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Gründe

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I.

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1. Die Berufung des Klägers ist zulässig. Sie ist insbesondere form- und fristgerecht eingelegt worden.

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2. Nach der einstimmigen Überzeugung des Senats hat seine Berufung jedoch offensichtlich keine Aussicht auf Erfolg (§ 522 Abs. 2 Nr. 1 ZPO).

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Zu Recht hat das Landgericht die Klage abgewiesen. Dem Kläger steht gegen die Beklagte als Motorherstellerin des vom ihm am 00.00.2018 gekauften gebrauchten Audi A4 Avant mit dem Dieselmotor vom Typ EA288, Euro 6 kein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises abzüglich Nutzungsentschädigung im Wege des Schadensersatzes zu. Ebenso wenig kommt ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von bis zu 15 % des Kaufpreises als Differenzvertrauensschaden in Betracht.

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a) Der Beklagten kann hinsichtlich des vom Kläger gekauften Fahrzeugs keine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung im Sinne von § 826 BGB vorgeworfen werden. Insbesondere bestehen keine Anhaltspunkte für eine Täuschung, sodass zugleich auch eine Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 Abs. 1 StGB ausscheidet.

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Für die Annahme einer Sittenwidrigkeit genügt es im Allgemeinen nicht schon, dass der Handelnde eine Pflicht verletzt und einen Vermögensschaden ausgelöst hat (BGH, Urteil vom 25.05.2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 ff., juris Rn. 15). Vielmehr muss eine besondere Verwerflichkeit des Verhaltens, d. h. ein grundlegender Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden, hinzutreten, was sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetzten Mitteln, der zutage getretenen Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben kann. Die Verwerflichkeit kann dabei insbesondere aus einer bewussten Täuschung folgen (BGH, Urteil vom 25. Mai 2020 – VI ZR 252/19, NJW 2020, 1962 ff., juris Rn. 15).

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Bei einer Motorsteuerung, die nur bei erkanntem Prüfzyklus in einen besonderen Betriebsmodus schaltet, in dem die Abgasgrenzwerte ausnahmsweise eingehalten werden, liegt die Täuschungsabsicht auf der Hand (BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, NJW 2021, 921 ff., MDR 2021, 483 f., juris Rn. 27). Ohne Prüfstanderkennung entspricht die Rate der Abgasrückführung dagegen im normalen Fahrbetrieb unter den für den Prüfzyklus maßgebenden Bedingungen (Umgebungstemperatur, Luftfeuchtigkeit, Geschwindigkeit, Widerstand etc.) derjenigen auf dem Prüfstand (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 ff., juris Rn. 18; BGH, Urteil vom 13.01.2022 – III ZR 205/20, MDR 2022, 762 ff., juris Rn. 28). Bei einer solchen Sachlage wäre der Vorwurf der Sittenwidrigkeit gegenüber der Beklagten nur gerechtfertigt, wenn zu dem Verstoß gegen die Verordnung (EG) 715/2007 weitere Umstände hinzuträten, die das Verhalten der für sie handelnden Personen als besonders verwerflich erscheinen ließen (BGH, Beschluss vom 19.01.2021 – VI ZR 433/19, NJW 2021, 921 ff., juris Rn. 19). Dies setzt jedenfalls voraus, dass diese Personen bei der Entwicklung und/oder Anwendung der temperaturabhängigen Steuerung des Emissionskontrollsystems in dem Bewusstsein handelten, eine (weitere) unzulässige Abschalteinrichtung zu verwenden, und den darin liegenden Gesetzesverstoß billigend in Kauf nahmen (BGH, Beschluss vom 09.03.2021 – VI ZR 889/20, NJW 2021, 921 ff., MDR 2021, 483 f., juris Rn. 28). Dies kann in Bezug auf den Einsatz des Thermofensters im vorliegenden Fall jedoch nicht festgestellt werden.

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Der Überwachung des Thermofensters durch das OBD‑System kommt ohnehin keine eigenständige Bedeutung zu (BGH, Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19, NJW 2022, 1238 ff., juris Rn. 88). Nach Art. 3 Nr. 9 VO 715/2007/EG handelt es sich bei dem OBD‑System (= on-board diagnostics system) um ein System für die Emissionsüberwachung, das in der Lage ist, mit Hilfe rechnergespeicherter Fehlercodes den Bereich von Fehlfunktionen anzuzeigen. Der Begriff der „Fehlfunktion“ bezeichnet nach Art. 2 Nr. 20 der Verordnung 692/2008/EG den Ausfall oder das fehlerhafte Arbeiten eines emissionsrelevanten Bauteils oder Systems. Nach dieser Maßgabe ist es ersichtlich nicht Aufgabe des OBD‑Systems, zwischen einer rechtlich zulässigen und einer rechtlich unzulässigen Abschalteinrichtung zu unterscheiden. Arbeitet eine Abschalteinrichtung – sei sie rechtlich zulässig oder unzulässig – mithin technisch so, wie sie programmiert ist, liegt eine Fehlfunktion nicht vor, sodass die Anzeige einer Fehlfunktion nicht veranlasst ist (BGH, Urteil vom 08.12.2021 – VIII ZR 190/19, NJW 2022, 1238 ff., Rn. 90-91).

