom 28. Oktober 2020 - 5 U 96/20 -, sub II. der Gründe, n.v.). Soweit die Beklagte erstmals mit der Berufungsbegründung beiläufig anmerkt, die Klageschrift sei bei einem Postdienst hinterlegt worden, setzt sie sich in Widerspruch zu ihrem Vortrag in der Klageerwiderung (GA 64), der zufolge ihr die Klageschrift übermittelt worden sei.

Auch der weitere Einwand der Beklagten, demzufolge sich aus dem Klagevorbringen nicht ersehen lasse, dass sie – die Beklagte – von W. aus geführt werde, verfängt nicht. Abgesehen davon, dass die Beklagte selbst das den director als ihren Vertreter ausweisende Passivrubrum der Klage in die Berufungsbegründung aufgenommen hat, ist dem Senat aus anderen Verfahren (18 U 208/20 und 18 U 189/21) bekannt, dass der director G. an die Beklagte gerichtete vorgerichtliche anwaltliche Zahlungsaufforderungen mit einem in deutscher Sprache verfassten Schreiben, das W. als Absendeort ausweist, persönlich beantwortet und die Zahlungsaufforderung zurückgewiesen hat.

bbb) Vor diesem Hintergrund erweist sich auch der Umstand, dass die Klage in deutscher Sprache verfasst war und nicht in die englische Sprache übersetzt wurde, als unschädlich (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2021 - 5 U 1581/20 -, sub II.1 der Gründe, n.v.; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 203/19 -, sub II.B.1.b der Gründe, n.v.; OLG Naumburg, Urteil vom 28. Oktober 2020 - 5 U 96/20 -, sub II. der Gründe, n.v.). Die Beklagte als Adressatin und Empfängerin der Klageschrift verstand und versteht die deutsche Sprache.

Dabei ist im Zusammenhang mit Art. 8 Abs. 1 EuZVO allgemein anerkannt, dass bei Zustellungen an juristische Personen bzw. Gesellschaften für die Beurteilung der vorhandenen Sprachkenntnisse weder allein auf die Sprachkenntnisse der Organe der betroffenen juristischen Person/Gesellschaft noch auf die der das zuzustellende Schriftstück im Ausland unmittelbar entgegennehmenden Person abgestellt werden kann. Es genügt vielmehr, wenn im Rahmen der üblichen dezentralen Organisationsstruktur eines Unternehmens die mit der Sache befasste Abteilung über eine der entsprechenden Sprache kundige Person verfügt, deren Einschaltung in die Übersetzung des Schriftstücks nach den gesamten Umständen erwartet werden kann (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 9. Mai 2019 - 15 W 70/18 -, NJW-RR 2019, 1213, 1214; OLG München, Beschluss vom 14. Oktober 2019 - 14 W 1170/19 -, BeckRS 2019, 29850 Rn. 32; Geimer, in: Geimer/Schütze, EuZVR, 4. Aufl., EuZVO Art. 8 Rn. 5; Okonska, in: Geimer/Schütze, IZVR, 54. EL [Stand Februar 2018], Nr. 555 Art. 8 Rn. 35 f.; Geimer, in: Zöller, ZPO, 34. Aufl., EuZustVO Art. 8 Rn. 3; Rauscher, in: MünchKommZPO, 6. Aufl., EG-ZustellVO Art. 8 Art. 8 Rn. 16; Stadler, in: Musielak/Voit, ZPO, 18. Aufl., EuZVO Art. 8 Rn. 4; Heiderhoff, in: Rauscher, EuZPR, 4. Aufl., EG-ZustVO 2007 Art. 8 Rn. 15).

Davon ist bei Würdigung des Parteivortrags und der zur Verfahrensakte gereichten Unterlagen auszugehen. Abgesehen davon, dass der vertretungsberechtigte director der Beklagten, der bereits alleinvertretungsberechtigter Geschäftsführer der Rechtsvorgängerin der Beklagten war, deutscher Staatsangehöriger ist und als solcher die deutsche Sprache sowie – wie seine in anderen Verfahren vor dem Senat (18 U 208/20 bzw. 18 U 189/21) vorgelegten vorgerichtlichen Zurückweisungsschreiben dokumentieren – die fachspezifische Terminologie des Gesellschafts- und Kapitalmarktrechts beherrscht, bedient sich die Beklagte für den in deutscher Sprache gehaltenen Schriftverkehr mit deutschen Anlegern einer in Zürich sesshaften „Z.“, deren Mitarbeiter teilweise auch für die unter derselben Züricher Anschrift sesshafte „M.“ zeichneten, deren Dienste sowohl die Rechtsvorgängerin der Beklagten als auch die Beklagte noch nach der Verschmelzung in Anspruch nahmen (vgl. GA 19 ff.). Dass (zuletzt) die „Z.“ sich juristisch und wirtschaftsrechtlich auszudrücken vermag, belegt das von ihr an die Klägerin versandte Informationsschreiben aus Februar 2019 (GA 27 ff.). Sofern die Beklagte ihrer nicht näher begründeten Auffassung Ausdruck verleiht, die Führung außergerichtlicher Korrespondenz genüge nicht, nimmt der Senat dies zur Kenntnis, vermag diesem Standpunkt jedoch nicht beizutreten (vgl. OLG Köln, Beschluss vom 9. Mai 2019 - 15 W 70/18 -, NJW-RR 2019, 1213, 1214 f., dort ebenfalls die außergerichtliche Kommunikation in die Würdigung einbeziehend; ferner EuGH, Urteil vom 8. Mai 2008 - Rs. C-14/07 - Weiss ./. IHK Berlin, IPRax 2008, 419 Rn. 86, 91; Heiderhoff a.a.O. Art. 8 Rn. 15; Heß, IPRax 2008, 400, 403; Würdinger, IPRax 2013, 61, 63). Vor diesem Hintergrund erweist sich auch der Einwand der Beklagten, der Bezug ihrer geschäftlichen Aktivitäten zur Bundesrepublik Deutschland ergebe sich aus solchen Vertragsverhältnissen, die im Zuge der Rechtsnachfolge auf sie übertragen worden seien, als unerheblich.

