Oberlandesgericht Köln, 18 U 110/21

G r ü n d e :

Der Kläger verlangt von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit dem sog. Diesel-Skandal. Er erwarb am 31.03.2018 (Anlage K1a, Bl. 40 LG-A) von der Beklagten einen gebrauchten Mercedes C 220 BlueTec*, Erstzulassung 06.01.2015, zum Preis von 24.490,00 €. Nach Ziff. VII der zwischen den Parteien vereinbarten allgemeinen Gebrauchtfahrzeug-Verkaufsbedingungen verjähren Ansprüche des Käufers wegen Sachmängeln in einem Jahr ab Ablieferung des Kaufgegenstands (vgl. Anlage K1a, Bl. 46 LG-A = Anlage B12, Bl. 622 f. LG-A). Die Lieferung des Fahrzeugs erfolgte ausweislich der Rechnung vom 16.04.2018 am 12.04.2018 (Anlage K1b, Bl. 50 LG-A). Im PKW ist ein Motor des Typs OM 651 (Euro 6) eingebaut. Der Kilometerstand des PKW betrug bei Übergabe 40.300 km und zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht am 11.05.2021 76.547 km.

Im Fahrzeug kommt ein SCR-Katalysator zum Einsatz, bei dem die Eindosierung von AdBlue im Rahmen zweier unterschiedlicher Modi erfolgt (Füllstandsmodus / Onlinemodus). Weiter sind in dem Fahrzeug eine außentemperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung (sog. Thermofenster) und eine Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (geregeltes Kühlmittelthermostat - KSR) implementiert, dessen genaue Wirkungsweise im Einzelnen zwischen den Parteien streitig ist. Von einem Rückruf bzw. einer nachträglichen Anordnungen von Nebenbestimmungen durch das Kraftfahrt-Bundesamt (KBA), dem all diese Funktionen grundsätzlich bekannt sind und das bei anderen Fahrzeugen der Beklagten mit dem Motortyp OM 651 im Zusammenhang mit der AdBlue-Dosierungsstrategie beim SCR-Katalysator und/oder dem geregelten Kühlmittelthermostat nachträgliche Nebenbestimmungen / Rückrufe angeordnet hat, ist das streitgegenständliche Fahrzeug nicht betroffen. Es wird für das Fahrzeug ein freiwilliges Software-Update angeboten.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 12.04.2019 (Anlage K1e, Bl. 55 ff. LG-A) erklärte der Kläger den Rücktritt und die Anfechtung des Vertrages.

Der Kläger hat behauptet, dass es sich bei den v.g. Funktionen, insbesondere auch der nach seiner Behauptung im Zusammenhang mit der AdBlue-Eindosierung implementierten Funktionen slipguard, Bit 2, Bit 13-15, um unzulässige Abschalteinrichtungen handele, die lediglich unter den Rahmenbedingungen einer NEFZ-Prüfung zu einer Reduzierung der Stickoxidwerte und zur Einhaltung der Grenzwerte führten, während der Stickstoffausstoß im realen Fahrbetrieb deutlich höher sei. Diese Umstände seien gegenüber dem KBA im Typengenehmigungsverfahren von der Beklagten nicht offengelegt worden, was ein Beleg für die Sittenwidrigkeit des Verhaltens der Organe der Beklagten sei.

Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, Ansprüche schieden bereits deshalb aus, weil für das Fahrzeug eine bestandskräftige und wirksame EG-Typgenehmigung vorliege. Es handele sich bei den streitgegenständlichen Funktionen auch nicht um unzulässige Abschalteinrichtungen, insbesondere sei keine manipulative Umschaltlogik enthalten. Hierzu hat sie u.a. behauptet, die vorhandenen Emissionskontrollsysteme würden im Fahrbetrieb auf der Straße unter denselben Bedingungen ebenso arbeiten wie auf dem Prüfstand und dabei nicht nur punktuell zu einer Emissionsverbesserung führen. Dabei diene der geregelte Kühlmittelthermostat der Reduktion der Emissionen bei Kaltstart bzw. während der Warmlaufphase. Die temperaturabhängige Steuerung der Abgasrückführung sei gängiger Industriestandard gewesen und sei im streitgegenständlichen Fahrzeug insbesondere auch noch bei zweistelligen Minusgraden aktiv. Die im SCR-System eingesetzten zwei Berechnungsmodi dienten u.a. zur Vermeidung des sog. Ammoniak-Schlupfes. Im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens habe sie die damals gemäß Art. 10 Abs. 1 RL EG Nr. 2007/46 u.a. in Form der Beschreibungsmappe erforderlichen und in der Praxis vom KBA erwarteten Angaben gemacht. Hinsichtlich vertraglicher Ansprüche hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und im Übrigen die Auffassung vertreten, dass kein Sachmangel vorliege, ein etwaiger Mangel unerheblich sei und es im Übrigen an der erforderlichen Fristsetzung fehle. Ein Anspruch auf vollständige Kaufpreisrückzahlung bestehe zudem schon deshalb nicht, weil der Kläger den Kaufpreis in Höhe eines Teilbetrags von 4.500 € durch Hingabe seines Altfahrzeugs beglichen habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlichen Vortrags der Parteien und der beim Landgericht gestellten Anträge wird auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Im Rahmen des § 826 BGB seien bereits die objektiven Voraussetzungen für eine arglistige Täuschung und für eine sittenwidrige Schädigung durch die Beklagte nicht ersichtlich. Die Vorrichtungen würden auf dem Prüfstand wie im realen Fahrbetrieb in gleicher Weise funktionieren. Von maßgeblicher Bedeutung sei auch, dass es gerade keinen vom KBA angeordneten Rückruf gebe. Kaufvertragliche Ansprüche seien verjährt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner form- und fristgerecht eingelegten und begründeten Berufung, mit der er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Insbesondere seien die Schaltparameter bei der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung und bei den AdBlue spezifischen Abschalteinrichtungen so eng an die Randbedingungen der NEFZ-Prüfung angelehnt, dass die KSR unter den Rahmenbedingungen des NEFZ sicher funktioniere bzw. die AdBlue-Dosierung im Rahmen der NEFZ-Prüfung sicher unter Einsatz des effektiven Füllstandsmodus erfolge, wohingegen im realen Fahrbetrieb die KSR regelmäßig nicht aktiv sei bzw. bei der AdBlue-Dosierung bereits bei einer geringfügigen Abweichung von den Parametern der NEFZ-Prüfung in den weniger effektiven Onlinemodus geschaltet werde, aus dem dann auch nicht mehr zurückgeschaltet werde. Soweit das KBA einen verbindlichen Rückruf bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug – insbesondere trotz der (unstreitig) modellübergreifend gleichen Bedatung der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung – nicht angeordnet habe, beruhe dies auf einer erkennbar rechtswidrigen Verwaltungspraxis des KBA, welches unzulässigerweise darauf abstelle, ob die Funktion zur Grenzwerteinhaltung erforderlich sei oder nicht (sog. Grenzwertkausalität).