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Eine Fahrkurvenerkennung kann für eine Haftung nach §§ 826, 31 BGB allenfalls dann relevant sein, wenn eine auf dem Prüfstand erkannte Fahrkurve Auswirkungen auf das Emissionsverhalten hat (BGH, Urteil vom 26.06.2023 – VIa ZR 335/21, NJW 2023, 2259 ff., juris Rn. 48). Anhaltspunkte dafür, dass aufgrund der Fahrkurvenerkennung im Alltagsbetrieb die Emissionsverminderung herabgesetzt oder ganz ausgeschaltet wird, sind im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Die Abweichung der Messwerte im Realbetrieb von den Messwerten auf dem Prüfstand ist als Indiz für eine Abschalteinrichtung, und noch dazu für eine Manipulationssoftware, die die Voraussetzungen des § 826 BGB erfüllen könnte, angesichts der unstreitigen erheblichen Unterschiede der Bedingungen, unter denen die Messung erfolgt, ungeeignet (BGH, Beschluss vom 15.09.2021 – VII ZR 2/21, juris Rn. 30). Wiederholte Prüfungen durch das Kraftfahrt-Bundesamt haben bislang keine Anhaltspunkte dafür geliefert, dass die vorhandene Fahrkurvenerkennung dazu genutzt wird, das Emissionskontrollsystem zu verändern. Die Beklagte hat das Kraftfahrt-Bundesamt Anfang Oktober 2015 darüber informiert, dass bestimmte Fahrzeuge mit EA 288-Motor über eine Fahrkurvenerkennung verfügen. In Kenntnis des Vorhandenseins einer Kurvenerkennung hat das Kraftfahrt-Bundesamt für den Fahrzeugtyp mit dem Motor EA288 EU6 bestätigt, dass darin keine unzulässige Abschalteinrichtung zum Einsatz komme. Selbst wenn insoweit eine unzulässige Abschalteinrichtung vorliegen würde, ist jedenfalls die zusätzlich erforderliche Sittenwidrigkeit nicht feststellbar.

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Aus denselben Gründen bestehen auch keine Anhaltspunkte dafür, dass abhängig davon, ob sich das Fahrzeug auf dem Prüfstand befindet, eine andere Menge AdBlue eingespritzt wird und dies eine erhebliche Herabsetzung der Emissionsverringerung zur Folge hat. Vor allem aber ist wiederum nicht ersichtlich, dass der Einbau dieses Systems von Seiten der Beklagten in dem Bewusstsein geschah, hiermit gegen die gesetzlichen Vorschriften zu verstoßen, und dass ein solcher Gesetzesverstoß billigend in Kauf genommen wurde. Selbst wenn hinsichtlich der AdBlue-Dosierung eine Rechtsverletzung in Form einer unzulässigen Abschalteinrichtung vorliegen sollte, genügt dies allein noch nicht, um den Vorwurf der Sittenwidrigkeit zu rechtfertigen.

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b) Ein Schadensersatzanspruch ergibt sich auch nicht § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 6 Abs. 1, § 27 Abs. 1 EG-FGV.

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aa) Die Haftung für unzulässige Abschalteinrichtungen wegen einer Schutzgesetzverletzung knüpft an die Erteilung einer unzutreffenden Übereinstimmungsbescheinigung durch den Fahrzeughersteller an. Der Motorhersteller kann deshalb, weil er die Übereinstimmungsbescheinigung nicht ausgibt, nach den allgemeinen und durch das Unionsrecht unangetasteten Grundsätzen des deutschen Deliktsrechts weder Mittäter einer Vorsatztat des Fahrzeugherstellers noch mittelbarer (Vorsatz-)Täter hinter dem (gegebenenfalls fahrlässig handelnden) Fahrzeughersteller sein, weil ihm nicht die hierzu erforderliche Sonderpflicht obliegt (BGH, Urteil vom 10.07.2023 – VIa ZR 1119/22, MDR 2023, 1042 ff., juris Rn. 20).

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bb) Eine bei Sonderdelikten mögliche Beteiligung der Beklagten als Motorherstellerin im Sinne des § 830 Abs. 2 BGB an einer deliktischen Schädigung des Fahrzeugherstellers kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zwar kann Beihilfe auch zu Sonderdelikten geleistet werden, bei denen der Gehilfe selbst nicht Täter sein kann. Voraussetzung ist allerdings nicht nur, dass der Gehilfe mit doppeltem Vorsatz hinsichtlich der fremden rechtswidrigen Tat und der eigenen Unterstützungsleistung gehandelt hat. Bedingung einer Beteiligung ist überdies eine Vorsatztat des Fahrzeugherstellers. Die vorsätzliche Förderung einer fahrlässigen Tat erfüllt die Voraussetzungen des § 830 Abs. 2 BGB nicht (BGH, Urteil vom 10.07.2023 – VIa ZR 1119/22, MDR 2023, 1042 ff., juris Rn. 21). Dass der Fahrzeughersteller Audi nicht bloß fahrlässig, sondern vorsätzlich ein Thermofenster eingesetzt hat, lässt sich im vorliegenden Fall schon nicht feststellen. Dasselbe gilt für den erforderlichen doppelten Vorsatz der Beklagten.

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3. Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung, die Entscheidung des Berufungsgerichts ist nicht zur Fortbildung des Rechts oder Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist nicht geboten (§ 522 Abs. 2 Nr. 2-3 ZPO). Alle im vorliegenden Fall relevanten Rechtsfragen sind bereits höchstrichterlich geklärt.

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II.

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Ergänzend wird auf die Möglichkeit der Verminderung der Gerichtsgebühren gemäß Nr. 1222 GKG‑VV durch eine Rücknahme der Berufung hingewiesen.