Es fügt sich in das Gesamtbild, dass die Beklagte die Annahme der Klageschrift nicht verweigert bzw. sie diese nicht zurückgesandt hat.

b) Das Landgericht hat der Klage mit Recht überwiegend stattgegeben (dazu bb); soweit es auf die Klageforderung Zinsen in einer 4 Prozent p.a. übersteigenden Höhe zugesprochen hat (dazu cc), ist sein Urteil nicht frei von Rechtsfehlern. Entsprechend verhält es sich für den gegen die Beklagte gerichteten Anspruch auf Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten, der nur in einer etwas geringeren als der ausgeurteilten Höhe begründet ist (dazu dd).

aa) Soweit das Landgericht der Klage in Anwendung deutschen Sachrechts weitgehend entsprochen hat, hat es allerdings verkannt, dass vorliegend österreichisches Sachrecht Anwendung findet.

aaa) Die Frage, welches Recht auf den vorliegend zur Entscheidung unterbreiteten Sachverhalt Anwendung findet, bemisst sich nach den Artt. 27 ff. EGBGB in ihrer bis zum 16. Dezember 2009 geltenden Fassung (im Folgenden: EGBGB aF). Die Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbare Recht ([„Rom I“], ABl. EU Nr. L 177 S. 6 vom 4. Juli 2008, ber. in ABl. EU 2009 Nr. L 309 S. 87) findet vorliegend keine Anwendung, denn sie erfasst gemäß ihrem Art. 28 Abs. 1 nur solche Verträge, die ab dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurden. Dies ist hier nicht der Fall.

bbb) (1) Vorliegend führt die zwischen der Klägerin und der Rechtsvorgängerin der Beklagten gemäß Art. 27 Abs. 1 EGBGB aF getroffene Rechtswahl zur Anwendung österreichischen Sachrechts (vgl. Art. 35 Abs. 1 EGBGB aF).

(a) Für die Wirksamkeit der in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltenen Rechtswahlklausel ist gemäß Art. 27 Abs. 4 i.V.m. Art. 31 Abs. 1 EGBGB aF das Recht maßgebend, das nach der Klausel angewendet werden soll (BGH, Urteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04 -, WM 2005, 423, 424 m.w.N.). Nach österreichischem Recht reicht die Rechtswahl in Allgemeinen Geschäftsbedingungen aus (vgl. § 864a ABGB, § 13a Konsumentenschutzgesetz; ferner östOGH, Urteil vom 13. Dezember 2012 - 1 Ob 48/12h - auf S. 15 f. des Entscheidungsumdrucks; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 203/19 -, n.v., sub II.B.1.a.aa der Gründe). Zwar hat der Oberste Gerichtshof der Republik Österreich entschieden, dass eine in Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Rechtswahlklausel bei Verbrauchergeschäften wegen Intransparenz missbräuchlich und daher nicht anzuwenden ist, wenn der Verbraucher nicht darauf hingewiesen worden ist, dass er sich auf den Schutz der zwingenden Bestimmungen des im Staat seines gewöhnlichen Aufenthalts geltenden Rechts berufen kann (vgl. östOGH, Beschluss vom 14. Dezember 2017 - 2 Ob 155/16g -, sub Ziffer 2 der Entscheidungsgründe). Jedoch bezieht sich diese Rechtsprechung ausdrücklich auf die zu Art. 6 Abs. 2 Rom I-VO ergangene Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH, Urteil vom 28. Juli 2016 - Rs. C-191/15 -, IPRax 2017, 483 Rn. 61 ff.). Diese Rechtsprechung lässt sich auf den vorliegenden Fall nicht übertragen, weil – wie bereits dargelegt wurde – der zeitliche Anwendungsbereich der Rom I-VO nicht eröffnet ist (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2021 - 20 U 24/20 -, juris Rn. 56 ff.), weshalb bei Vertragsschluss in der Republik Österreich die – vom deutschen Gesetzgeber aus Anlass der IPR-Reform 1986 in die Artt. 27 ff. EGBGB aF übernommenen – Regelungen des Übereinkommens über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anwendbaren Rechts vom 19. Juni 1980 (BGBl. 1986 II S. 810; im Folgenden: EVÜ) galten, dessen Art. 5 Abs. 2, der für Art. 29 Abs. 1 EGBGB aF Pate gestanden hatte, der Regelung in Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Rom I-VO entsprach. Im Gegensatz zu Art. 6 Rom I-VO, der im Grundsatz alle Vertragstypen erfasst (Thorn, in: Grüneberg, BGB, 82. Aufl., Rom I Art. 6 Rn. 4), war der sachliche Anwendungsbereich des Art. 5 EVÜ auf die dort aufgeführten drei Vertragskategorien beschränkt, unter die sich der vorliegend in Rede stehende Vertrag über eine Genussrechtsbeteiligung nicht subsumieren lässt (OLG Stuttgart a.a.O. Rn. 57; Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940 = juris Rn. 41; jeweils m.w.N.).

bb) Ob der Tatbestand des Art. 31 Abs. 2 EGBGB aF erfüllt ist, kann dahinstehen. Art. 31 Abs. 2 EGBGB aF führt auch in Verbindung mit § 305c Abs. 1 BGB zu keinem anderen Ergebnis, denn die Wahl des österreichischen Rechts ist nicht überraschend im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten ihren Sitz in P. hatte (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04 -, WM 2005, 423, 424).

(c) Die Rechtswahl ist schließlich auch nicht durch Art. 27 Abs. 3 EGBGB aF eingeschränkt (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 302/19 -, sub II.B.1.a.bb der Gründe, n.v.). Diese Vorschrift setzt voraus, dass der Sachverhalt – abgesehen von der Rechtswahlklausel – im Zeitpunkt der Rechtswahl nur mit einem Staat verbunden ist, dessen Recht nicht gewählt worden ist. Das ist hier nicht der Fall, weil die Rechtsvorgängerin der Beklagten als Vertragspartner der Klägerin ihren Sitz in P. hatte.

(2) Das solchermaßen anwendbare Sachrecht gilt nicht nur für die Erfüllung vertraglich begründeter Verpflichtungen (Art. 32 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB aF), sondern unter anderem auch für die Folgen der Nichterfüllung (Art. 32 Abs. 1 Nr. 3 EGBGB aF), mithin für Fragen des Schuldnerverzugs und die Bestimmung gesetzlicher Zinsen einschließlich Prozesszinsen (vgl. von Hoffmann, in: Soergel, BGB, Band 10: EGBGB, 12. Aufl., Art. 32 Rn. 36; OLG Zweibrücken, Urteil vom 20. Mai 2021 - 4 U 34/20 -, juris Rn. 32), sowie für die Verteilung der Beweislast (Art. 32 Abs. 3 Satz 1 EGBGB aF).

bb) Nach Maßgabe des österreichischen Rechts ist die Klage in der Hauptsache in Höhe des Nennbetrages (18.000 €) begründet, während ein weiter gehender Anspruch nicht gegeben und das landgerichtliche Urteil insoweit abzuändern ist.

In Anwendung des österreichischen Sachrechts, das bei der rechtlichen Behandlung von Genussrechten der deutschen Rechtslage ähnlich ist (so ausdrücklich östOGH, Urteile vom 29. Januar 2003 - 7 Ob 267/02v - und vom 24. Januar 2006 - 10 Ob 34/05f -; abrufbar auf https://www.ris.bka.gv.at/Jus/), kann die Klägerin Zahlung des vorgenannten Betrages aus § 920 Satz 1, § 1295 Abs. 1 in Verbindung mit § 1323 Satz 1 östABGB als Schadensersatz wegen Nichterfüllung verlangen (vgl. Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1941 ff. = juris Rn. 43 ff.; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 23. Dezember 2021 - 5 U 114/21 -, sub II.B.3 der Gründe, n.v.; OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2021 - 20 U 52/20 -, sub B.I.2.c der Gründe, n.v.).

aaa) Dabei ist vorliegend in der klägerseits erklärten außerordentlichen Kündigung und dem Rückzahlungsbegehren gegenüber der Beklagten die konkludente Geltendmachung von Schadensersatz zu erblicken (so auch Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1942 f. = juris Rn. 51; OLG Dresden, Hinweisbeschluss vom 8. März 2021 - 8 U 2149/20 -, BeckRS 2021, 18109 Rn. 32).