Nachdem der Kläger in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 07.07.2022 keinen Antrag gestellt hat, ist seine Berufung durch Versäumnisurteil vom 14.07.2022 (Bl. 644f. d. A.) zurückgewiesen worden. Gegen das ihm am selben Tag (Bl. 654 d. A.) zugestellte Versäumnisurteil hat der Kläger mit am 18.07.2022 eingegangenen Schriftsatz (Bl. 660 ff. d. A.) Einspruch eingelegt.

Der Kläger beantragt zuletzt,

das Versäumnisurteil des Senats vom 14.07.2022 aufzuheben und unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Köln vom 27.05.2021 (Az. 5 O 321/20)

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 24.490,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit, Zug um Zug gegen Übergabe und Übereignung und Herausgabe des Fahrzeuges Mercedes C 220 Bluetec, FIN XXXXXXXXXXXXXXXXX, zu zahlen, unter Anrechnung einer Nutzungsentschädigung in EUR pro gefahrenem km seit dem 13.04.2018, die sich nach folgender Formel berechnet: (24.490,00 EUR x gefahrene Kilometer) : 459.700 km;

2. die Beklagte weiter zu verurteilten, an den Kläger Zinsen in Höhe von 4 Prozentpunkten aus 20.800,00 EUR vom 23.11.2018 bis zur Rechtshängigkeit zu zahlen;

3. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger die außergerichtlichen Rechtsanwaltskosten in Höhe von 1.242,84 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen;

4. festzustellen, dass sich die Beklagte mit der Rücknahme des Pkws des Klägers, Mercedes C 220 Bluetec, FIN XXXXXXXXXXXXXXXXX, in Annahmeverzug befindet;

5. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, an den Kläger Schadensersatz für Schäden, die aus der Ausstattung des Fahrzeugs Mercedes C 220 Bluetec, FIN XXXXXXXXXXXXXXXXX, mit unzulässigen Abschaltvorrichtungen resultieren, zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

das Versäumnisurteil vom 14.07.2022 aufrecht zu erhalten.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und ist zudem der Auffassung, dass der Umstand, dass es trotz Kenntnis des KBA von den streitgegenständlichen Funktionen nicht zu einem verbindlichen Rückruf gekommen ist, dazu führe, dass ihren Organen und Mitarbeitern jedenfalls kein Schuldvorwurf zu machen sei.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wir auf die zur Akte gereichten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Nachdem der Rechtsstreit aufgrund des statthaften und auch im Übrigen zulässigerweise eingelegten Einspruchs des Klägers gemäß § 539 Abs. 3 i.V.m. § 342 ZPO in die Lage vor Eintritt der Säumnis zurückversetzt wurde, stellt sich die Berufung des Klägers zwar als zulässig dar, hat aber in der Sache keinen Erfolg.

Der mit dem Klageantrag zu 1) verfolgte Schadensersatzanspruch besteht nicht, weshalb auch die weiteren Klageanträge ohne Erfolg bleiben müssen.

1. Zur Begründung der Entscheidung wird zunächst auf den Hinweisbeschluss des Senats vom 30.03.2022 (Bl. 467 ff. d. A.) Bezug genommen. Darin hat der Senat zu einem Anspruch aus § 826 BGB ausgeführt:

„I. Der Senat ist einstimmig der Überzeugung, dass die zulässige Berufung offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg hat. Die angefochtene Entscheidung leidet weder unter einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen nach § 529 ZPO zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung (§ 513 Abs. 1 ZPO).

1. Insbesondere sind die Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs aus § 826 i.V.m. § 31 BGB nicht gegeben bzw. nicht in hinreichender Weise dargelegt.

a) Nach § 826 BGB ist derjenige, der in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise einem anderen vorsätzlich Schaden zufügt, dem anderen zum Ersatz des Schadens verpflichtet. Sittenwidrig ist ein Verhalten, das nach seinem Gesamtcharakter, der durch umfassende Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu ermitteln ist, gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt. Dafür genügt es im Allgemeinen nicht, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden hervorruft. Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit seines Verhaltens hinzutreten, die sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Schon zur Feststellung der objektiven Sittenwidrigkeit kann es daher auf Kenntnisse, Absichten und Beweggründe des Handelnden ankommen, die die Bewertung seines Verhaltens als verwerflich rechtfertigen. Die Verwerflichkeit kann sich auch aus einer bewussten Täuschung ergeben (st. Rspr. des Bundesgerichtshofs, vgl. nur BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21 –, Rn. 11 m.w.N.).

Geht es um den Vorwurf des Einsatzes einer unzulässigen Abschalteinrichtung, so ist der darin liegende objektive Gesetzesverstoß für sich genommen noch nicht geeignet, den Einsatz einer emissionsrelevanten Steuerungssoftware durch die für die Beklagte handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen zu lassen. Hierfür bedürfte es vielmehr weiterer Umstände, für die die klagende Partei nach den allgemeinen Grundsätzen als Anspruchsteller die Darlegungs- und Beweislast trägt. So setzt die Annahme von Sittenwidrigkeit in diesen Fällen jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Verwendung einer derartigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen. Fehlt es hieran, ist bereits der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit nicht erfüllt (vgl. BGH, Urteil vom 20. Juli 2021 – VI ZR 1154/20 –, WM 2021, 2105 Rn. 13; BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21 –, Rn. 22, jeweils m.w.N.).

Ein Kriterium, das geeignet ist, um zwischen nur unzulässigen Abschalteinrichtungen und solchen, deren Implementierung die Voraussetzungen einer sittenwidrigen vorsätzlichen Schädigung erfüllen können, zu unterscheiden, ist das Kriterium der Prüfstandsbezogenheit. Die Tatsache, dass eine Manipulationssoftware ausschließlich im Prüfstand die Abgasreinigung verstärkt aktiviert, indiziert eine arglistige Täuschung der Genehmigungsbehörden (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 18). Daneben kann eine Abschalteinrichtung die Kriterien des § 826 BGB aber auch dann erfüllen, wenn sie nicht prüfstandsbezogen ist. Dies setzt aber den Vortrag entsprechender weiterer Umstände voraus, die auf eine sittenwidrige Bewusstseinslage der Beklagten schließen ließen lassen (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 -, Rn. 19), wie bspw. die Darlegung von Anhaltspunkten für wissentlich unterbliebene oder unrichtige Angaben der Beklagten im Typgenehmigungsverfahren, die noch dazu auf ein heimliches und manipulatives Vorgehen oder eine Überlistung des Kraftfahrt-Bundesamts und damit auf einen bewussten Gesetzesverstoß hindeuten würden (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 20). Ein verpflichtender Rückruf seitens des Kraftfahrt-Bundesamts indiziert – abhängig von der jeweiligen Begründung des Rückrufs – lediglich den Einsatz einer unzulässigen Abschalteinrichtung, nicht aber eine Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamts über das Vorliegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung bei Erteilung der Typgenehmigung (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 14).

