1

G r ü n d e :

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I.

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Von der Darstellung der tatsächlichen Verhältnisse wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 S. 1 ZPO i.V.m. § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO abgesehen.

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II.

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Die Berufung der Kläger hat Erfolg. Diese können über den bereits vom Landgericht zugesprochenen Betrag von EUR 31.830,12 hinaus einen weiteren Kostenvorschuss in Höhe von EUR 10.169,88 sowie die Erstattung des an die Firma MY. und KZ. für die Verschließung einer im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens erfolgten Bauteilöffnung gemäß Rechnung vom 18. November 2016 gezahlten Betrages in Höhe von EUR 499,88 beanspruchen.

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1. Über den vom Landgericht zugesprochenen Betrag in Höhe von EUR 31.830,12 hinaus, der sich auf die Kosten bezieht, die nach dem Gutachten des Sachverständigen UD. im selbständigen Beweisverfahren (18 OH 27/15 Landgericht Köln) zur Beseitigung des mangelhaften Anschlusses der Kelleraußentreppe an die weiße Wanne erforderlich sind, können die Kläger auch die von dem Sachverständigen ermittelten Kosten in Höhe von EUR 7.936,11 für die Beseitigung der in seinem Gutachten aufgeführten Rissbildungen verlangen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts liegen die Voraussetzungen des § 637 Abs. 1, Abs. 3 BGB auch insoweit vor. Dass die Kläger auf der Grundlage des von dem Sachverständigen ermittelten Gesamtbetrages in Höhe von EUR 39.766,23 mit der Klage einen Kostenvorschuss in Höhe von EUR 42.000,00 geltend machen, begegnet ebenfalls keinen Bedenken.

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a) Mit der Klageschrift vom 11. April 2019 haben die Kläger den von dem Sachverständigen für die Ausbildung der Gipskartonfugen angesetzten Betrag von EUR 5.557,50 zur Grundlage ihrer Vorschussforderung gemacht. Zu mangelbedingten Rissbildungen haben sie nicht konkret ausgeführt, sondern sich auf die Aussage beschränkt „Gegenstand des Verfahrens sind zudem Rissbildungen im Dachgeschoss“ (Bl. 12 GA). Risse in der Gebäudeaussenwand seien bedingt durch das Fehlen von Bewegungsfugen zur Kellertreppe sowie Materialwechsel im Putzgrund und thermische Längenänderungen der Putzabschlussschienen (Bl. 12 GA).

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Nach den Ausführungen des Sachverständigen stehen diese Mängel fest. Der Sachverständige hat die behaupteten Mängel bestätigt. Er hat festgestellt, dass Abrisse der Gipskartonplatten an Wand/Decken, Wand/Wand, Wand/Dach und Dach/Dachanschlüssen bestehen (Bl. 170ff zu 18 OH 27/15, S. 16ff des Gutachtens vom 08. November 2016) und weiter ausgeführt, dass diese Risse auf einer unsachgemäßen Ausführung der Stoßfugen beruhen (Bl. 175ff zu 18 OH 27/15, S. 21ff des Gutachtens vom 08. November 2016). Er hat zudem festgestellt, dass sich durchgängige Risse an der Außenfassade, insbesondere im Bereich oberhalb der Verbindung von Umrandung der Kelleraußentreppe und Westwand des Hauses sowie im Bereich des Küchenfensters und des Bürofensters befinden. Ursache der Risse im Bereich der Kellertreppe seien Zwängungen durch fehlende Bewegungs- und Trennfugen. Ursache der Risse an den Fensterlaibungen seien Materialwechsel im Putzgrund sowie thermische Längenänderungen der Putzabschlussschiene (Bl. 178ff zu 18 OH 27/15, S. 24ff des Gutachtens vom 08. November 2016).

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b) Entgegen der Auffassung des Landgerichts haben die Kläger die Beklagten mit Schreiben vom 31. Mai 2019 unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Nacherfüllung in Hinblick auf diese Rissbildungen aufgefordert.

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Eine ausdrückliche Mängelrüge hinsichtlich der Risse, die Gegenstand der Vorschussanforderung sind, liegt allerdings nicht vor. Eine Aufforderung, die Abrisse der Gipskartonplatten an Wand/Decken, Wand/Wand, Wand/Dach und Dach/Dachanschlüssen zu beseitigen, ist nicht erfolgt. Auch eine ausdrückliche Aufforderung, Risse an der Außenfassade, insbesondere im Bereich oberhalb der Verbindung von Umrandung der Kelleraußentreppe und Westwand des Hauses sowie im Bereich des Küchenfensters und des Bürofensters zu beseitigen, ist nicht ersichtlich.