Für die Annahme eines solchen Anspruchs kann dahinstehen, ob die mit dem Rückzahlungsbegehren einhergehende Erklärung der außerordentlichen Kündigung in dem anwaltlichem Schreiben vom 19. April 2019 verfristet ist, wie die Beklagte – gestützt auf nicht anwendbares deutsches Sachrecht – (auf Bl. 63 eA) meint, denn der geltend gemachte Schadensersatzanspruch setzt tatbestandlich den Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung nicht voraus. Ohnedies würde der Einwand der Beklagten nicht durchgreifen, denn die zugrundeliegende Annahme der Beklagten liegt mit Blick auf den nicht alltäglichen Lebenssachverhalt fern.

bbb) Die Beklagte bzw. deren Rechtsvorgängerin hat ihre vertraglichen Pflichten aus dem Genussrechtsverhältnis in haftungsbegründender Weise schuldhaft verletzt, indem sie der Klägerin im Zusammenhang mit der zum Untergang der Genussrechte führenden Verschmelzung der O. auf die Beklagte keine der Genussrechtsbeteiligung gleichwertigen Rechte gewährt hat.

(1) Der Umstand, dass die ursprünglich bestehenden Genussrechte aufgrund des Verschmelzungsvorganges und dem damit einhergehenden Erlöschen der O. gemäß § 96 Abs. 2 östGmbHG in Verbindung mit § 225a östAktG untergegangen sind, hindert die Geltendmachung von vertraglichen Schadensersatzansprüchen dabei nicht. Der Bestand des den (untergegangenen) Genussrechten zugrundeliegenden Schuldverhältnisses bleibt davon unberührt und somit weiter maßgeblich sowohl für die Ausgestaltung der (erloschenen) Genussrechte und der beiderseitigen Vertragspflichten als auch für die rechtliche Beurteilung etwaiger Verletzungen von Vertragspflichten und die damit verbundenen Rechtsfolgen (zutreffend OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2021 - 20 U 24/20 -, juris Rn. 96; OLG Nürnberg, Beschluss vom 25. Oktober 2021 - 6 U 3303/20 -, sub 3. der Gründe, n.v.; vgl. auch Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1942 f. = juris Rn. 51; OLG Celle, Beschluss vom 29. Januar 2021 - 9 U 66/20 -, juris Rn. 18; OLG Dresden, Hinweisbeschluss vom 8. März 2021 - 8 U 2149/20 -, BeckRS 2021, 18109 Rn. 33).

Auch bewirkt der Umstand, dass die O. auf die Beklagte, eine Limited englischen Rechts, verschmolzen wurde, keine Änderung des anwendbaren Rechts, so dass unverändert österreichisches Recht Anwendung findet. Die Verschmelzung hat gemäß § 3 Abs. 2 östEU-VerschmelzungsG, § 96 östGmbHG, § 225a Abs. 3 östAktG zur Folge, dass die übernehmende Gesellschaft – hier die Beklagte – als Gesamtrechtsnachfolgerin in die Rechte und Pflichten der bisherigen Gesellschaft und somit an deren Stelle als Vertragspartnerin der bereits begründeten Schuldverhältnisse eintritt, ohne dass es dadurch zu einer Veränderung des auf die Schuldverhältnisse anwendbaren Rechts kommt (vgl. EuGH, Urteil vom 7. April 2016 - Rs. C-483/14 -, IPRax 2016, 589 Rn. 58, 70 f.).

100

(2) (a) Nach österreichischem Recht ist das auf Einräumung von Genussrechten gerichtete Rechtsgeschäft ein Vertrag sui generis, der ein Dauerschuldverhältnis begründet (östOGH, Urteil vom 29. Januar 2003 - 7 Ob 267/02v -, abrufbar auf https://www.ris.bka.gv.at/Jus/; vgl. auch Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1942 = juris Rn. 45; Winner, in: MünchKommAktG, 5. Aufl., § 221 Rn. 454, jeweils m.w.N.). Aus diesem erwachsen neben den gegenseitigen Hauptleistungspflichten auch Schutz- und Verhaltenspflichten, die auf die Wahrung der Rechte der anderen Vertragspartei und die Rücksichtnahme auf deren wohlverstandene Interessen gerichtet sind. Dementsprechend trifft die Gesellschaft grundsätzlich die Pflicht, vertragswidrige Beeinträchtigungen des Genussrechtskapitals zu unterlassen. Verletzt sie diese Verpflichtung, kann dies die vertragliche Haftung auf Schadensersatz zur Folge haben (vgl. Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, a.a.O. m. Nachw. zum österreichischen und deutschen Recht).

101

(b) So liegt der Fall hier. Die Rechtsvorgängerin der Beklagten hat mit der zum Untergang der Genussrechte führenden Verschmelzung auf die Beklagte gegen ihre in § 8 GRB verankerte Verpflichtung zum Bestandsschutz der Genussrechte verstoßen. Nach § 8 Nr. 1 GRB war die Rechtsvorgängerin der Beklagten grundsätzlich dazu verpflichtet, dafür Sorge zu tragen, dass im Fall ihrer Beteiligung an einem Umwandlungsvorgang oder einer Bestandsübertragung der Bestand der Genussrechte davon nicht berührt würde, wobei im Fall einer solchen Maßnahme für den Fall der Einräumung gleichwertiger Rechte an betroffene Genussrechtsinhaber der Bestandsschutz nach § 8 Nr. 2 GRB als gewahrt anzusehen sein sollte (vgl. auch § 96 Abs. 2 östGmbHG i.V.m. § 226 Abs. 3 östAktG). Daran fehlt es hier.

102

Dabei kann die Frage, ob die Klägerin ohne ihre Zustimmung überhaupt Inhaberin der „B-Shares“ (im Folgenden: B-Anteile) an der Beklagten geworden ist (vgl. dazu OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2021 - 20 U 52/20 -, sub B.II.1.c.aa [2.1] der Gründe, n.v.; ferner OLG Celle, Beschluss vom 29. Januar 2021 - 9 U 66/20 -, juris Rn. 21), in diesem Zusammenhang offenbleiben. Denn entgegen der Annahme der Beklagten sind im Zuge der Verschmelzung den Genussrechtsinhabern jedenfalls keine Rechte gewährt geworden, die der untergegangenen Genussrechtsbeteiligung gleichwertig sind (vgl. statt vieler Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1941 f. = juris Rn. 46 ff.; OLG Dresden, Hinweisbeschluss vom 8. März 2021 - 8 U 2149/20 -, BeckRS 2021, 18109 Rn. 34 ff.; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 23. Dezember 2021 - 5 U 114/21 -, sub II.B.3 lit. b der Gründe, n.v.; OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2021 - 20 U 52/20 -, sub B.II.1.c.aa [2.2] der Gründe, n.v.).