Hinsichtlich der Substantiierungsanforderungen an die von der klagenden Partei vorzutragenden weiteren Umstände ist geklärt, dass ein Sachvortrag zur Begründung eines Anspruchs bereits dann schlüssig und erheblich ist, wenn die Partei Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet und erforderlich sind, das geltend gemachte Recht als in der Person der Partei entstanden erscheinen zu lassen. Eine Partei darf auch von ihr nur vermutete Tatsachen als Behauptung in einen Rechtsstreit einführen, wenn sie mangels entsprechender Erkenntnisquellen oder Sachkunde keine sichere Kenntnis von Einzeltatsachen hat. Unbeachtlich ist der auf Vermutungen gestützte Sachvortrag einer Partei aber dann, wenn die Partei ohne greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behauptungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt, wovon in der Regel nur bei Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte ausgegangen werden kann (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20 –, WM 2021, 1609 Rn. 20-22 m.w.N.). Fehlt es am Vortrag hinreichender Anhaltspunkte durch die Klägerseite, so trifft die Beklagte ihrerseits auch keine sekundäre Darlegungslast (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 21).

b) Gemessen an diesen Grundsätzen lässt sich hier auf Grundlage des klägerischen Vortrags weder der objektive Tatbestand der Sittenwidrigkeit feststellen noch der erforderliche Schädigungsvorsatz. Im Einzelnen gilt für die klägerseits gerügten Abschalteinrichtungen Folgendes:

aa) Thermofenster

Insofern mag in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass es sich bei der klägerseits gerügten temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt. Ein objektiv sittenwidriges Gepräge des Verhaltens der für die Beklagten handelnden Personen lässt sich dem klägerischen Tatsachenvortrag jedoch nicht entnehmen.

(1) So ergibt sich aus dem klägerischen Vortrag hier zunächst nichts für eine Prüfstandserkennung/Umschaltlogik. Insofern ist für das Thermofenster mittlerweile geklärt, dass der Einsatz einer temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems, selbst wenn hierdurch nur in dem klägerseits genannten Temperaturbereich die Abgasreinigung mit voller Wirksamkeit erfolgt, nicht mit der – evident unzulässigen – Abschalteinrichtung zu vergleichen ist, bei der die eigens zu diesem Zweck entwickelte Motorsteuerungssoftware bewusst und gewollt so programmiert wird, dass die gesetzlichen Abgasgrenzwerte nur auf dem Prüfstand beachtet, im normalen Fahrbetrieb hingegen überschritten werden („Umschaltlogik“), von ihrer Einhaltung im regulären Betrieb also gänzlich abgesehen und damit unmittelbar auf die arglistige Täuschung der Typgenehmigungsbehörde abgezielt wird (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 17 f.; Urteil vom 13. Januar 2022 – III ZR 205/20 -, Rn. 28). Eine Prüfstandsbezogenheit lässt sich auch nicht mit der Behauptung feststellen, dass bei Messungen im realen Fahrbetrieb Grenzwerte nicht eingehalten werden würden (vgl. BGH, Urteil vom 13. Juli 2021 – VI ZR 128/20, WM 2021, 1609 Rn. 23).

(2) Es gibt auch keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte bzgl. des Thermofensters im Typgenehmigungsverfahren gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt unzureichende Angaben gemacht hätte. Beanstandungen in diesem Sinne seitens des Kraftfahrt-Bundesamtes werden nicht vorgetragen, sie sind auch ansonsten nicht ersichtlich. Dies deckt sich im Übrigen damit, dass dem Senat auch aus anderen Verfahren bekannt ist, dass die Beklagte im Zusammenhang mit der Motorenserie OM 651 in den Genehmigungsunterlagen durchaus u.a. die Lufttemperatur als relevanten Parameter angegeben hat (vgl. diesbezüglich auch OLG Koblenz, Urteil vom 8. Februar 2021 – 12 U 471/20 –, juris Rn. 65, sowie nachfolgend BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21 –, Rn. 16 a.E.).

Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten der temperaturabhängigen Steuerung unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung im streitgegenständlichen Fahrzeug zu prüfen (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 –, WM 2021, 2108 Rn. 26).

(3) Schließlich ist ein besonders verwerfliches Verhalten auch im Hinblick auf eine unsichere Rechtslage bei der Beurteilung der Zulässigkeit des Thermofensters ausgeschlossen. Die – breit diskutierte – Rechtsfrage, ob eine temperaturabhängige Reduzierung der Abgasrückführung eine unzulässige, durch die Vermeidung längerfristiger Motorschäden nicht gerechtfertigte Abschalteinrichtung darstellt, war bis zum Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 17. Dezember 2020 (C-693/18) umstritten. Nach dem Bericht der vom Bundesverkehrsminister eingesetzten Untersuchungskommission (BMVI, Bericht der Untersuchungskommission Volkswagen, Stand April 2016) soll das Thermofenster von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet worden sein; insoweit war ein Verstoß betreffend die Auslegung der Ausnahmevorschrift des Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a VO (EG) Nr. 715/2007 nicht eindeutig (BGH, Urteil vom 16. September 2021 – VII ZR 190/20 -, WM 2021, 2108 Rn. 31). Davon dürfte – zumindest bis zur Entscheidung des EuGH – auch das Kraftfahrt-Bundesamt ausgegangen sein, sodass für die Hersteller bis zu diesem Zeitpunkt auch keine Veranlassung bestanden hätte, gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt falsche oder unzureichende Angaben über das Vorhandensein und die Funktionsweise eines Thermofensters zu machen, um diese Behörde zu täuschen.

(4) Ebenso fehlt es schließlich an dem erforderlichen Schädigungsvorsatz. Der Handelnde muss die Schädigung des Anspruchstellers gekannt beziehungsweise vorausgesehen und in seinen Willen aufgenommen, jedenfalls aber für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Es genügt nicht, wenn die relevanten Tatumstände lediglich objektiv erkennbar waren und der Handelnde sie hätte kennen können oder kennen müssen oder sie sich ihm sogar hätten aufdrängen müssen; in einer solchen Situation ist lediglich ein Fahrlässigkeitsvorwurf gerechtfertigt. Allein aus der hier zu unterstellenden objektiven Unzulässigkeit der Abschalteinrichtung in Form des Thermofensters folgt kein Vorsatz hinsichtlich der Schädigung der Fahrzeugkäufer. Im Hinblick auf die unsichere Rechtslage ist weder dargetan noch ersichtlich, dass sich den für die Beklagte tätigen Personen die Gefahr einer Schädigung des Klägers hätte aufdrängen müssen (BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 179/21 –, Rn. 21).

bb) Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung (KSR) / geregeltes Kühlmittelthermostat

Auch hinsichtlich der klägerseits gerügten Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung mag in tatsächlicher wie rechtlicher Hinsicht unterstellt werden, dass es sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 1 der Verordnung (EG) Nr. 715/2007 handelt. Ein objektiv sittenwidriges Gepräge des Verhaltens der für die Beklagten handelnden Personen lässt sich jedoch auch hier nicht feststellen.