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Allerdings haben die Kläger mit Schreiben vom 31. Mai 2019 die Beklagte unter Fristsetzung aufgefordert, „die in unserem Haus vorliegenden Mängel bezüglich der Putzrisse zu beseitigen. U.a. an folgenden Stellen: ……“ (Bl.149 GA). Diese Rüge umfasst auch die hier streitgegenständlichen Mängel, für die die Vorschussanforderung erfolgt.

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Ein Nacherfüllungsverlangen muss so konkret gefasst sein, dass der Mangel nach Art und Ort feststellbar ist. Dabei genügt, wenn der Besteller die Symptome, d.h. die Mangelerscheinung an bestimmten Stellen, hinreichend genau bezeichnet. Zur Ursache braucht er sich nicht zu äußern. Damit werden alle Mängel geltend gemacht, auf die das angezeigte Erscheinungsbild zurückgeht und zwar in vollem Umfang an allen Stellen ihrer Ausbreitung (vgl. Grüneberg/Retzlaff, BGB, 81. Aufl., § 635 Rn. 3 mwN).

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Indem die Kläger mit dem Nachbesserungsverlangen vom 31. Mai 2019 die Beseitigung sämtlicher Putzrisse verlangt haben, haben sie ein umfassendes Nachbesserungsverlangen gestellt, das alle streitgegenständlichen Putzrisse und deren ursächliche Mängel umfasst. Die beispielhaft („u.a.“) erfolgte Aufzählung enthält keine Einschränkung. Unter das angezeigte Mangelsymptom „Putzrisse“ fallen auch die streitgegenständlichen Abrisse der Gipskartonplatten an Wand/Decken, Wand/Wand, Wand/Dach und Dach/Dachanschlüssen. Auch dabei handelt es sich um Risse im Putz in Form von aufgerissenen Fugen zwischen aneinanderstoßenden, überputzten Bauteilen. Soweit die Beseitigung von Putzrissen „in“ dem Haus verlangt wird, beinhaltet dies schließlich keine Beschränkung auf solche Risse, die in dem Haus aufgetreten sind. Vielmehr sind mit der Präposition „in“ Putzrisse an dem Haus gemeint und damit auch die streitgegenständlichen Risse im Außenputz umfasst.

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c) Dass der Beklagten die Mängelrüge vom 31. Mai 2019 zugegangen ist, bestreitet diese zuletzt nicht mehr.

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d) Soweit die Beklagte nun bestreitet, dass die die Rüge vom 31. Mai 2019 aussprechende Klägerin zu 1) hierzu berechtigt gewesen sei, da sie den Bauvertrag nicht unterschrieben habe, verfängt dies nicht. Zwar trifft zu, dass der Bauvertrag (Bl. 8ff OH-Akte) nur von einer Person unterzeichnet worden ist und dass diese Unterschrift nicht mit derjenigen unter der Rüge vom 31. Mai 2019 übereinstimmt. Allerdings ist die Klägerin im Rubrum des Vertrages ausdrücklich als Vertragspartnerin bezeichnet worden. Entsprechend ist die Klägerin sowohl im selbständigen Beweisverfahren als auch im hiesigen Klageverfahren als Vertragspartnerin aufgetreten. Dies war zwischen den Parteien nie streitig und von der Beklagten, die den Bauvertrag vorgelegt hat, auch so gewollt. Auch das Bauabnahmeprotokoll lautet auf „Eheleute“. Schon aus dem Verhalten der Parteien folgt daher, dass die Klägerin dem Vertrag zumindest konkludent beigetreten ist.

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e) Ungeachtet dessen ist im Streitfall von einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung auszugehen ist, aufgrund derer eine vorherige Fristsetzung entbehrlich ist. Zwar sind an das Vorliegen einer ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung strenge Anforderungen zu stellen. Eine Erfüllungsverweigerung ist nicht schon deshalb endgültig, weil der Schuldner seine Leistungspflicht bestreitet. Die Weigerung muss als das letzte Wort des Schuldners aufzufassen sein, so dass es ausgeschlossen erscheint, dass sich der Schuldner von einer Fristsetzung umstimmen lässt (vgl. BGH, Urteil vom 18.03.2016 – V ZR 89/15, juris Rn. 37; Urteil vom 21.12.2005 – VIII ZR 49/05, juris Rn. 25; BeckOGK-BGB/Looschelders, aaO, § 323 Rn. 178). Diese Voraussetzungen liegen im Streitfall indes vor. Die Beklagte bestreitet nicht nur die Mangelhaftigkeit der Ausführung der Fugen, sondern sieht sich schon nicht vertraglich verpflichtet, die Fugen herzustellen. Damit aber verweigert sie die Nacherfüllung grundsätzlich, so dass eine Fristsetzung reine Förmelei wäre.