103

(aa) Die Beurteilung der Gleichwertigkeit, für die das österreichische Recht kein eigenes Prüfungsverfahren vorsieht (vgl. Ledineg, Die Schutzvorschriften für Inhaber von Sonderrechten bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen und Spaltungen nach österreichischem Recht und ihre Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht, Graz 2018, sub Ziffer 4.3.2.4 [S. 44]), bemisst sich nach wirtschaftlichen Maßstäben. Es müssen mithin den Genussrechtsinhabern keine gleichartigen Rechte, jedoch gleichwertige Rechte eingeräumt werden, denn die Genussrechtsinhaber sollen durch eine Verschmelzung keinen Vermögensnachteil erleiden (vgl. Ledineg a.a.O., Zollner/Hartlieb, ecolex 2015, 122, 123; siehe auch Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1942 = juris Rn. 47 und Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 23. Dezember 2021 - 5 U 114/21 -, sub II.B.3 lit. b der Gründe, n.v., jeweils m.w.N. zum österreichischen Recht; ferner OLG Dresden, Hinweisbeschluss vom 8. März 2021 - 8 U 2149/20 -, BeckRS 2021, 18109 Rn. 34; OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2021 - 20 U 52/20 -, sub B.II.1.c.aa [2.2] der Gründe, n.v.).

104

(bb) Nach dieser Maßgabe stellen die B-Anteile an der Beklagten keine der Genussrechtsbeteiligung gleichwertigen Rechte dar.

105

(aaa) Gegenteiliges folgt nicht aus der registergerichtlichen Rechtmäßigkeitsbescheinigung nach § 14 Abs. 3 öst EU-Verschmelzungsgesetz (vgl. GA 20). Die für grenzüberschreitende Verschmelzungen vorgesehene registergerichtliche Prüfung, die rein formeller Natur ist, umfasst nicht die Frage der Gleichwertigkeit der für den Entfall von Genussrechten gewährten Anteile an der aufnehmenden Gesellschaft (vgl. Ledineg, Die Schutzvorschriften für Inhaber von Sonderrechten bei grenzüberschreitenden Verschmelzungen und Spaltungen nach österreichischem Recht und ihre Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht, Graz 2018, sub Ziffer 4.3.2.4 [S. 44]; ebenso Schleswig-Holsteinisches OLG, a.a.O.).

106

(bbb) Der Annahme einer wirtschaftlichen Gleichwertigkeit steht bereits das auffällige Missverhältnis der Beteiligungswerte vor und nach der Verschmelzung entgegen (vgl. Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1942 = juris Rn. 48; OLG Dresden, Hinweisbeschluss vom 8. März 2021 - 8 U 2149/20 -, BeckRS 2021, 18109 Rn. 37; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 23. Dezember 2021 - 5 U 114/21 -, sub II.B.3 lit. b der Gründe, n.v.; OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2021 - 20 U 52/20 -, sub B.II.1.c.aa [2.2.2] der Gründe, n.v.). In der seitens der Beklagten im Februar 2019 veranlassten Anlegerinformation wurde der rechnerische Wert der Genussrechtsbeteiligung an der Rechtsvorgängerin der Beklagten am 31. Dezember 2018 noch mit 20.567,78 € beziffert, während sich der Anteil der Klägerin am Nominalkapital der B-Anteile der Beklagten auf ein Tausendstel (vgl. Ziffer 3. der Anlage C zum Verschmelzungsplan), mithin auf 20,57 € belief (vgl. GA 18).

107

Der Einwand der Beklagten, die Genussrechte seien zum Zeitpunkt der Verschmelzung wertlos (0 €) und somit die B-Anteile ihnen gleichwertig gewesen, verfängt nicht.

108

(α) Soweit die Beklagte für Beurteilung der Gleichwertigkeit maßgeblich auf den 31. Dezember 2017 als Stichtag abstellt, verfängt das deshalb nicht, weil die Verschmelzung zum 31. Dezember 2018 wirksam geworden ist und die Gleichwertigkeit auf den Zeitpunkt der Wirksamkeit der Verschmelzung abstellt (vgl. Ledineg, a.a.O., Ziffer 4.3.2.4 [S. 44]). Eine andere Bewertung lässt sich auch nicht auf die anders lautende Regelung in § 4 Abs. 2 des Verschmelzungsplans (vgl. Anlage B 2 – Bl. 212 ff. eA) stützen, denn diese betrifft ausdrücklich nur das Innenverhältnis zwischen übertragender Gesellschaft und übernehmender Gesellschaft, nicht aber das Außenverhältnis zu den Genussrechtsinhabern (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2021 - 20 U 52/20 -, sub B.II.1.c.cc [1] der Gründe, n.v.).

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(β) Im Übrigen hat die Beklagte auch nicht hinreichend dargetan, dass der Wert der von der Klägerin gezeichneten Genussrechte sich zum 31. Dezember 2017 auf 0 € reduziert hat, so dass sich daraus auch kein Schluss für den hier maßgeblichen Stichtag (31. Dezember 2018) ziehen lässt und der Einwand der Beklagten, für das Jahr 2018 sei ein Jahresüberschuss in Höhe der zuvor erwirtschafteten Verluste nicht aufgezeigt worden, nicht verfängt.