(1) Für eine Prüfstandsbezogenheit der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung ist nichts ersichtlich, insbesondere ergibt sich aufgrund des klägerischen Vortrag nichts, was der Behauptung der Beklagten, dass die KSR auf dem Prüfstand und im normalen Fahrbetrieb im Grundsatz in gleicher Weise arbeite, entgegenstehen würde. Selbst wenn sich die KSR nur innerhalb eines kurzen Zeitraums auswirkt, ändert dies nichts daran, dass eine Prüfstandsbezogenheit fehlt (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 17). Davon, dass die KSR im Straßenbetrieb nie – selbst bei Vorliegen der Modalitäten des NEFZ nicht – funktioniert, kann nach dem klägerischen Vortrag nicht ausgegangen werden; jedenfalls werden hierfür keine konkreten Anhaltspunkte, die eine entsprechende Vermutung rechtfertigen könnten, aufgezeigt. Im Gegenteil ergibt sich aus Erklärungen des Kraftfahrt-Bundesamts lediglich, dass die Regelung im Straßenverkehr „oft“ abgeschaltet sei. Was „oft“ in diesem Zusammenhang genau bedeutet, wird nicht deutlich, jedenfalls bedeutet es nicht „immer“. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Vortrag des Klägers. Insoweit geht er selbst davon aus, dass die Kühlmittel-Solltemperatur-Reglung „oft abgeschaltet“ bzw. „in der Regel nicht aktiv“ sei (S. 33 der Berufungsbegründung, Bl. 82 d. eA.).

Das Fahrzeug ist auch nicht von einem Rückruf seitens des Kraftfahrt - Bundesamtes betroffen. Insoweit folgt daraus kein Indiz für eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung. Der Umstand, dass andere von der Beklagten hergestellte Fahrzeuge, die ebenfalls mit dem Motor OM 651 ausgestattet sind, einem Rückruf unterliegen, führt nicht dazu, dass für das streitgegenständliche Fahrzeug ein Indiz für eine prüfstandsbezogene Abschalteinrichtung oder einen pflichtwidrig unterlassenen Rückruf anzunehmen wäre. Insoweit hat die Beklagte substantiiert vorgetragen - auch unter Vorlage entsprechender Auskünfte des KBA (z.B. Anlage B08, Bl. 427 d.eA. LG) -, dass die Fahrzeugmodelle der Beklagten nur sehr differenziert betroffen sind. Nach Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamts könne nicht pauschal gesagt werden, dass jeder Motor einer Serie „von der Thematik“ betroffen sei (Anlage B05, Bl. 424 d.eA. LG). Aus den differenzierten Entscheidungen des Kraftfahrt-Bundesamts ergibt sich, dass dieses in der Lage ist, unzulässige Abschalteinrichtungen zu erkennen und entsprechend hierauf zu reagieren, wozu es im Hinblick auf das vom Kläger erworbene Fahrzeug aber gerade keinen Anlass gesehen hat. Das spricht eher gegen die Verwendung einer unzulässigen Abschalteinrichtung, ohne dass der nicht erfolgte Rückruf eine solche definitiv ausschließen würde.

Des Weiteren ergeben sich aus dem Umstand des Angebots des Software - Updates keine Anhaltspunkte für einen „verschleierten“ Rückruf. Die Beklagte hat insoweit unter Bezugnahme auf amtliche Auskünfte des Kraftfahrt-Bundesamtes in anderen Verfahren dargelegt, dass freiwillige Maßnahmen nur bei Fahrzeugen durchgeführt wurden, in denen nach amtlicher Untersuchung keine unzulässige Abschalteinrichtung festgestellt wurde (vgl. Anlage B07, Bl. 426 d. eA. LG; Anlage QE 2, Bl. 388f. d. eA.). Im Rahmen von freiwilligen Maßnahmen drohe keine Betriebsuntersagung (vgl. Anl. B06, Bl. 425 d. eA. LG; Anlage B07, Bl. 426 d. eA. LG).

Die Beklagte hat darüber hinaus dargelegt, dass Rückrufe nicht das geregelte Kühlmittelthermostat betreffen würden, weil die damit ausgestatteten Fahrzeuge die Grenzwerte selbst dann einhalten, wenn die Funktion vollständig und ersatzlos deaktiviert sei, was sie durch eine in einem anderen Verfahren erteilte amtliche Auskunft des Kraftfahrt-Bundesamts vom 19. April 2021 unterlegt (Anlage QE 5, Bl. 421 d. eA.; vgl. hierzu auch Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. November 2021 – 7 U 36/21 –, juris Rn. 64).

(2) Auch hinsichtlich des geregelten Kühlmittel-Thermostats gibt es keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt unzureichende Angaben gemacht hätte. Insoweit ist zu berücksichtigen, dass die Hersteller gemäß Art. 1 Nr. 4 i.V.m. Art. 2 VO (EU) Nr. 2016/646 erst seit dem 16. Mai 2016 verpflichtet sind, die Emissionsstrategien als Teil einer erweiterten Dokumentation gemäß Art. 5 Abs. 11 VO (EG) Nr. 692/2008 zu beschreiben, die den Behörden im Rahmen des Antrags auf Typgenehmigung vorgelegt wird. Eine Geltung der erweiterten Dokumentationspflicht für das streitgegenständliche Fahrzeug, welches bereits im Januar 2015 erstmals zugelassen wurde, kommt demnach nicht in Betracht. Dem Senat ist aufgrund – auch in anderen Verfahren – vorgelegter Auskünfte des Kraftfahrt-Bundesamts bekannt, dass vor diesem Hintergrund Angaben zur Thermostatregelung typgenehmigungsrechtlich vom Anforderungsformat nicht vorgesehen waren (vgl. hierzu auch Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. November 2021 – 7 U 36/21 –, juris Rn. 57, 66). Wenn insofern selbst das Kraftfahrt-Bundesamt davon ausgeht, dass im fraglichen Zeitraum eine Angabepflicht nicht bestand, befand sich die Beklagte – soweit sie im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens keine entsprechenden Angaben gemacht haben sollte – damit auf dem Boden einer zum damaligen Zeitpunkt jedenfalls vertretbaren Rechtsauffassung. Aus einer etwaig unterbliebenen Offenlegung der genauen Wirkungsweise der – hier unterstellt unzulässigen – KSR gegenüber dem Kraftfahrt-Bundesamt würden schließlich auch keine Anhaltspunkte folgen, dass für die Beklagte tätige Personen in dem Bewusstsein handelten, eine unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden. Selbst wenn die Beklagte im Typgenehmigungsverfahren – erforderliche – Angaben zu den Einzelheiten unterlassen haben sollte, wäre die Typgenehmigungsbehörde nach dem Amtsermittlungsgrundsatz gemäß § 24 Abs. 1 Satz 1 und 2 VwVfG gehalten gewesen, diese zu erfragen, um sich in die Lage zu versetzen, die Zulässigkeit der Abschalteinrichtung zu prüfen (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 20).