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f) Das Vorschussverlangen ist entgegen der Auffassung des Landgerichts auch der Höhe nach gerechtfertigt. Der Vorschuss ist vorweggenommener Ersatz der vom Unternehmer letztlich geschuldeten Selbstvornahmekosten. Geschuldet ist der Betrag, der den Aufwand zur Mangelbeseitigung aus der Sicht eines vernünftigen, wirtschaftlich denkenden und sachkundig beratenen Bestellers voraussichtlich abdeckt. Dieser kann bei Vorliegen greifbarer Anhaltspunkte geschätzt werden. Ausgangspunkt für diese Schätzung sind die durch den Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren für die Beseitigung der Risse angesetzten Kosten nebst anteiliger Regiekosten und Umsatzsteuer, mithin EUR 7.936,1 (EUR 5.557,50 + 20% Regiekosten + 19% USt). Angesichts des Umstandes, dass sich das Schadensbild im Laufe des selbständigen Beweisverfahrens erweitert hat und zudem auch durch den Zeitablauf Kostensteigerungen wahrscheinlich sind, bestehen im Rahmen der gebotenen Schätzung darüber hinaus keine Bedenken, diesen Betrag angemessen zu erhöhen. Dass die Kläger zur Beseitigung der Mängel anstelle der von dem Sachverständigen UD. im selbständigen Beweisverfahren geschätzten Mangelbeseitigungskosten von EUR 39.766,23 mit der Klage EUR 42.000,00 geltend gemacht haben, ist angesichts dessen nicht zu beanstanden. Die Kläger können daher den insoweit nicht zu gesprochenen und mit der Berufung noch geltend gemachten Teilbetrag von EUR 10.169,88 beanspruchen.

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g) Entgegen der Auffassung der Beklagten ist der geltend gemachte Vorschussanspruch auch nicht verjährt. Die Verjährung des hier streitgegenständlichen Vorschussanspruches ist durch das selbständige Beweisverfahren gehemmt worden (§ 204 Abs. 1 Nr. 7 BGB), dessen Gegenstand sich mit dem hiesigen Streitgegenstand deckt. Hinsichtlich dieser streitgegenständlichen Mängel haben die Kläger am 31. Mai 2019 wirksam Mängelrüge erhoben. Diese umfasst – wie bereits dargelegt – in Anwendung der Symptomrechtsprechung auch die streitgegenständlichen Mängel. Dass die für die Begründetheit des Vorschussanspruches erforderliche Mängelrüge bei Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens noch nicht vorlag, sondern erst mit Schreiben vom 31. Mai 2019 und damit nach Ablauf der Verjährung erfolgte, steht der Hemmungswirkung des selbständigen Beweisverfahrens nicht entgegen. Dass noch nicht alle Anspruchsvoraussetzungen vorliegen, ist für die Hemmungswirkung unschädlich; auch die unsubstantiierte oder unschlüssige Klage hemmt die Verjährung (Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl., § 204 Rn. 5 mwN). Die Hemmungswirkung von Klage und selbständigen Beweisverfahren verlangt lediglich, dass die Ansprüche durch den materiell Berechtigten geltend gemacht werden, der Anspruchsteller also aktiv legitimiert ist.

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2. Da die Beklagte danach entgegen der Auffassung des Landgerichts auch für die Kosten der Beseitigung derjenigen Rissbildungen, die der Sachverständige UD. in seinen im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens vor dem Landgericht Köln zu 18 OH 27/15 erstellten Gutachten aufführt, einzustehen hat, war weitergehend ihre Verpflichtung festzustellen, den Klägern die Beseitigungskosten auch insoweit zu erstatten, als sie über den diesbezüglich geltend gemachten Vorschussbetrag hinausgehen.