110

Dabei kann offenbleiben, ob die Beklagte für den von ihr zur Begründung des Anspruchsausschlusses eingewandten Verlustanteil die Darlegungs- und Beweislast trägt. Denn selbst wenn man im Sinne der Berufung unterstellt, dass auch dieser Gesichtspunkt als zur Anspruchshöhe gehörig grundsätzlich durch den kündigenden Genussrechtsinhaber darzulegen und zu beweisen ist, verhilft dieser Einwand der Berufung nicht zum Erfolg. Denn die Beklagte trägt als (Rechtsnachfolgerin der) Emittentin insoweit eine sekundäre Darlegungslast, der sie nicht nachgekommen ist mit der Folge, dass die von der Klägerin aufgestellte Behauptung, dass ein zur Minderung des geltend gemachten Nennbetrages führender Verlustanteil nicht gegeben sei, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2021 - 5 U 1581/20 -, sub II.3 der Gründe, n.v.; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 203/19 -, sub II.B.1.b.aa der Gründe, n.v.; OLG Naumburg, Urteil vom 28. Oktober 2020 - 5 U 96/20 -, sub II. der Gründe, n.v.). Dabei bemessen sich die Annahme einer sekundären Darlegungslast, die ihre Grundlage in der allgemeinen Pflicht zu redlicher Prozessführung hat (st. Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 20. Januar 1961 - I ZR 79/59 -, NJW 1961, 826, 827), und die sich als Folge eines diesem Grundsatz nicht gerecht werdenden Parteiverhaltens ergebende Geständnisfiktion (§ 138 Abs. 3 ZPO) nach der lex fori (vgl. BT-Drucks. 10/503 S. 68 [zu Art. 14 EVÜ]; BT-Drucks. 10/504 S. 82 [zu Art. 32 EGBGB aF]; ferner von Bar, Internationales Privatrecht, Band II, 1. Aufl., Rn. 552; Geimer, Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl., Rn. 2341 f., 2345; Kronke, in: Soergel, Band 10: EGBGB, 12. Aufl., Art. 38 Anh IV Rn. 137; Linke/Hau, Internationales Zivilverfahrensrecht, 7. Aufl., Rn. 10.8; Martiny, in: Reithmann/Martiny, Internationales Vertragsrecht, 9. Aufl., Rn. 3.180; Nagel/Gottwald, Internationales Zivilprozessrecht, 8. Aufl., § 10 Rn. 10.81; Schack, Internationales Zivilverfahrensrecht, 8. Aufl., Rn. 807), hier mithin nach deutschem Recht.

111

Die Beklagte ist ihrer sekundären Darlegungslast nicht nachgekommen, denn sie hat weder einen Wert der Genussrechte von 0 € (dazu [αα]) noch einen Verlustanteil zum 31. Dezember 2017 (dazu [ββ]) hinreichend dargelegt (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2021 - 5 U 1581/20 -, sub II.3 der Gründe, n.v.; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 203/19 -, sub II.B.1.b.aa der Gründe, n.v.; OLG Naumburg, Urteil vom 28. Oktober 2020 - 5 U 96/20 -, sub II. der Gründe, n.v.).

112

(αα) Die Beklagte hat zunächst nicht hinreichend dargetan, dass der Wert der klägerischen Genussrechtsbeteiligung sich zum 31. Dezember 2017 auf 0 € reduziert hat.

113

Dem Senat ist zwar aus anderen bei ihm anhängigen Verfahren, denen eine ordentliche Kündigung der Genussrechtsbeteiligung bis (spätestens) zum 31. Dezember 2018 zugrunde liegt, bekannt, dass die Beklagte eine solche Behauptung auf Seite 2 ihres an Genussrechtsinhaber gerichteten Schreibens aus Februar 2019 aufgestellt hat. Allerdings hat sie diese Behauptung durch die weitere Angabe, dass es sich bei der „aus rechtlichen und steuerlichen Gründen“ zum 31. Dezember 2017 vorgenommenen Abwertung der Beteiligungsbuchwerte aller Genussrechtsinhaber auf ein Minimum um einen temporären Vorgang handele, relativiert. Zwar enthalten diese Schreiben – wie auch im vorliegenden Fall (vgl. GA 18) – den Hinweis, dass die darin enthaltenen Darstellungen zum rechnerischen Wert von Genussrechtsbeteiligungen kein Anerkenntnis darstellten und keine Zahlungspflichten der Beklagten begründeten. Doch steht dies der Berücksichtigung des von ihr selbst genannten Wertes nicht entgegen, zumal dem in der Anlegerinformation mitgeteilten „rechnerischen Wert“ der Genussrechte/-scheine zum 31. Dezember 2018 ausweislich der dazu gehörigen Fußnote „... die Werte der Rechnungslegung mit Stand vom 31. Dezember 2018 zugrunde [liegen]“, mithin nicht mit rein fiktiven Zahlen Beispielsrechnungen vollzogen wurden (vgl. OLG Dresden, Hinweisbeschluss vom 8. März 2021 - 8 U 2149/20 -, BeckRS 2021, 18109 Rn. 43; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 23. Dezember 2021 - 5 U 114/21 -, sub II.B.3 a der Gründe, n.v.).

114

Hinzu kommt, dass – wie dem Senat ebenfalls aus den anderen, gegen die Beklagte gerichteten Verfahren bekannt ist – der in den Anlegerinformationen für den 31. Dezember 2018 genannte rechnerische Wert mit dem in den Transaktionsübersichten für den 31. Dezember 2016 ausgewiesenen Rückzahlungsbetrag übereinstimmt (vgl. Senatsurteil vom 16. Dezember 2021 - 18 U 208/20 -, sub II.1.b.bb. [2] [a] der Gründe, n.v.). Vor diesem Hintergrund vermag der senatsbekannte Einwand der Beklagten, zwischen dem Rückzahlungsbetrag gemäß § 5 Abs. 4 GRB und dem „rechnerischen Wert“ bestehe ein erheblicher Unterschied, nicht zu überzeugen.

115

Vielmehr hat die Beklagte sich zu diesem in ihren Anlegerinformationen aus Februar 2019 angelegten Widerspruch bis zuletzt nicht nachvollziehbar verhalten. Sie hat weder die von ihr vorgetragene Abwertung zum 31. Dezember 2017 noch die anschließende Wertaufholung zum 31. Dezember 2018 nachvollziehbar erläutert noch zu den wirtschaftlichen Hintergründen vorgetragen (ebenso OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 203/19 -, sub II.B.1.c.aa der Gründe, n.v.; vgl. auch OLG Celle, Beschluss vom 29. Januar 2021 - 9 U 66/20 -, juris Rn. 24; OLG Düsseldorf, Urteil vom 21. Mai 2021 - I-U 16 220/20 -, sub II.B. 2.2 b.bb der Gründe, n.v.; Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940 = juris Rn. 54; OLG Naumburg, Urteil vom 28. Oktober 2020 - 5 U 96/20 -, sub II. der Gründe, n.v.).

116

(ββ) Die Beklagte hat auch keinen Verlustanteil aufgezeigt, der für die Bewertung des Rückzahlungsbetrages zum 31. Dezember 2018 berücksichtigungsfähig wäre.

117

Die von der Beklagten mit der Berufungsbegründung vorgelegte Bilanz zum Stichtag 31. Dezember 2017 (Anlage B 3 – Bl. 169 f. eA) war allein deshalb untauglich, weil die Bilanz eine Position „Jahresfehlbetrag“ nicht ausweist (ebenso OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 203/19 -, sub II.B.1.c.aa.bbb der Gründe, n.v.).