(3) Schließlich erscheint die Auffassung der Beklagten, die Ausgestaltung des geregelten Kühlmittelthermostats sei zulässig, jedenfalls vertretbar (OLG Stuttgart, Urteil vom 15. Oktober 2021 – 23 U 506/21 –, juris Rn. 45), was schon daraus folgt, dass diese Funktion in vielen Fällen nicht Gegenstand einer Beanstandung durch das Kraftfahrt-Bundesamt war (vgl. OLG München, Urteil vom 27. Oktober 2021 – 20 U 5499/19 –, juris Rn. 44; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. November 2021 – 7 U 36/21 –, juris Rn. 64) und dass – wie der dem Senat bekannte Marktüberwachungsbericht 2019 des Kraftfahrt-Bundesamtes (dort S. 120 ff.) zeigt – diese Technik tatsächlich nur bei einem Teil der Fahrzeuge der Beklagten grenzwertrelevant ist, im Übrigen aber gar nicht zum Einhalten der Grenzwerte erforderlich ist (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 15. Oktober 2021 – 23 U 506/21 –, juris Rn. 43; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Dezember 2021 – 23 U 229/21 –, juris Rn. 38). Insofern ist hier nicht offenkundig, dass die Annahme, bei der Kühlmittel-Solltemperatur-Regelung handele es sich um eine zulässige Abschalteinrichtung, jedenfalls zum (maßgeblichen) Zeitpunkt des Inverkehrbringens des streitgegenständlichen Fahrzeugs angesichts einer unsicheren Rechtslage keine zulässige Auslegung des Gesetzes darstellte (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21, Rn. 22 f.; KG, Urteil vom 22. Dezember 2020 – 21 U 1032/20 –, juris Rn. 39). Eine unternehmerische Entscheidung der Beklagten, durch den Einsatz einer Kühlmittelsolltemperaturregelung die Typgenehmigungen zu erschleichen, kann daraus also nicht abgeleitet werden (vgl. OLG Stuttgart, Urteil vom 15. Oktober 2021 – 23 U 506/21 –, juris Rn. 43). Eine möglicherweise fahrlässige Verkennung der Rechtslage durch die Beklagte genügte nicht für die Feststellung der besonderen Verwerflichkeit ihres Verhaltens (vgl. BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 23; BGH, Urteil vom 25. November 2021 – III ZR 202/20 – Rn. 24).

(4) Hinsichtlich des fehlenden Schädigungsvorsatzes gelten die obigen Ausführungen zum Thermofenster entsprechend (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 24).

cc) AdBlue-Dosierungsstrategie/ Slipguard

Schließlich vermag der Senat auch im Hinblick auf die klägerischen Ausführungen zur AdBlue-Dosierungsstrategie – unterstellt es handele sich um eine unzulässige Abschalteinrichtung – ein die Annahme der Sittenwidrigkeit rechtfertigendes Vorstellungsbild der für die Beklagten handelnden Personen nicht festzustellen.

(1) Auch die AdBlue-Dosierungsstrategie stellt kein System der Prüfstandserkennung dar. Soweit der Beklagten insofern eine prüfstandsbezogene Bedatung der Umschaltung zwischen Füllstands-Modus und Online-Modus vorgeworfen wird, soll diese so erfolgen, dass unter Bedingungen, wie sie auch (!) für die Typprüfung vorgegeben seien, nach Motorstart ein vergleichsweise effektiver Modus geschaltet sei, wohingegen nach dem Erreichen u.a. einer bestimmten Stickoxidmasse nach Ablauf des Prüfzyklus dauerhaft in einen weniger effektiven Modus geschaltet werde. Eine solche parameterabhängige Umschaltung, die – ebenso wie die temperaturabhängige Steuerung beim Thermofenster – grundsätzlich unter gleichen Bedingungen wie auf dem Prüfstand auch im realen Straßenverkehr zum Einsatz kommt, entspricht jedoch nicht dem System einer Prüfstandserkennung (vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 15. Oktober 2021 – 23 U 506/21 –, juris Rn. 47ff.). Es ist auch nicht ersichtlich, dass die zu dosierende AdBlue-Menge allein auf dem Prüfstand im Füllstands-Modus erfolgt und unmittelbar außerhalb der Parameter des NEFZ in die Online-Berechnung umgeschaltet wird (vgl. OLG Köln, Urteil vom 28. Januar 2021 – 18 U 138/19 –, n.v.).

Auch soweit der Kläger weitere Parameter bemüht in Form der Bezeichnungen Bit 13-15, ist eine Prüfstandsbezogenheit nicht erkennbar, da die genannten Parameter grundsätzlich auch im realen Straßenbetrieb zu finden sind.

Es fehlt auch an greifbaren Anhaltspunkten dafür, dass eine Funktion „slipguard“ verwendet wird, bei der angeblich anhand von Geschwindigkeit und Beschleunigungswerten erkannt werde, ob sich das Fahrzeug auf einem Prüfstand befinde. Selbst, wenn es diese Funktion im streitgegenständlichen Fahrzeug geben sollte, folgt daraus nicht, dass diese auch aktiv ist und insbesondere nicht, dass dadurch die Abgasreinigung auf dem Prüfstand in anderer Weise funktioniert als im Realbetrieb.

(2) Etwas anderes gilt selbst dann nicht, wenn die AdBlue-Dosierungsstrategie Gegenstand eines angeordneten Rückrufs ist. Denn auch dann fehlt es an den erforderlichen weiteren greifbaren Anhaltspunkten dafür, dass ein solcher Wechsel von Füllstands- zu Online-Modus nicht nur ggf. objektiv gesetzeswidrig, sondern darüber hinaus besonders verwerflich sein sollte. Selbst wenn das Kraftfahrt-Bundesamt die konkrete Ausgestaltung der Umschaltungsparameter beanstandet hat, folgt daraus noch kein rücksichtslose Gesinnung, die das Verhalten der Beklagten besonders verwerflich erscheinen ließe (OLG Köln, Urteil vom 28. Januar 2021 – 18 U 138/19 –, n.v.; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 15. Oktober 2021 – 23 U 506/21 –, juris Rn. 50; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 30. November 2021 – 7 U 36/21 –, juris Rn. 80).