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Auch hierauf erstreckt sich die Berufung der Kläger. Das Landgericht hat ausgehend von seinem Rechtsstandpunkt, dass eine Mangelbeseitigung der Rissbildungen nicht geschuldet sei, die Feststellung ausdrücklich beschränkt auf die Verpflichtung der Beklagten zur Erstattung der Kosten für die Beseitigung der mangelhaften Einbindung der Kelleraußentreppe in die weiße Wanne. Darin liegt eine Teilabweisung hinsichtlich weiterer Beseitigungskosten für den sich in den streitgegenständlichen Rissbildungen zeigenden Mangel. Diese haben die Kläger zwar zunächst nicht ausdrücklich angegriffen, sondern insoweit nur die bezifferte Vorschussklage geltend gemacht. Erst in der mündlichen Verhandlung vom 25. Mai 2022 haben sie nach Hinweis des Senats ausdrücklich erklärt, dass sich die Berufung auch gegen die Teilabweisung des Feststellungsantrages richte und damit beantragt, die Beklagte auch insoweit nach dem erstinstanzlichen Antrag zu verurteilen. Eine solche Erweiterung der Berufungsanträge ist bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung zulässig, soweit die erweiterten Anträge durch die fristgerecht eingereichten Berufungsgründe (§ 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis 4 ZPO) gedeckt sind (BGH, Beschluss vom 27. September 2010 – II ZR 185/09, zitiert juris Rn. 9). Diese Voraussetzung ist im Streitfall gegeben. Dass sich die Kläger auch gegen die Teilabweisung des Feststellungsantrages wenden wollten, ergibt sich bereits aus der Berufungsbegründung, mit der die Kläger geltend machen, dass die Teilabweisung des Feststellungsantrag ungerechtfertigt sei (Bl. 243 GA).

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3. Die Kläger können weiterhin Erstattung des auf die Rechnung der Firma MY. und KZ. vom 18. November 2016 (Anlage K 10.2, Bl. 44 AH) gezahlten Betrages in Höhe von EUR 499,88 beanspruchen. Es handelt sich dabei um Kosten für die Beseitigung der im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens erfolgten Bauteilöffnung. Diese waren durch die mangelhafte Ausführung und Anbindung der Kellertreppe an die weiße Wanne verursacht und sind als Mangelfolgeschaden zu ersetzen.

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Entgegen der Auffassung des Landgerichts fehlt für die klageweise Geltendmachung dieses Betrages nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Die Kläger können insbesondere nicht auf das Kostenfestsetzungsverfahren als einfacheren Weg verwiesen werden.  Zwar wird ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Kostenerstattung überlagert, wenn der Geschädigte im Prozess obsiegt und hierdurch einen durchsetzbaren prozessualen Erstattungsanspruch erlangt. Der Geschädigte kann seinen materiell-rechtlichen Anspruch auf Erstattung der aufgewandten Prozesskosten dann regelmäßig wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses nicht im Wege einer Leistungsklage geltend machen, weil ihm mit dem Kostenfestsetzungsverfahren ein schnellerer und einfacherer Weg zur Verfügung steht (BGH, Urteil vom 21. Juli 2011 – IX ZR 151/10, MDR 2011, 1139, zitiert juris Rn. 16). Im Streitfall besteht das Rechtsschutzbedürfnis aber schon deshalb fort, weil die Kläger gerade nicht vollständig obsiegt haben und sie deshalb Kostenerstattung nur nach Quote verlangen könnten. Dies ist nicht gerechtfertigt, weil die Kosten dieser Maßnahme sich auf den Mangel der weißen Wanne beziehen, für den die Beklagte jedenfalls voll einstandspflichtig ist.

23

III.

24

Soweit das Landgericht Ansprüche wegen außergerichtlicher Rechtsverfolgung, Einschaltung von Privatsachverständigen und Zinsen zugesprochen hat, war dies nicht Gegenstand der Berufungen der Parteien.

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IV.

26

Über die Berufung der Beklagten gegen ihre Verurteilung zur Freistellung der Kläger von deren Verpflichtung zur Zahlung auf die Rechnung der Firma JF. GmbH vom 15. Dezember 2015 über EUR 8.728,02 war nicht mehr zu befinden, nachdem diese ihre Berufung in der mündlichen Verhandlung vom 21. Dezember 2022 zurückgenommen hat, § 516 ZPO.

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V.

28

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 516 Abs. 3 ZPO, §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO i.V.m. § 544 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.

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VI.

30

Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine über die Rechtsanwendung auf den Einzelfall hinausgehende grundsätzliche Bedeutung i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Die Zulassung der Revision ist auch nicht i.S.d. § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich, da nicht über streitige oder zweifelhafte Rechtsfragen zu entscheiden war. Es handelt sich um eine Einzelfallentscheidung.

31

VII.

32

Der Gebührenstreitwert für das Berufungsverfahren wird gemäß §§ 47 Abs. 1, 48 Abs. 1 GKG, § 3 ZPO wie folgt festgesetzt:

33

-          Berufung der Kläger:                             EUR 10.669,76 (10.169,88 + 499,88)

34

-          Berufung der Beklagten:                             EUR   8.728,01

35

EUR 19.397,77