118

Entsprechend verhält es sich für die Gewinn- und Verlustrechnung (GuV) 2017 (Anlage B 3 – Bl. 171 eA). Selbst wenn man unterstellt, dass der in der Gewinn- und Verlustrechnung auszuweisende Jahresfehlbetrag dem unter der Position 13 der GuV 2017 angeführten „Jahresüberschuss/-Jahresverlust“ entspricht, führt dies zu keiner anderen Bewertung. Denn diese Position ist mit 0 € ausgewiesen; entsprechend verhält es sich für die mit „Jahresverlust“ benannte Position A.II.2 der Passiva in der Bilanz zum 31. Dezember 2017 (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2021 - 5 U 1581/20 -, sub II.3. der Gründe, n.v.; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 203/19 -, sub II.B.1.c.aa.bbb der Gründe, n.v.). Soweit die Beklagte einwendet, bei der von ihr behaupteten Realisierung einer Verlustbeteiligung könne sich grundsätzlich ein Jahresfehlbetrag nicht ergeben, vermag sie damit nicht durchzudringen. Abgesehen davon, dass damit konzediert wird, dass die von der Beklagten vorgelegten Unterlagen einen Jahresfehlbetrag als solchen nicht ausweisen, ist dieser Einwand unerheblich. Die zugrundeliegende und auch in einem anderen Senatsverfahren (18 U 208/20) vertretene Ansicht der Beklagten, es komme auf einen fiktiv zu bildenden Jahresfehlbetrag an, der im Jahresabschluss selbst schon durch die Verrechnung mit dem Genussrechtskapital auf „0“ zurückgeführt werde, wäre für die Anleger völlig intransparent. Daran vermag auch die in anderen Senatsverfahren in ihrer Berufungsbegründung abgedruckte IFRS-Bilanz nichts zu ändern (vgl. Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1944 = juris Rn. 57).

119

Vor diesem Hintergrund verfängt schließlich auch der unter Hinweis auf zwei Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (BGH, Urteile vom 14. Juni 2016 - II ZR 121/15 -, WM 2016, 1533; und vom Urteil vom 29. April 2014 - II ZR 395/12 -, WM 2014, 1076) vertretene Standpunkt der Berufung nicht, die Beklagte habe ihre Rechnungslegungspflicht mit der Vorlage der Bilanz und der GuV 2017 erfüllt. Ohnedies verhalten sich die vorgenannten Entscheidungen zum materiellen deutschen Recht, das vorliegend keine Anwendung findet.

120

(ccc) Gegen die Annahme der Gleichwertigkeit spricht ferner die Ausgestaltung des Dividendenrechts, das die Genussrechtsbeteiligung der Klägerin nach Maßgabe von § 4 GRB gewährt hatte (vgl. nur OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2021 - 20 U 24/20 -, juris Rn. 89 ff.; Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1942 = juris Rn. 49). Danach wurde die Dividende im Grundsatz mit einem fixen Mindestanteil als Prozentsatz des eingezahlten Nennbetrages (Mindestbasisdividende) angesetzt, zu dem ein variabler Anteil kommen sollte, der sich nach dem gemittelten Hauptrefinanzierungssatz der Europäischen Zentralbank und 450 Basispunkten bemessen sollte. Am Ergebnis der Rechtsvorgängerin der Beklagten orientierte sich die Ausschüttung insofern als sich die Dividende nach § 4 Nr. 4 GRB in den dort festgeschriebenen Verlustszenarien auf Null reduzieren konnte (OLG Stuttgart a.a.O. Rn. 89).

121

Es ist vorliegend weder dargetan noch ersichtlich, inwieweit die Klägerin bei positiver Ertragslage der Beklagten über „B-Anteile“ eine gleichwertige Ausschüttung im Sinne einer Mindestbasisdividende erzielen können soll. Soweit § 6 Nr. 2 des Verschmelzungsplans eine verbesserte Position der Inhaber von B-Anteilen darauf stützt, dass diese mit Wirksamwerden der Verschmelzung unmittelbar das Recht auf eine Beteiligung an zukünftigen Dividenden hätten, ist dies ohne Aussagekraft. Denn anders als im Rahmen der Genussrechtsbeteiligung werden bei der Beklagten Ausschüttungen auch bei Vorliegen eines Jahresüberschusses in das Belieben der Beklagten gestellt (vgl. Ziffer 89.2 des Gesellschaftsvertrages in Anlage B des Verschmelzungsplans), so dass der Wert des Dividendenrechts sich nicht bewerten lässt (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2021 - 20 U 24/20 -, juris Rn. 90; ferner Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1942 = juris Rn. 49; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 23. Dezember 2021 - 5 U 114/21 -, sub II.B.3.b, n.v.).

122

(ddd) Des Weiteren erweisen sich die B-Anteile gegenüber den Genussrechten an der Rechtsvorgängerin der Beklagten auch insoweit für Anleger als nachteilig, weil sie diesen – im Gegensatz zu den Genussrechtsbedingungen der Rechtsvorgängerin – keine Möglichkeit der Kündigung nebst Anspruch auf Auszahlung des (geleisteten) Nennbetrages der Beteiligung vermitteln (vgl. nur OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2021 - 20 U 24/20 -, juris Rn. 92 f.; ferner Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1942 = juris Rn. 49; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 23. Dezember 2021 - 5 U 114/21 -, sub II.B.3.b, n.v.).

123

Zwar sieht der Verschmelzungsplan (in Anlage C unter Nr. 3.1 [in der deutschen Fassung fälschlich 2.1]) vor, dass die B-Anteile „auf Verlangen des Beteiligungsinhabers kündbar bzw. rückkaufbar“ sein sollen, was (wohl) eine Verpflichtung der Beklagten zum Abschluss eines Rückkaufvertrages und somit im Ergebnis eine – allerdings nicht einseitige – Beendigungsmöglichkeit beinhaltet. Wirtschaftlich bleibt diese von der Zustimmung der Beklagten abhängige Beendigungsmöglichkeit in ihren Rechtsfolgen allerdings deutlich hinter den Genussrechtsbedingungen zurück, weil sie nur einen Rückkaufpreis in Höhe des Nominalwerts der B-Anteile (0,001 € pro Anteil) vorsieht (vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 25. Oktober 2021 - 6 U 3303/20 -, sub 5. der Gründe, n.v.; OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2021 - 20 U 24/20 -, juris Rn. 93).

124

Soweit die Beklagte unter Bezugnahme auf Art. 15 der Dritten Richtlinie 78/855/EWG des Rates vom 9. Oktober 1978 (ABl. EG Nr. L 295 S. 36 vom 20. Oktober 1978) anmerkt, wegen des vorgesehenen Rückkaufsanspruchs der Beteiligungsinhaber und der Existenz einer Garantin für die Erfüllung der Kaufpreisforderung wäre die Gewährung gleichwertiger Rechte entbehrlich gewesen, vermag sie damit nicht durchzudringen. Zum einen erfasst die vorgenannte Richtlinie nur die – hier nicht in Rede stehende – Konstellation der Verschmelzung von Aktiengesellschaften (zutreffend OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2021 - 20 U 52/20 -, sub II.1c.aa [3] der Gründe, n.v.). Zum anderen ändert der Einwand nichts daran, dass vorliegend der Verschmelzungsplan die Gewährung gleichwertiger Rechte nun einmal vorsieht (vgl. auch § 96 Abs. 2 östGmbHG i.V.m. § 226 Abs. 3 östAktG).