(3) Anhaltspunkte für eine Verschleierung der AdBlue-Dosierungsstrategie bestehen aus den gleichen Gründen wie beim geregelten Kühlmittelthermostat nicht, zumal auch hier die Beklagte vor dem Hintergrund der gemäß Art. 1 Nr. 4 i.V.m. Art. 2 VO (EU) Nr. 2016/646 erst mit Wirkung zum 16. Mai 2016 eingeführten Verpflichtung zur genauen Beschreibung der Emissionsstrategie und der dem Senat auch aus anderen Verfahren bekannten Auskünfte des Kraftfahrt-Bundesamts, wonach auch im Hinblick auf die AdBlue-Dosierungsstrategie im Rahmen der Typgenehmigung keine Angaben des Herstellers im sogenannten Beschreibungsbogen gefordert waren, zumindest in vertretbarer Weise davon ausgehen durfte, dass Angaben nicht erforderlich waren. Insofern indiziert auch der amtliche Rückruf eine Täuschung des Kraftfahrt-Bundesamtes nicht (BGH, Beschluss vom 29. September 2021 – VII ZR 126/21 –, Rn. 14; OLG Köln, Urteil vom 29. April 2021 – 18 U 122/20 –, n.v.; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil vom 10. Dezember 2021 – 23 U 229/21 –, juris Rn. 35, m.V.a. BGH, Beschluss vom 13. Oktober 2021 – VII ZR 99/21 –, Rn. 25, n.v.).

(4) Schließlich kann die Einschätzung der Beklagten, bei der je nach Betriebszustand des Fahrzeugs nach unterschiedlichen Berechnungsmodellen erfolgende Dosierung der AdBlue-Menge handele es sich um eine den sicheren Betrieb des Fahrzeugs gewährleistende (zur Vermeidung des sog. Ammoniak – Schlupfes) und deshalb zulässige Abschalteinrichtung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 Satz 2 lit. a der Verordnung (EG) Nr. 715/2007, nicht als von vornherein unvertretbar und vorgeschoben angesehen werden (OLG Köln, Urteil vom 28. Januar 2021 – 18 U 138/19 –, n.v.).

(5) Im Rahmen der vorgenannten Gründe lässt sich schließlich auch der erforderliche Schädigungsvorsatz nicht feststellen.“

Hieran hält der Senat fest, soweit sich aus den nachfolgenden Ausführungen nicht etwas anderes ergibt.

2. Soweit der Senat nach dem vorstehend zitierten Hinweisbeschluss mit Verfügung vom 11.05.2022 (Bl. 567 d. A.) Zweifel daran geäußert hat, ob hieran im Hinblick auf die Ausführungen des Bundesgerichtshofs in dem Beschluss vom 23.02.2022 - VII ZR 602/21 – (dort Rn. 23f.) festgehalten werden kann, weshalb er von einer Zurückweisung der Berufung durch Beschluss gemäß § 522 Abs. 2 ZPO abgesehen hat, kommt es hierauf nicht entscheidend an. Auch wenn man unterstellt, dass es sich bei streitgegenständlichen Funktionen um unzulässige Abschalteinrichtungen handeln würde, fehlte es jedenfalls an dem haftungsbegründenden Verschulden der Organe und/oder Mitarbeiter der Beklagten. Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass diese die – unterstellte – Unzulässigkeit dieser Funktionen erkennen konnten. Im Gegenteil ist vielmehr davon auszugehen, dass die zuständige Organe und/oder Mitarbeiter der Beklagten in nicht vorwerfbarer Weise davon ausgegangen sind , dass diese Funktionen, wie sie konkret bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug zum Einsatz kommen, nicht als unzulässige Abschalteinrichtungen anzusehen sein könnten, sie also im Falle der Unrichtigkeit dieser Annahme einem unverschuldeten Verbotsirrtum unterlagen, der das Verschulden entfallen lässt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Maßstäbe anzulegen. Denn grundsätzlich trifft den Schuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er muss daher die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Rechtsprechung sorgfältig beachten (BGH, Urteil vom 15.07.2014 – XI ZR 418/13 –, Rn. 14 m.w.N.). Zur Erfüllung seiner Erkundigungspflicht kann der Schuldner sich auch an die zuständige Aufsichtsbehörde wenden (vgl. BGH, Urteil vom 15.05.2012 – VI ZR 166/11 –, Rn. 23). Wenn diese eine bei dem Schuldner bestehende Fehlvorstellung bestätigt, so scheidet eine Haftung – selbst für fahrlässiges Handeln – infolge eines unvermeidbaren Verbotsirrtums i.S.v. § 17 Abs. 1 Satz 1 StGB aus. Dies gilt auch dann, wenn der Schuldner eine entsprechende Erkundigung nicht eingeholt hat, aber dennoch feststeht, dass eine ausreichende Erkundigung seine Fehlvorstellung bestätigt hätte (vgl. BGH, Urteil vom 27.06.2017 – VI ZR 424/16 – Rn. 16f. m.w.N.; sowie konkret zum sog. Diesel-Skandal: OLG Köln, Beschluss vom 30.11.2022 – I-25 U 43/21 und Beschluss vom 01.12.2022 – I-25 U 53/21; OLG Hamm, Urteil vom 24.06.2022 – 30 U 90/21 –, Rn. 92 ff.; OLG München, Beschluss vom 01.08.2022 – 35 U 3061/22 –, Rn. 41; OLG Stuttgart, Urteil vom 21. Dezember 2022 – 23 U 492/21 –, Rn. 51). Soweit Kempelmann/Scholz (in JZ 2018, 390, 394) der von dem Bundesgerichtshof angenommenen Exkulpation auch im Falle eines hypothetisch unvermeidbaren Verbotsirrtums entgegentreten und einen (zivilrechtlichen) Fahrlässigkeitsvorwurf nur dann entfallen lassen möchten, wenn tatsächlich eine verlässliche und sachkundige Auskunft eingeholt wurde, überzeugt dies den Senat nicht. Dies hätte nämlich die – wenig plausible – Konsequenz, dass derjenige, der Zweifel an der Rechtsmäßigkeit seines Verhaltens hat und demgemäß die gebotene Auskunft einholt, die Möglichkeit der Exkulpation hat, wohingegen derjenige, der von der Rechtmäßigkeit seines Verhaltens ohnehin überzeugt ist (und dem dies auch auf entsprechende Erkundigung bestätigt worden wäre), sich nicht exkulpieren kann, wenn er wegen dieser Überzeugung von der Einholung einer Auskunft absieht.

Dass sich die Beklagte bei dem KBA im Zusammenhang mit der Erteilung der Typgenehmigung oder vor dem Inverkehrbringen des streitgegenständlichen Fahrzeugs wegen der Zulässigkeit der streitgegenständlichen Funktionen erkundigt hätte, ist nicht dargetan. Es steht aber fest, dass das KBA zu jener Zeit auf eine entsprechende Nachfrage im Hinblick auf das streitgegenständliche Fahrzeug keine Zulässigkeitsbedenken hinsichtlich der streitgegenständlichen Funktionen geäußert hätte. Insofern ist nach dem unstreitigen Vortrag der Parteien davon auszugehen, dass das Vorhandensein sämtlicher streitgegenständlicher Funktionen in dem fraglichen Fahrzeugmodell dem KBA bekannt ist, dieses aber gleichwohl bei diesem Fahrzeug – anders als bei anderen Modellen der Beklagten - keine Veranlassung gesehen hat, diese zu beanstanden und einen verpflichtenden Rückruf anzuordnen, obwohl das KBA unstreitig im Hinblick auf die KSR und / oder die AdBlue-Dosierungsstrategie bei anderen Fahrzeugtypen der Beklagten nachträgliche Nebenbestimmungen angeordnet hat.

a) Insbesondere im Hinblick auf das Thermofenster bestätigt der von der Beklagten mehrfach in Bezug genommenen, allgemein zugänglichen Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ vom 22.04.2016, an dessen Erstellung das Kraftfahrtbundesamt beteiligt war, dass eine temperaturabhängige Reduzierung der Abgasreinigung bereits damals von allen Autoherstellern eingesetzt und mit dem Erfordernis des Motorschutzes begründet wurde (vgl. Bericht der Untersuchungskommission „Volkswagen“ vom 22.04.2016, S. 18 f.); insofern war dem KBA spätestens zu diesem Zeitpunkt die Funktionsweise der temperaturabhängigen Abgasreduktion bekannt. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten genehmigt das KBA jedoch in Kenntnis dieser Funktion bewusst bis heute laufend Fahrzeuge, Motoren und Emissionskontrollsysteme, die eine entsprechende temperaturabhängige Systemsteuerung enthalten, und hat das KBA auch bezüglich des streitgegenständlichen Fahrzeugs deswegen – und obwohl ein Fahrzeug des Typs C 220 Bluetec Euro 6 bereits Gegenstand der Untersuchungen im Rahmen des Berichts der Untersuchungskommission „Volkswagen“ war (vgl. S. 42 des Berichts) – in den vergangenen mehr als 6 Jahren keine Beanstandungen erhoben, so dass davon auszugehen ist, dass das KBA auch bei frühzeitiger Nachfrage durch die Beklagte keine Bedenken geäußert hätte. Jedenfalls bis zur Entscheidung des EuGH vom 17.12.2020 (C-693/18 – NJW 2021, 1216) brauchte die Beklagte die Zuverlässigkeit von Aussagen des KBA zum „Thermofenster“ nicht in Zweifel ziehen.

b) Hinsichtlich der KSR hat die Beklagte ausführlich und insofern auch unbestritten vorgetragen, dass ihr von dem KBA eine umfangreiche Testkampagne auferlegt worden sei, um zu überprüfen ob Fahrzeuge mit der KSR auch ohne deren Nutzung im vorgeschriebenen Prüfverfahren die Emissionsgrenzwerte einhalten, und insofern nachgewiesen worden sei, dass die Funktion im hiesigen Fahrzeug keine Relevanz für die Einhaltung der Grenzwerte habe und daher vom KBA auch nicht als unzulässige Abschalteinrichtung bewertet werde. Wenn das KBA die KSR im streitgegenständlichen Fahrzeug aber selbst nach einer umfangreichen Testkampagne nicht beanstandet hat, wären auch bei entsprechender Nachfrage durch die Beklagte im Rahmen des Typgenehmigungsverfahrens vom KBA kein Bedenken bzgl. des konkreten Fahrzeugs geäußert worden

c) Auch für das SCR-System ist ausweislich des von der Beklagten vorgelegten Bescheids des KBA vom 23.05.2018 (Anlage QE8, Bl. 431 ff. d. A.) davon auszugehen, dass die dort als Strategie A beanstandete Funktion im Zusammenhang mit den unterschiedlichen Betriebsarten zur Eindüsung von AdBlue dem KBA spätestens seit 2018 bekannt war, ohne dass das KBA insofern im Hinblick auf das streitgegenständliche Fahrzeug in den zwischenzeitlich mehr als 4 vergangenen Jahren zu Beanstandungen Anlass gesehen hat. Dass das KBA daher auch insofern offenkundig davon ausgeht, dass es bei dem streitgegenständlichen Fahrzeug nichts zu beanstanden gibt – und dementsprechend auch bei entsprechender früherer Nachfrage durch die Beklagte keine Bedenken geäußert hätte – ergibt sich daraus, dass ausweislich der dem Senat bekannten und allgemein zugänglichen Übersichten des KBA Fahrzeuge des hier streitgegenständlichen Typs (C 220 Bluetec, Euro 6) vom KBA geprüft wurden

vgl. die Prüfberichte unter https://www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Abgasthematik/weitere_modaldaten.html?nn=3567256,

jedoch eine Aufnahme des Fahrzeugtyps in die „Liste der betroffenen Fahrzeugvarianten“

vgl. https://www.kba.de/DE/Themen/Marktueberwachung/Abgasthematik/uebersicht2_pdf.pdf?__blob=publicationFile&v=7

nicht erfolgt ist (diese Liste enthält für Fahrzeuge mit der Handelsbezeichnung C 220 nur solche mit der Emissionsstufe Euro 5), was sich wiederum mit der unstreitigen Tatsache deckt, dass das streitgegenständliche Fahrzeug nicht Gegenstand von amtlichen Maßnahmen geworden ist

d) Es kommt nicht darauf an, ob die hierin zu Tage tretende Beurteilung des KBA, dass die im vorliegenden Fahrzeug verwendeten Funktionen so jedenfalls nicht zu beanstanden sind, (insbesondere mit Blick auf eine etwaige „Grenzwertkausalität“) technisch und rechtlich zutreffend ist (verneinend zur Frage der „Grenzwertkausalität“ z. B. OLG Köln, Urteil vom 10.03.2022 – 24 U 112/21 -, Rn. 35 ff. – juris), denn auch eine unzutreffende Beurteilung seitens des KBA entlastet die Beklagte entscheidend. Es gibt keinen Grund für die Annahme, dass die Mitarbeiter oder Organe der Beklagten besser als die hierfür zuständige Behörde in der Lage sind, den Sachverhalt in technischer und rechtlicher Hinsicht zu beurteilen.