125

(eee) Schließlich kommt hinzu, dass – nach dem rechtlichen Standpunkt der Beklagten – durch die Verschmelzung an die Stelle der Genussrechtsbeteiligung der Anleger an der in der Republik Österreich ansässigen, rechenschaftspflichtigen und nach Maßgabe unionsrechtlichen Zuständigkeitsordnung (EuGVVO) auch vor deutschen Gerichten verklagbaren I. O. in der Rechtsform einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung österreichischen Rechts eine Beteiligung an der Beklagten, eine Gesellschaft englischen Rechts mit Sitz im – unionsrechtlich betrachtet – außereuropäischen Ausland getreten sein soll, wodurch zudem der Verbrauchergerichtsstand verloren gegangen sein sollte. Zusätzlich zu den bereits im vorliegenden Rechtsstreit zu beantwortenden Fragen träten weitere Probleme der Rechtsanwendung und -durchsetzung hinzu (vgl. Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1942 = juris Rn. 49; OLG Köln, Urteil vom 20. Dezember 2022 - 4 U 84/20 -, sub B.II.3.b.dd.[1 c bb bbb cccc]).

126

Unter diesen Umständen hat die Verschmelzung, die unmittelbar vor dem bevorstehenden Austritt des Vereinigten Königreichs aus der Europäischen Union erfolgte, eine signifikanten Entwertung der Rechtsposition der Anleger bewirkt, die bei der gebotenen Gesamtbetrachtung gegen die Gleichwertigkeit der B-Anteile spricht.

127

(3) Vor diesem Hintergrund ist es der Beklagten nicht möglich, der Klägerin auf andere Weise den (untergegangenen) Genussrechten gleichwertige Rechte zu verschaffen; vergleichbare Beteiligungsrechte wie Genussrechte/-scheine sind dem auf die Beklagte anwendbaren englischen Recht fremd (vgl. § 6 Nr. 2 des Verschmelzungsplans i.V.m. Anlage C Nr. 3 Satz 1).

128

(4) Das Verschulden der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten wird gemäß § 1298 östABGB vermutet (vgl. Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1943 = juris Rn. 50).

129

ccc) Als Folge der schuldhaften Verletzung der Verpflichtung zum Bestandsschutz der Genussrechte durch ihre Rechtsvorgängerin hat die Beklagte gemäß § 920 Satz 1, § 1295 Abs. 1 in Verbindung mit § 1323 Satz 1 östABGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung zu leisten, der vorliegend auf Geldersatz gerichtet ist.

130

(1) Der von der Beklagten (auf Bl. 60 f. eA) erhobene Einwand, die Klägerin habe eine auf Einräumung gleichwertiger Rechte gerichtete Leistungsklage erheben müssen, verfängt nicht, weil es der Beklagten aus den vorstehend ausgeführten Gründen nicht möglich ist, der Klägerin gleichwertige Rechte zu verschaffen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2021 - 20 U 52/20 -, sub B.II.1.c.aa [5] der Gründe, n.v.). Damit fehlt entgegen der Annahme der Beklagten der auf eine Verletzung der Genussrechtsvereinbarung gestützten Schadensersatzklage nicht das Rechtsschutzbedürfnis (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2021 - 20 U 52/20 -, sub B.II.1.c.bb [2] der Gründe, n.v.).

131

(2) Da vorliegend eine Naturalrestitution weder möglich noch tunlich ist, besteht ein Anspruch auf den Schätzwert des Schadens (vgl. § 1323 Satz 1 östABGB), mithin auf Ersatz des Wertes, den die Genussrechte ohne die zu ihrem Untergang führende Verschmelzung gehabt hätten.

132

(a) Bei dessen Bemessung ist – da die B-Anteile der Beklagten aus den bereits ausgeführten Gründen keine gleichwertigen Rechte darstellen – der Anleger so zu stellen, als hätte er die Genussrechtsbeteiligung aufgrund der schuldhaften Pflichtverletzung der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten wirksam außerordentlich gekündigt. Dabei ist in zeitlicher Hinsicht vorliegend auf den 31. Dezember 2018 abzustellen, weil der Schaden mit der an diesem Tag wirksam gewordenen Verschmelzung und dem damit einher gehenden Verlust der Genussrechte ohne Einräumung ihnen gleichwertiger Rechte entstanden ist, so dass der solchermaßen geschädigte Anleger bezogen auf diesen Zeitpunkt einen Ausgleich verlangen kann (OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2021 - 20 U 52/20 -, sub B.II.1.c.cc [1] der Gründe m.w.N., n.v.; vgl. auch OLG Köln, Urteil vom 26. Juli 2022 - 4 U 94/20 -, sub Teil 2 B.II.1.b. der Gründe, n.v.). Der von der Beklagten mitunter als Stichtag angeführte 31. Dezember 2017 ist, wie bereits ausgeführt, im Außenverhältnis zu den Anlegern ohne Bedeutung.

133

(b) Da die zum 31. Dezember 2018 wirksam gewordene Verschmelzung für die Genussrechte dieselbe Wirkung zeitigt wie eine Kündigung, bestimmt sich der Wert der Genussrechte in entsprechender Anwendung des § 6 Nr. 4 GRB; danach kann im Fall der wirksamen Kündigung der Genussrechtsbeteiligung der Genussrechtsinhaber die Rückzahlung der Genussrechte zu 100 % des Nennbetrags abzüglich eines etwaigen Verlustanteils gemäß § 5 GRB (Rückzahlungsbetrag) verlangen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2021 - 20 U 52/20 -, sub B.II.1.d der Gründe m.w.N., n.v.; OLG Zweibrücken, Urteil vom 20. Mai 2021 - 4 U 34/20 -, juris Rn. 30; OLG Naumburg, Urteil vom 10. November 2021 - 5 U 85/21 -, sub II. der Gründe [auf S. 8 des Urteilsumdrucks], n.v.; im Ansatz ebenso OLG Nürnberg, Beschluss vom 25. Oktober 2021 - 6 U 3303/20 -, sub 5. der Gründe, n.v.).

134

(aa) Vorliegend beläuft sich der (geleistete) Nennbetrag auf 18.000 €. Dieser ist auch nicht durch einen Verlustanteil gemindert. Dabei kann offen bleiben, ob die Beklagte für den von ihr zur Begründung des Anspruchsausschlusses eingewandten Verlustanteil die Darlegungs- und Beweislast trägt. Denn selbst wenn man im Sinne der Berufung unterstellt, dass auch dieser Gesichtspunkt als zur Anspruchshöhe gehörig grundsätzlich durch den kündigenden Genussrechtsinhaber darzulegen und zu beweisen ist, verhilft dieser Einwand der Berufung nicht zum Erfolg. Denn die Beklagte trägt als (Rechtsnachfolgerin der) Emittentin insoweit eine sekundäre Darlegungslast, der sie – wie bereits ausgeführt – nicht nachgekommen ist mit der Folge, dass die von der Klägerin aufgestellte Behauptung, dass ein zur Minderung des geltend gemachten Nennbetrages führender Verlustanteil nicht gegeben sei, gemäß § 138 Abs. 3 ZPO als zugestanden anzusehen ist.

135

Ein über den Nennbetrag hinausgehender Anspruch auf Auszahlung des sogenannten „rechnerischen Wertes“ ist nicht gegeben, denn der im Ausgangspunkt zu erstattende Nennbetrag im Sinne der Genussrechtsbedingungen ist der (tatsächlich geleistete) Anlagebetrag (vgl. Senatsurteil vom 2. März 2023 - 18 U 189/21 -, sub II.1.b.aa der Gründe m.w.N., n.n.v.).

136

(bb) Der Anteil am Nominalkapital, der nach Darstellung der Beklagten auf die treuhänderisch für die Klägerin gehaltenen B-Anteile entfällt und mit 20,57 € beziffert wird, ist nicht im Wege der Vorteilsausgleichung von dem vorstehend bezifferten Schadensbetrag in Abzug zu bringen (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 23. Dezember 2021 - 5 U 114/21 -, sub II.B.3.a der Gründe, n.v.; im Ergebnis auch Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1944 = juris Rn. 58 f.).

137

Es ist schon weder dargetan noch ersichtlich, dass die Klägerin tatsächlich „Inhaber“ der B-Anteile geworden ist (vgl. Schleswig-Holsteinisches OLG a.a.O.). Nach den Vorgaben des Verschmelzungsplans liegt dies fern. Denn danach werden die B-Anteile von der F. treuhänderisch für die Beteiligungsinhaber gehalten, während die Beklagte die Beteiligungsinhaber „zur Abwicklung der Gewährung kontaktieren wird“ und B-Anteile auf Beteiligungsinhaber übertragen werden, „die sich bei der aufnehmenden Gesellschaft [der Beklagten] melden ...“ (vgl. § 6 Nr. 4 des Verschmelzungsplans). Dergleichen ist nicht ersichtlich.

138

Vielmehr hat das Informationsschreiben aus Februar 2019 Anlass zum Ausspruch der fristlosen Kündigung gegeben, was im Übrigen selbst bei Annahme einer erfolgten Gewährung der B-Anteile als unmissverständliche Geltendmachung des gegenüber die Beklagten bestehenden Rückkaufanspruchs zum Preis von 0,001 €/Anteil auszulegen wäre (vgl. Hanseatisches OLG Bremen a.a.O.).

139

ddd) Die Beklagte kann auch nicht mit Erfolg einwenden, dass der Anspruch nach den Genussrechtsbedingungen wegen des fehlenden Jahresabschlusses zum 31. Dezember 2018 noch nicht fällig sei. Da sie sich beharrlich weigert, für ihre Rechtsvorgängerin einen entsprechenden Jahresabschluss zu erstellen, ist sie nach dem Grundsatz von Treu und Glauben, der auch im österreichischen Recht bekannt ist (vgl. nur östOGH, Urteil vom 14. Oktober 1997 - 1 Ob 234/97m -, abrufbar unter https://www.ris.bka.gv.at/), daran gehindert, sich auf das Fehlen des Jahresabschlusses zu berufen (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 6. Oktober 2021 - 20 U 52/20 -, sub B.II.1.d der Gründe m.w.N., n.v.).

140

cc) Ferner kann die Klägerin – was ihr Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat klargestellt hat – auf die zugesprochene Hauptforderung Zinsen lediglich in Höhe von 4 Prozent p.a. verlangen.

141

Der Anspruch auf Zinsen bemisst sich nach der lex causae, mithin hier nach dem materiellen Recht der Republik Österreich. Gemäß § 1333 Abs. 1, §§ 1334, 1000 Abs. 1 östABGB beläuft sich die Zinshöhe auf vier Prozent p.a. (vgl. OLG Dresden, Urteil vom 3. März 2021 - 5 U 1581/20 -, sub II.4 der Gründe, n.v.; ebenso OLG Stuttgart, Urteil vom 31. März 2021 - 20 U 24/20 -, juris Rn. 107; OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 203/19 -, sub II.B.2 und 3 der Gründe, n.v.). Da der Beklagten mit der anwaltlichen Zahlungsaufforderung vom 19. April 2019 eine Zahlungsfrist bis zum 3. Mai 2019 eingeräumt war, kann die Klägerin ab dem 4. Mai 2019 Zinsen geltend machen.

142

dd) Die Berufung hat schließlich teilweise Erfolg, soweit sie sich gegen die in Höhe von 1.613,16 € zugesprochenen außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten wendet. Die Klägerin kann nämlich von der Beklagten die Freistellung von außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten nur in geringerer Höhe (1.514,63 €) verlangen.

143

Der mit der Berufung weiter verfolgte Anspruch auf Ersatz der außergerichtlichen Rechtsanwaltsgebühren, ergibt sich aus § 1333 Abs. 2 östABGB (vgl. Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1944 = juris Rn. 64; Schleswig-Holsteinisches OLG, Urteil vom 23. Dezember 2021 - 5 U 114/21 -, sub B.II.3.c der Gründe, n.v.). Danach kann der Gläubiger unter anderem den Ersatz vom Schuldner verschuldeter und ihm erwachsener Schäden geltend machen, „insbesondere die notwendigen Kosten zweckentsprechender außergerichtlicher Beitreibungs- oder Einbringungsmaßnahmen, soweit diese in einem angemessenen Verhältnis zur betriebenen Forderung stehen.“

144

Dies ist der Fall, handelt es sich hierbei doch um einen durch die vorsätzliche Vertragsverletzung der (Rechtsvorgängerin der) Beklagten verursachten Schaden. Vor diesem Hintergrund und mit Blick auf den gegebenen grenzüberschreitenden Bezug war die Beauftragung eines Rechtsanwalts für den Versuch der außergerichtlichen Forderungsdurchsetzung erforderlich (so auch OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 27. Mai 2021 - 5 U 203/19 -, sub II.B.3 der Gründe, n.v.).

145

Darüber hinaus lässt die Komplexität der Sach- und Rechtslage die von der Klägerin – ausgehend von einer 1,8 fachen Geschäftsgebühr gemäß Nr. 2300 VV RVG – berechneten außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten als angemessen erscheinen (vgl. Hanseatisches OLG Bremen, Urteil vom 1. Juli 2021 - 3 U 39/20 -, WM 2021, 1940, 1944 = juris Rn. 64). Allerdings können außergerichtliche Rechtsanwaltsgebühren lediglich aus einem Gegenstandswert von 18.000 € verlangt werden, so dass sich die ersatzfähige Gebührenforderung hier auf 1.514,63 € beläuft.

146

2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

147

3. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 713 in Verbindung mit § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

148

4. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen gemäß § 543 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht gegeben sind.