3. Soweit der Senat im Hinweisbeschluss vom 30.03.2022 im Hinblick auf Ansprüche aus § 823 Abs. 2 BGB wegen Verletzung eines Schutzgesetzes ausgeführt hat:

„Auch § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 263 StGB bzw. in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 EGFVG oder Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 kommt als Anspruchsgrundlage für den geltend gemachten Schaden nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteile vom 30. Juli 2020 – VI ZR 5/20 –, ZIP 2020, 1715 Rn. 10 ff., 17 ff.; und vom 8. Dezember 2020 – VI ZR 244/20 –, WM 2021, 50 Rn. 20).“

hält der Senat an der Auffassung, dass ein Anspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 6 Abs. 1, § 27 EGFGV oder Art. 5 VO (EG) Nr. 715/2007 nicht in Betracht komme, nicht uneingeschränkt fest. Nach dem Antrag des Generalanwaltes in der Rechtssache C-100/21 kann es jedenfalls nicht mehr als acte clair angesehen werden, dass es sich bei den genannten Normen nicht um Schutzgesetze i. S. des § 823 Abs. 2 BGB handelt. Darauf kommt es aber nicht an. Im Hinblick darauf, dass aus den vorstehend dargestellten Gründen jedenfalls ein Verschulden der Mitarbeiter und/oder Organe der Beklagten zu verneinen ist, muss ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB jedenfalls am fehlenden Verschulden scheitern.

Vor diesem Hintergrund bestand auch keine Veranlassung, die Verhandlung im Hinblick auf die aussehende Entscheidung des EuGH in der o.a. Rechtssache in entsprechender Anwendung des § 148 Abs. 1 ZPO auszusetzen.

4. Schließlich teilt der Senat weiterhin die Auffassung des Landgerichts, dass dem Kläger auch kaufvertragliche Ansprüche, die sein Klagebegehren rechtfertigen könnten, nicht zustehen. Auch insofern kann zunächst auf die diesbezüglichen Ausführungen des Senats im Hinweisbeschluss vom 30.03.2022 Bezug genommen werden:

„Die Annahme des Landgerichts, etwaige Ansprüche nach §§ 437 Nr. 2, 346 BGB wären gemäß §§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 4, § 218 BGB verjährt, ist im Ergebnis zutreffend.

Nach § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB kommt es für die Rechtzeitigkeit des Rücktritts darauf an, dass der Rücktritt erklärt wird, bevor der Nacherfüllungsanspruch verjährt ist (vgl. BGH, Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 3/06, NJW 2007, 674 Rn. 34).

Vorliegend haben die Parteien in Ziff. VII der allgemeinen Gebrauchtfahrzeug-Verkaufsbedingungen vereinbart, dass Ansprüche des Käufers wegen Sachmängeln in einem Jahr ab Ablieferung des Kaufgegenstands verjähren. Die Übergabe fand ausweislich der Rechnung (Bl. 50 d.eA. LG) am 12.04.2018 statt.

Nach § 476 Abs. 2 BGB a.F. (Fassung vom 01.01.2018 bis 31.12.2021) war nach dem Wortlaut eine Verkürzung der Verjährungsfrist auf bis ein Jahr bei gebrauchten Sachen möglich. Zwar wurde diese Regelung als Verstoß gegen die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie angesehen (BGH, Urteil vom 18.11.2020 – VIII ZR 78/20 -, juris Rn. 19ff.; MüKoBGB/S. Lorenz, 8. Aufl. 2019, BGB § 476 Rn. 26), nach Auffassung des BGH ist sie bis zu einer Neuregelung aber gleichwohl zulässig und weiter anzuwenden (BGH, Urteil vom 18.11.2020 – VIII ZR 78/20 –, juris Rn. 46).

Maßgebend ist i.R.d. § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB der Zeitpunkt der Ausübung des Gestaltungsrechts, nicht dagegen der Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung von Ansprüchen aus dem durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis gemäß §§ 346ff. BGB (vgl. BGH, Urteil vom 7.6.2006 - VIII ZR 209/05 -, NJW 2006, 2839 Rn. 26). Erstinstanzlich hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Kläger weder vorgetragen noch unter Beweis gestellt, dass das vorgerichtliche Schreiben vom 12.04.2019 binnen Jahresfrist nach Übergabe zugegangen ist. Auch der Darstellung der Beklagten in der erstinstanzlichen Duplik, dass das Schreiben vom 12.04.2019 nicht binnen der vereinbarten Jahresfrist nach Übergabe zugegangen sei, ist er nicht entgegengetreten. Angesichts des Vorstehenden ist der vorgerichtliche Rücktritt gemäß § 438 Abs. 4 Satz 1 i.V.m. § 218 Abs. 1 Satz 1 BGB bereits nicht wirksam erklärt worden. Die weiteren Rücktrittsvoraussetzungen können insoweit dahinstehen.“

Aus den im Zusammenhang mit § 826 BGB dargestellten Gründen ist der Beklagten entgegen der Auffassung des Klägers auch kein arglistiges Handeln vorzuwerfen, welches über § 438 Abs. 3 Satz 1 BGB zur Anwendung der regelmäßigen Verjährungsfrist hätte führen können.

Soweit der Kläger meint, dass es für die Arglist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht auf die rechtliche Einordnung von Abschalteinrichtungen als zulässig oder unzulässig ankomme, sondern es ausreiche, dass die Beklagte die von ihr selbst programmierte Motorsteuerung gekannt habe, vermag der Senat dieser Ansicht nicht beizutreten

Tatsächlich ist es zwar so, dass für eine etwaige Arglist Tatsachenkenntnis entscheidend ist, der Verkäufer also nur die Umstände gekannt oder mit ihnen gerechnet haben muss, aus denen sich das Vorliegen eines Mangels ergibt. Irrelevant ist, ob er auch die rechtliche Einordnung dieser Umstände als Mangel treffend vorgenommen hat (oder hätte vornehmen können; vgl. BeckOGK/Arnold, 1.4.2022, § 438 BGB Rn. 193). Die hiernach erforderliche Tatsachenkenntnis ist aber nicht bloß die Kenntnis von der konkreten Programmierung der Motorsteuerung. Ein Mangel liegt nämlich nur vor, wenn eine unzulässige Abschalteinrichtung programmiert wird. Hiernach gehören sowohl die Abschalteinrichtung als auch deren Unzulässigkeit zu den mangelbegründenden Umständen, die der Verkäufer kennen muss. Lediglich die Einordung, ob hierdurch kaufrechtlich ein Mangel begründet wird (etwa weil wegen einer unzulässigen Abschalteinrichtung die Eignung zur gewöhnlichen Verwendung fehlt, vgl. BGH, Urteil vom 21.7.2021 – VIII ZR 254/20, NJW 2021, 2958 Rn. 31), ist im Hinblick auf die Frage der Arglist irrelevant. Insofern ist aber aus den oben dargestellten Gründen gerade nicht davon auszugehen, dass Personen, deren Wissen der Beklagten zuzurechnen wäre, Kenntnis davon hatten, dass es sich bei den streitgegenständlichen Funktionen um unzulässige Abschalteinrichtungen handelte.

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 97, 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

IV.

Die Voraussetzungen, unter denen die Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen ist, liegen nicht vor.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf bis 25.000,00 € festgesetzt.

* Der Tatbestand des Urteils des 18. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 19.01.2023 wird gemäß § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit dahingehend berichtigt, dass bei der Fahrzeugbezeichnung im ersten Absatz des Tatbestandes die Bezeichnung "CDI" entfällt.